ATS, 19 de Junio de 2018
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2018:7387A |
| Número de Recurso | 2444/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 19 de Junio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 19/06/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2444/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Procedencia: T.S.J. ANDALUCÍA SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: MHG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2444/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 19 de junio de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun.
Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 10 de agosto de 2015 , en el procedimiento n.º 995/2014 seguido a instancia de D. Jesus Miguel contra el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), APS Andalucía Diasoft-Sadiel-Novasoft UTE, Servicio Andaluz de Salud, UTE Fujitsu Technology Solution SA- Ingesa Soporte el Puesto SAS SA, Novasoft Equity Investiment SL, Ingeniería e Integración Avanzadas SA (Ingesa), Novasoft Ingeniería SA, Novasoft TIC Sl (antes Diasoft SL), Ayesa Advanced Technologies SA (antes Sadiel Tecnologías de la Información SA), Futitsu Technology Solutions SA, Ingesa Soporte el Puesto SA, Hispacontrol Procedimientos Concursales SL (Administrador Concursal de Novasoft) e Igenia SA, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante y las codemandadas: UTE Fujitsu Technology Solutions SA-Ingesa Soporte el Puesto SAS SA, Ingeniería e Integración Avanzadas SA (Ingenia), Ayesa Advance Technologies SA (antes Sadiel Tecnlogías de la Información SA) y Fujitsu Technology Solutions SA, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 17 de mayo de 2017 , aclarada por auto de 31 de mayo de 2017, que estimaba el recurso interpuesto por la demandante, estimaba parcialmente los interpuestos por las codemandadas y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 21 de junio de 2017 se formalizó por el Letrado de la Administración Sanitaria en nombre y representación del Servicio Andaluz de Salud (SAS), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 26 de abril de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La sentencia recurrida -de la sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Málaga) de 17 de mayo de 2017 (R. 535/2017 )- con estimación del recurso de la parte actora, confirma la nulidad del despido impugnado, pero declarando la existencia de cesión ilegal de trabajadores por parte de la UTE APS Andalucía Diasoft SL, Sadiel Tecnologías de la Información SA y Novasoft Ingeniería SL al Servicio Andaluz de Salud -SAS- con derecho del actor a optar entre integrarse en la citada UTE o en el SAS.
Consta que el actor prestaba servicios para la UTE demandada desde el 4 de agosto de 1997 con la categoría profesional Jefe de operaciones. Y por carta de 30 de septiembre de 2014 es despedido con efectos de 15 de octubre de 2014 por causas organizativas y de producción, al igual que otros 40 trabajadores que prestaba servicios en el distrito área de gestión sanitaria Costa del Sol.
El actor prestaba servicios en las instalaciones del SAS en las condiciones que se indican en el hecho probado 12º de la sentencia recurrida.
El SAS había adjudicado a la UTE APS el 16 de septiembre de 2010 los servicios de soporte de los sistemas de información de los centros de atención primaria del SAS, por un periodo de 2 años. Dicho contrato fue prorrogado en 4 ocasiones, siendo la última prórroga de un mes acordada el 3 de septiembre de 2014, y por el plazo de un mes. El contrato fue objeto de diversas prórrogas, la última de 3 de septiembre de 2014.
Posteriormente, el SAS procedió a adjudicar el servicio a la UTE Fujitsu Technology, SA -Ingenia SA.
En lo que a la cuestión casacional planteada (existencia de cesión ilegal) se refiere, valora la sala que el actor ha venido prestando servicios, sin solución de continuidad, en dependencias de Servicio Andaluz de Salud, con la categoría profesional de Jefe de operaciones, disponiendo de tarjeta identificativa de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía y llaves del Centro de Salud en que presta sus servicios. Además utiliza dirección de correo electrónico interna y externa, proporcionada por SAS, recibe órdenes de los responsables del SAS, utiliza el material informático, mobiliario y teléfono corporativo del SAS, apareciendo su número de teléfono en los listados internos del SAS, compartiendo despacho con informáticos que tienen la condición de personal laboral de SAS y realizando el mismo horario laboral que éstos. Asimismo, sus vacaciones deben compatibilizarse con las del personal laboral del SAS y, en último caso, debían ser autorizadas por los responsables de dicho Servicio. Finalmente, imparte y recibe cursos, incluidos los de prevención de riesgos, del SAS junto con el personal informático dependiente del mismo. En cuanto a la forma de desarrollarse la actividad del actor, se indica que soluciona las incidencias de naturaleza informática, al igual que hace el personal laboral informático del SAS. De todos los anteriores datos se desprende para la sala que el demandante ha sido objetivo de cesión ilegal por parte de su formal empleadora al SAS.
Recurre el SAS en casación unificadora articulando formalmente 3 motivos de contradicción. Dirige los dos primeros a impugnar la existencia de cesión ilegal, invocando dos sentencias de contraste. Ello sin duda constituye un intento del recurrente de descomponer artificialmente la controversia porque el punto de decisión de la sentencia impugnada es único y no cabe desglosarlo en tres materias independientes con el objeto de designar tres sentencias de contraste.
La parte recurrente, descomponiendo artificialmente el significado unitario de la controversia, ha tratado de introducir varios temas de contradicción para poder designar otras tantas sentencias de contraste a estos efectos. Este proceder es incorrecto, porque aquí no se debaten varios puntos de contradicción, sino uno sólo y la unidad de esa cuestión no puede desconocerse introduciendo diversas perspectivas de análisis sobre algunas de las circunstancias concurrentes, porque no es lo mismo la existencia dentro de un mismo pleito de distintos puntos de decisión (como la jurisdicción, la caducidad o el problema de fondo), que la concurrencia de diversas circunstancias que deben ser valoradas para la decisión de un mismo punto de decisión, es decir, mediante pronunciamiento unitario, como tiene reiteradamente establecido esta sala en SSTS, entre otras muchas, de 9 de febrero de 2009 y 05/05/2009 ( R. 4115/2007 y 761/2008 ), 8 de julio de 2010 (R. 3137/2009 ), 3 de abril de 2012 (R. 956/2011 ), 2 de octubre de 2012 (R. 3280/2011 ) y 19 de febrero de 2015 (R. 51/2014 ).
Por esa razón, mediante diligencia de 4 de octubre de 2017, se concedió a la recurrente un plazo de diez días para que eligiera la sentencia de contraste que mejor conviniera a su derecho, advirtiéndole de que si no lo hiciere se entendería seleccionada la más moderna de las citadas. Como quiera que, en respuesta a dicha providencia, la recurrente insiste en mantener los tres motivos señalados en el escrito de interposición, debe tenerse por seleccionada la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 29 de abril de 2013 (Rollo 910/2014 ), que es la que a continuación procede a examinarse. En el caso, se trata de un trabajador que reclama que se declare la existencia de cesión ilegal entre la empresa que le contrató -Fujitsu Services SA- y la que entienden que es su empresario real - Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía.
Consta en este caso que el actor fue contratado temporalmente por las empresas que se sucedieron en la prestación del servicio de soporte informático a la Consejería demandada, comunicándole la última empleadora le comunicó al actor la extinción de su contrato por fin de la obra objeto del mismo a partir del 1 de septiembre de 2013; fecha en la que finalizó la contrata suscrita por la Consejería y Fujitsu.
La sala de Suplicación excluye en el caso la existencia de cesión ilegal por entender que la obra a la que estaba adscrito el actor tenía sustantividad y autonomía propias, estando el contrato temporal vinculado a la contrata suscrita por las codemandadas, teniendo la adjudicataria del servicio organización y actividad propia. Constando además en el caso que la Consejería no controla directamente el trabajo del actor mediante órdenes inmediatas, ni controla tampoco el horario del actor ni autoriza sus vacaciones.
Lo expuesto evidencia que la contradicción no puede ser apreciada al ser distintos los supuestos comparados. En primer lugar, son distintas las causas de los ceses de los actores: en el caso de autos se trata de un despido por causas organizativas y de producción mientras que en el de contraste se extingue contrato temporal por finalización de la contrata suscrita por la Consejería de Educación y la empleadora; contrata a la que estaba vinculada la prestación de servicios del actor.
En segundo lugar, son distintas las circunstancias en que se prestaban los servicios. Así, en el caso de autos consta que el actor utilizando los medios materiales del SAS, recibiendo órdenes de los responsables de SAS, compartiendo despacho con personal laboral del SAS y realizando el mismo horario de éstos, debiendo autorizarse los permisos y vacaciones por responsables de SAS y realizando las mismas funciones que el personal dependiente de dicho Servicio. Mientras que el supuesto de contraste no se constata panorama fáctico similar, puesto que el actor prestaba servicios relaciones con el objeto de la contratación, sin que la consejería demandada controlara el trabajo del actor, ni tampoco sus horarios ni vacaciones.
En tercer lugar, son dispares las razones de decidir, puesto que en el caso de autos no se debate la validez de la contratación temporal, sino la existencia de subrogación empresarial, la validez de la subcontrata, la sucesión de plantillas y la cesión ilegal de mano de obra. Mientras que en la sentencia de contraste se plantean como motivos de infracción normativa la existencia de sucesión empresarial por cambio de la empresa adjudicataria del servicio y la existencia de cesión ilegal: motivos que son desestimados por la sala al entender, con respecto al primero, que no hay identidad en los objetos de las contratas que se han ido sucediendo en el tiempo y, con respecto al segundo, que no concurren las circunstancias fácticas que permiten apreciar la existencia de un supuesto de suministro ilícito de trabajadores.
Y es sabido que el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16 de julio de 2013 (R. 2275/2012 ), 22 de julio de 2013 (R. 2987/2012 ), 25 de julio de 2013 (R. 3301/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 302/2012 ), 15 de octubre de 2013 (R. 3012/2012 ), 23 de diciembre de 2013 (R. 993/2013 ), 29 de abril de 2014 (R. 609/2013 ), 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013 ), 18 de diciembre de 2014 (R. 2810/2012 ) y 21 de enero de 2015 (R. 160/2014 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14 de mayo de 2013 (R. 2058/2012 ), 23 de mayo de 2013 (R. 2406/2012 ), 13 de junio de 2013 (R. 2456/2012 ), 15 de julio de 2013 (R. 2440/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 2366/2012 ), 3 de octubre de 2013 (R. 1308/2012 ), 4 de febrero de 2014 (R. 677/2013 ) y 1 de julio de 2014 (R. 1486/2013 ).
Plantea una segunda materia de contradicción el SAS en relación con el reconocimiento de opción de fijeza al actor ex art. 43.3 del ET . Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de 15 de octubre de 2007 (Rollo 519/2007 ). La sentencia de contraste conoce también de la impugnación de la decisión extintiva efectuada por una trabajadora frente al Servicio Canario de Empleo (SCE) y al Instituto Nacional de Empleo (INEM), que prestaba servicios como auxiliar administrativo mediante un contrato para obra o servicio determinado suscrito el 20 de agosto de 2003 cuyo objeto era "el desarrollo del programa de Modernización de Servicio Público de Empleo realizando funciones propias de su categoría dentro de la gestión administrativa del programa y atención al público" y que fue sometido a varios acuerdos novatorios, constando en el último de ellos que "El contrato finalizará el 30 de junio de 2005". El 13 de junio de 2005 el SCE notificó a la actora la denuncia del contrato y su finalización con efectos de 30 de junio de 2003. Por sentencia del Juzgado de lo Contencioso n.º 2 de Sta. Cruz de Tenerife - confirmada por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia con sede en Sta. Cruz- se declaró la nulidad de la convocatoria de empleo realizada por el SCE en mayo de 2003, y en cuyo marco se produjo la contratación de la actora. El Juzgado de lo Contencioso n.º 2 dictó auto el 27 de enero de 2005 en el que se concedía una prorroga a la administración para el cumplimento de la sentencia dictada hasta el 1 de junio de 2005, solicitándose por la ejecutada la ampliación de dicho plazo hasta el 30 de junio de 2005.
El 23 de diciembre de 2004 la actora interpuso reclamaciones previas ante el SCE y el INEM, pretendiendo se declarara que su relación laboral con ambas era de naturaleza indefinida.
En este supuesto, la sala de suplicación, tras ratificar la condena solidaria al SCE y al INEM por apreciar la existencia de cesión ilegal de trabajadores, rechaza la alegación de que el cese de la actora tuvo como causa la presentación de reclamación previa sobre reconocimiento de fijeza en el mes de diciembre. Y ello por no haber quedado acreditados los indicios de violación del derecho a la tutela judicial efectiva. En concreto, se resalta que, al haberse declarado la nulidad de la convocatoria por sentencia del Juzgado nº 2 de lo Contencioso de 6/10/2003 y al haberse firmado los sucesivos acuerdos novatorios del contrato, la actora era conocedora de que iba a ser cesada al ejecutarse dicha resolución judicial, por lo que la presentación de la reclamación previa en diciembre de 2004 no puede servir para acreditar la vulneración de la garantía de indemnidad, puesto que ello sería tanto como admitir que cualquier trabajador conocedor de la próxima extinción de su contrato podría asegurarse la calificación del despido como nulo. Y en cuanto al derecho de la actora a optar por integrarse en una de las empresas codemandadas, como consecuencia de la declarada existencia de cesión ilegal, se concluye que, estando ya extinguida la relación laboral, la trabajadora no puede ejercitar el derecho reconocido por el art. 43.3 del ET , pues para ello sería necesario que la relación estuviera viva.
En consecuencia, se ratifica la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido y condenó solidariamente al INEM y al SCE a las consecuencias inherentes a tal declaración.
De lo expuesto se desprende la inexistencia de contradicción entre las sentencias comparadas, al ser dispares las razones de decidir. Así, y apreciándose en ambos casos la existencia de cesión ilegal en el marco de procesos de despido, en el caso de autos la sentencia de instancia declaró la nulidad del despido; declaración que no es impugnada en el recurso de suplicación, como se indica en el fundamento de derecho 5º de la sentencia impugnada. Mientras que en la sentencia de contraste se declaró en la instancia la improcedencia del despido, instándose en suplicación por la actora su calificación de nulo, lo que resulta desestimado por la sala. Y tal disparidad en las calificaciones de los despidos resulta trascendente a efectos de determinar si corresponde o no al actor el derecho de opción conforme a lo recogido en el art. 43.3 del ET .
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en que se ha dado cobertura a las exigencias legales del recurso pero sin aportar datos relevantes que desarticulen las divergencias apreciadas por la sala.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración Sanitaria, en nombre y representación del Servicio Andaluz de Salud contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 17 de mayo de 2017 , aclarada por auto de 31 de mayo de 2017, en el recurso de suplicación número 535/2017, interpuesto por D. Jesus Miguel , UTE Fujitsu Technology Solutions SA-Ingesa Soporte el Puesto SAS SA, Ingeniería e Integración Avanzadas SA, Ayesa Advance Technologies SA (antes Sadiel Tecnlogías de la Información SA) y Fujitsu Technology Solutions SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Málaga de fecha 10 de agosto de 2015 , en el procedimiento n.º 995/2014 seguido a instancia de D. Jesus Miguel contra el Fondo de Garantía Salarial, APS Andalucía Diasoft-Sadiel-Novasoft UTE, Servicio Andaluz de Salud, UTE Fujitsu Technology Solution SA-Ingesa Soporte el Puesto SAS SA, Novasoft Equity Investiment SL, Ingeniería e Integración Avanzadas SA (Ingesa), Novasoft Ingeniería SA, Novasoft TIC Sl (antes Diasoft SL), Ayesa Advanced Technologies SA (antes Sadiel Tecnologías de la Información SA), Futitsu Technology Solutions SA, Ingesa Soporte el Puesto SA, Hispacontrol Procedimientos Concursales SL (Administrador Concursal de Novasoft) e Igenia SA, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
