ATS, 5 de Julio de 2018

Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Granada se dictó sentencia en fecha 7 de septiembre de 2016 , en el procedimiento nº 698/15 seguido a instancia de Dª Marí Juana contra Banco Mare Nostrum SA, sobre cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 4 de mayo de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 26 de julio de 2017 se formalizó por el letrado D. Alfonso Martínez Escribano en nombre y representación de D.ª Marí Juana , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 27 de abril de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

La sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, de 4 de mayo de 2017 (R. 2891/2016 ) confirma la sentencia de instancia que desestima la demanda de la actora en reclamación de la cantidad de 75.732,09 €.

Consta probado que la actora prestaba servicios para la empresa Banco Mare Nostrum S.A. desde 1978 con categoría profesional nivel VI, realizando funciones de gestora de morosidad. El 28 de mayo de 2013 se firmó entre la empresa y la Comisión negociadora del periodo de consultas, en el que se recogen, en el apartado IV, apartados segundo y tercero, una serie de medidas sociales de flexibilidad interna, suspensión de contratos y reducción de jornada. El apartado VI del acuerdo se refiere al alcance del procedimiento de despido colectivo. El 10 de julio de 2013 la actora remite a la dirección de Banco Mare Nostrum S.A. una comunicación en la que comunica su intención de acogerse al programa de reducción de jornada establecido en el acuerdo. Esta petición fue atendida por la empresa, y con fecha 19 de julio de 2013 se le comunicó la reducción de un 20% de jornada y salario por el periodo de 29 de junio de 2013 a 31 de diciembre de 2017. El 4 de agosto de 2014 la actora remitió un correo electrónico solicitando acogerse al programa de bajas para mayores de 50 años. El 11 de noviembre de 2014 la empresa comunicó a la actora su traslado a otro centro de trabajo con efectos del 12 de noviembre si bien se le concede un mes para incorporarse hasta el 12 de diciembre de 2014, y en la que se hace constar que en caso de disconformidad podrá optar en el plazo de 15 días por extinguir su relación laboral con las condiciones pactadas para el programa de bajas incentivadas, siempre que no se hubiera alcanzado el tope máximo de esta o en su defecto, con las condiciones para las bajas por designación de la entidad.

Recurre la trabajadora en casación unificadora y articula su recurso en cuatro motivos.

El núcleo de contradicción del primer motivo consiste en la consideración como extinción involuntaria de la desvinculación producida en el marco de medidas paliativas adoptadas al amparo de acuerdos de reestructuración de un despido colectivo.

La sentencia alegada de contraste es la de esta Sala IV del Tribunal Supremo, del Pleno, de fecha 25 de octubre de 2006 (R. 2315/2005 ), que rectifica la doctrina establecida para las jubilaciones anticipadas a consecuencia de expediente de regulación de empleo en la empresa Roberto Bosch España S.A., calificando el cese de involuntario a efectos del porcentaje de la base reguladora de la pensión de jubilación ( Disposición Transitoria 3ª.1 2ª LGSS ). La sentencia se refiere expresamente a la conclusión alcanzada en los numerosos casos de jubilación anticipada en Telefónica en el sentido de que era una jubilación voluntaria, con fundamento en los sucesivos convenios colectivos que permitían ofrecer a los trabajadores individualmente considerados un plan de prejubilaciones que la mayoría aceptaron por su propia voluntad. Sin embargo, la jubilación anticipada en la empresa citada más arriba se incardina en el art. 49.1 i) ET y el cese se considera involuntario. Después se aclaró esa sentencia por auto de fecha 2 de febrero de 2007 reconociéndose que la fecha de jubilación fue en el año 2003, por tanto, bajo la vigencia de la Ley 35/2002, lo que suponía la aplicación de la disposición transitoria 3ª.1 , 2ª LGSS en esa redacción, con la reducción del 6% por año de anticipación, y no del 7%.

La diferencia fundamental entre las sentencias comparadas está en que la actora de la sentencia recurrida cesa en la empresa, no por la existencia de un acto unilateral del empresario, sino tras haber suscrito un pacto con la empresa, que parte de la voluntad de la trabajadora y que es admitido por la empresa. En la sentencia de contraste, por el contrario, el contrato de trabajo se extingue mediante un acto unilateral de la empresa, un despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

El segundo motivo de contradicción radica en la interpretación de los artículos 41 y 51 del ET en relación con la Directiva Europea 98/59, en concreto su artículo 1.1 , en cuanto a la determinación de la voluntariedad de la extinción de un contrato laboral de forma opcional ante la imposición de una medida forzosa, en el seno de un procedimiento de despido colectivo. Aporta como sentencia de contraste la dictada por esta Sala IV del Tribunal Supremo el 24 de enero de 2017 (R. 38/2016 ). La actora prestaba sus servicios para la empresa Banco Mare Nostrum, SA cuando el 17 de mayo de 2012 suscribió con la empresa un acuerdo de adecuación laboral en virtud del cual se suspendía el contrato de trabajo por seis meses. Suspendió el contrato la actora solicitó la prestación por ese que fue concedida el 26 de septiembre de 2012. Finalizado el periodo de suspensión del contrato la empresa le comunicó que su centro de trabajo se encontraría en Córdoba por lo que la trabajadora si de acogerse al Plan de desvinculación en voluntarias y pasar a situación de baja incentivadas quedando extinguida su relación laboral el 8 de marzo de 2013, tras lo cual la actora solicitó nuevamente prestación por desempleo que le fue reconocida por 180 días.

El Tribunal Superior de Justicia estimó la demanda, y en casación se discutió si la trabajadora tenía derecho a la reposición en las prestaciones de desempleo en el caso de que, tras un periodo de suspensión del contrato por causas técnicas organizativas y productivas en el que disfruto desempleo, se produjo la extinción del contrato porque la trabajadora se acogió a la posibilidad de extinción dentro de un plan de reestructuración empresarial. Esta sala, interpretando artículo 3 de La Ley 27/2009 de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo, en el mismo sentido que la STS de 18 de mayo de 2016, rec. 2919/2014 , concluyó que cuando en el ámbito de una serie de medidas de flexibilización interna y externa por causas organizativas y productivas, adoptadas, en su día, con autorización administrativa, procede la reposición del derecho a la prestación por desempleo consumida durante un periodo previo de suspensión temporal del contrato por causas organizativas y productivas con el límite máximo legal de 180 días cuando la extinción contractual posterior, acaecida como consecuencia del global de medidas adoptadas, se produce no directamente por la resolución administrativa que autorice la extinción sino por no acogerse el trabajador afectado a una medida de modalidad geográfica adoptada por el empresario e incluida en dicho plan de reestructuración empresarial global.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , toda vez que tanto los hechos acreditados como los debates suscitados son distintos. En efecto, en la sentencia de contraste el debate consiste en determinar si la trabajadora actora tiene derecho a la reposición en las prestaciones de desempleo en un supuesto en el que, tras un período de suspensión del contrato en virtud de causas técnicas, organizativas y productivas durante el que disfrutó desempleo, se produce la extinción del contrato de trabajo porque la trabajadora se acogió a la posibilidad de extinción en supuestos de traslado mediante bajas incentivadas debido a que la empresa, al finalizar la suspensión, la trasladó a otra provincia, teniendo en cuenta que los traslados y las bajas incentivadas formaban parte de un plan de reestructuración empresarial. En la sentencia recurrida, por el contrario, no se reclama por la trabajadora frente al SPEE la reposición de prestaciones por desempleo, sino que el objeto del pleito tiene por objeto la reclamación de cantidad efectuada por la trabajadora frente a la empresa, con motivo de la extinción de la relación laboral, al pretender que su cese fue consecuencia de un despido colectivo.

El tercer motivo casacional se centra en determinar si existe discriminación por razones de edad, incurriendo además en fraude de ley, como consecuencia de la no suscripción del convenio especial de Seguridad Social y su diferenciación a los efectos legales, al considerar que la extinción operada en el marco de un proceso de reestructuración y un plan de bajas incentivadas no cabe equipararla al despido.

Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014 (R. 143/2013 ). En ella se resuelve el recurso de casación ordinaria formulado contra la sentencia que declaró ajustado a derecho el despido colectivo decidido en el seno de los Consorcios de las Unidades Territoriales de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico de Andalucía.

Los hechos dan cuenta de la naturaleza jurídica de los Consorcios, de su composición, sus órganos y las competencias de cada uno y su financiación y cómo se limitaron las subvenciones para financiar los gastos salariales del personal, tanto directores como agentes locales de promoción de empleo. Igualmente, se hace referencia a diversos actos en torno a la apertura de procedimiento de consultas y a dicho procedimiento, así como a diversas vicisitudes relacionadas con la relación jurídica de los consorcios con sus Directores. Consta que en el desarrollo de las reuniones la representación de los trabajadores interesó la subrogación del Servicio Andaluz de Empleo en el personal de los consorcios. Mencionan igualmente los hechos probados las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que declararon nula la previsión que disponía la integración en el SAE del personal de los consorcios.

La Sala IV, tras analizar el vicio de incongruencia invocado por el Sindicato recurrente, entra a conocer de la existencia de fraude de ley en los despidos y resuelve la nulidad de los mismos por entender que el expediente de regulación de empleo en cuestión tiene como único fin eludir la aplicación del art. 8 y la Disposición Adicional Cuarta.1 de la Ley 1/2011 de 17-febrero (BOJA nº 36, de 21-febrero), de reordenación del sector público de Andalucía y la Disposición Adicional Segunda de Decreto 96/2011, de 19-abril (BOJA nº 83, de 29-abril). Todas estas previsiones, de una u otra manera, establecen la subrogación del Servicio Andaluz de Empleo en todas las relaciones jurídicas del personal de los Consorcios en cuestión en caso de extinción o disolución de estos.

De lo expuesto se desprende la inexistencia de contradicción entre las sentencias comparadas, pues son dispares tanto las acciones ejercitadas, como las circunstancias concurrentes de las respectivas sentencias. Así, en la recurrida se ejercita por la trabajadora una acción de reclamación de cantidad por la trabajadora frente a la empresa, con motivo de la extinción de la relación laboral, al pretender que su cese fue consecuencia de un despido colectivo. Mientras que en la sentencia de contraste se considera, que la decisión del despido colectivo se adopta con la única finalidad de evitar la aplicación de lo establecido en una concreta normativa autonómica -que no consta citada en la sentencia impugnada-, lo que conduce a calificarlo de nulo al declarar que se produjo desviación de poder que comportaba en el ámbito laboral fraude de ley.

El cuarto y último motivo de contradicción se centra en la vulneración del principio de seguridad jurídica ex artículo 9.3 CE . Me especial presenta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, de 4 de mayo de 2017 (R. 2430/2016 ). La trabajadora prestó sus servicios para la empresa Banco Mare Nostrum, SA desde el 22/11/78, como gestora de morosidad siendo incluida en el Plan de Medidas de Flexibilidad Interna llevado a cabo en la misma con reducción de su jornada de trabajo y salario en un 20% desde el 29 de julio de 2013 hasta que el 11 de noviembre de 2014 la empresa le comunicó su traslado de centro de trabajo al amparo de lo establecido en el art. 40.1 del ET por causas de carácter económico y organizativo y en el marco del procedimiento Nº 256/12. El 18 de noviembre de 2014 la actora comunicó a Banco Mare Nostrum su voluntad de extinguir el contrato de trabajo que les unía al amparo de lo establecido en el Acuerdo de 28 de mayo de 2013, por lo que ese mismo día la empresa comunicó a la trabajadora que se daba por extinguida la relación laboral "de conformidad con los compromisos alcanzados entre ambas representaciones en el marco del acuerdo de 28/05/13 complementado mediante acta de aclaración, subsanación y corrección de errores de 06/06/13". La actora solicitó prestación por desempleo y el 27/11/14 el SPEE dictó resolución reconociéndole el derecho al percibo de misma con 2191 días cotizados, 720 días de derecho y 86 días consumidos.

En suplicación la sala, citando la STS 49/2017 de 24 enero (R. 38/2016 ) estima la demanda.

De acuerdo con la doctrina antes indicada, y al igual que se declaró respecto del segundo motivo de contradicción alegado en el presente recurso, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , toda vez que tanto los hechos acreditados como los debates suscitados son distintos. En efecto, en la sentencia de contraste el debate consiste en determinar si la trabajadora actora tiene derecho a la reposición en las prestaciones de desempleo en un supuesto en el que, tras un período de suspensión del contrato en virtud de causas técnicas, organizativas y productivas durante el que disfrutó desempleo, se produce la extinción del contrato de trabajo porque la trabajadora se acogió a la posibilidad de extinción en supuestos de traslado mediante bajas incentivadas debido a que la empresa, al finalizar la suspensión, la trasladó a otra provincia, teniendo en cuenta que los traslados y las bajas incentivadas formaban parte de un plan de reestructuración empresarial. En la sentencia recurrida, por el contrario, no se reclama por la trabajadora frente al SPEE la reposición de prestaciones por desempleo, sino que el objeto del pleito tiene por objeto la reclamación de cantidad efectuada por la trabajadora frente a la empresa, con motivo de la extinción de la relación laboral, al pretender que su cese fue consecuencia de un despido colectivo.

Por otro lado, y respecto del segundo motivo de contradicción alegado, la parte recurrente, descomponiendo artificialmente el significado unitario de la controversia, ha tratado de introducir varios temas de contradicción para poder designar otras tantas sentencias de contraste a estos efectos. Este proceder es incorrecto, porque aquí no se debaten varios puntos de contradicción, sino uno sólo y la unidad de esa cuestión no puede desconocerse introduciendo diversas perspectivas de análisis sobre algunas de las circunstancias concurrentes, porque no es lo mismo la existencia dentro de un mismo pleito de distintos puntos de decisión (como la jurisdicción, la caducidad o el problema de fondo), que la concurrencia de diversas circunstancias que deben ser valoradas para la decisión de un mismo punto de decisión, es decir, mediante pronunciamiento unitario, como tiene reiteradamente establecido esta Sala en SSTS, entre otras muchas, de 09/02/2009 y 05/05/2009 ( R. 4115/2007 y 761/2008 ), 08/07/2010 (R. 3137/2009 ), 03/04/2012 (R. 956/2011 ) , 02/10/2012 (R. 3280/2011 ) y 19/02/2015 (R. 51/2014 ).

De conformidad con los argumentos anteriores, la decisión congruente es la de que el recurso aquí planteado no puede ser admitido, siendo en dicho sentido en el mismo en que se ha manifestado el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones de la recurrente tenga contenido suficiente para dejar sin efecto las apreciaciones que en el mismo sentido les fueron puestas de manifiesto por la providencia precedente que abrió el trámite de inadmisión. Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS , y sin imposición de costas.