STS 231/2018, 17 de Mayo de 2018

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 14 de noviembre de 2017 en el recurso de la Ley del Jurado número 150/17, dictó sentencia con los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO: PRIMERO.- La Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado Doña Ana Mercedes del Molino Romera, designada en la Sección 7a de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó el 30 de junio de 2017 sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

El día 22 de diciembre de 2015 sobre las 8:40 horas el acusado Vidal , mayor de edad, se encontraba en el poblado de Valdemingómez, a donde había llegado con su furgoneta Peugeot Box matricula ....FQG , al haber concertado una cita con Gaspar .

Gaspar fue hasta el polígono del Valdemingómez en una kunda. Gaspar cuando vio la furgoneta de Vidal se dirigió andando hacia ella. Vidal salió de detrás de la furgoneta con una escopeta semiautomática o de trombón y con ánimo de causarle la muerte le disparo tres veces.

Los tres disparos penetraron respectivamente por la cara lateral derecha del cuello; por el abdomen alcanzando el hígado y el bazo y produciendo su estallido; y por la región lateral externa del hemitórax izquierdo a nivel de la línea axilar posterior izquierda. Heridas que causaron la muerte de Gaspar .

Vidal abordó por sorpresa a Gaspar , y, sin que éste tuviera tiempo para reaccionar, le disparó por tres veces a escasos metros.

Los hechos antes indicados tuvieron lugar en ejecución de un plan concertado por Vidal y Alonso , también mayor de edad quien le acompañó acompañó hasta el polígono de Valdemingómez y le esperó en el interior de la furgoneta dispuesto a ayudarle si fuera necesario. Ambos abandonaron el lugar después de que Vidal acabara con la vida de Gaspar .

En ejecución de un plan concertado por Vidal y Alonso , éste sabía que Vidal iba a abordar a Gaspar por sorpresa y sin que éste tuviera tiempo para reaccionar.

La referida sentencia contiene el siguiente

pronunciamiento en su parte dispositiva:

FALLO

DE CONFORMIDAD CON EL VEREDICTO DEL JURADO:

1. CONDENO A Vidal COMO AUTOR DE UN DELITO DE ASESINATO, SIN LA CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL A LA PENA DE PRISON DE DIECIOCHO AÑOS, CON INHABILITACION ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

2. CONDENO A Alonso COMO COMPLICE DE UN DELITO DE ASESINATO SIN LA CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL A LA PENA DE PRISION DE DIEZ AÑOS. INHABILITA CLON ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA

Vidal y Alonso , deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Da Delfina ya D. Carlos Jesús en 70.000e a cada uno de ellos. Cantidades todas ellas que desde esta fecha y hasta su completo pago devengarán un interés anual igual al legal del dinero incrementado en dos puntos.

También deberán satisfacer las costas de este juicio, por mitad e iguales partes, incluidas las de la acusación particular.

Para el completo de las penas ahora impuestas se tendrá en consideración el tiempo de privación de libertad que han sufridos los ahora condenados por esta causa.

Notificada la misma, interpusieron contra ella Recurso de Apelación el Ministerio Fiscal y las representaciones procesales de la acusación particular formulada por Doña Delfina y de los acusados D. Vidal y D. Alonso

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 14 de noviembre de 2017 dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

1. DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de Vidal , CONFIRMANDO los pronunciamientos relativos al mismo de la sentencia dictada el 30 de junio de 2017 por la Ilma. Sra. Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado la Magistrada Doña Ana Mercedes del Molino Romera.

2. ESTIMAMOS el recurso interpuesto en representación de Alonso , REVOCANDO EN PARTE la sentencia anteriormente citada y ABSOLVIENDO a Alonso del delito de asesinato que se le imputa, declarando de oficio la mitad de las costas causadas en primera instancia.

3. DESESTIMAMOS los recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal y Da Delfina .

4. Se declaran de oficio las costas causadas en este recurso

Notifiquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Vidal , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ).

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849 bis c b) [sic] LECrim ., por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 139 CP .

TERCERO.- Al amparo del artículo 849 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 11 de abril de 2018 se señala el presente recurso para fallo para el día 8 de mayo del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

La sentencia objeto de recurso de casación formalizado por el condenado es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid que desestima el recurso de apelación formalizado por el hoy recurrente al tiempo que estima el de otro condenado ante el Tribunal del Jurado y que fue, definitivamente absuelto.

La sentencia es condenatoria del acusado como autor del delito de asesinato sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, contra la que opone un recurso de casación articulado en tres motivos, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, error de derecho por la indebida aplicación del artículo 139.1 del Código, la agravante de alevosía, y por error de hecho en apreciación de la prueba, sobre el presupuesto fáctico de la atenuación por la grave adicción.

Antes de entrar al análisis del primero de los motivos de oposición, la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso recordar la reiterada jurisprudencia destacada sobre el ámbito de esta impugnación ante este tribunal de casación. Reiterando el contenido de las SSTS nº 660/2000 de 12 de Diciembre , 1126/2003 de 19 de Septiembre , la nº 1211/2003 y las más recientes 41/2009 de 20 de Enero , 168/2009 de 12 de Febrero y 717/2009 de 17 de Junio y SSTS 85/2012 , 136/2012 , 903/2012 de 21 de Noviembre , 1027/2012 de 18 de Diciembre , 302/2013 de 27 de Marzo , 721/2013 de 1 de Octubre y 127/2015 , debemos recordar que si en orígenes históricos, la casación nace como un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la Ley por los Tribunales a efectuar por el Tribunal de Casación que depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se apartaban de la interpretación correcta fijada, precisamente, por la Sala de Casación, convirtiéndose de este modo en garante y custodio del principio de seguridad jurídica, esencial en todo sistema jurídico y al que se refiere el art. 9 apartado 3 de la Constitución ".... la Constitución garantiza.... la seguridad jurídica....". Con ello se garantiza, igualmente, el principio de igualdad ante la Ley, pues se asegura una idéntica interpretación y aplicación de la misma en todos los procesos. Seguridad jurídica y defensa del derecho a la igualdad de los ciudadanos ante la ley son, por lo tanto, los fundamentos del recurso de casación y la perspectiva de control es el aseguramiento de la unidad de la interpretación y la interdicción de la arbitrariedad.

En acatamiento al principio de doble instancia reconocido en el Pacto Internacional de Nueva York, y también en el Protocolo VII al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 22 de Noviembre de 1984 que finalmente fue ratificado por España el 15 de Octubre de 2009, se articula en la Ley del Jurado un recurso de apelación que en palabras de la Exposición de Motivos "....aspira a colmar el derecho al doble examen o doble instancia en tanto su régimen cumple suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo condenatorio como la pena impuesta sean sometidas a un Tribunal Superior....",lo que permite resituar la casación en su propia función de control de la interpretación y aplicación de la Ley --principio de legalidad y seguridad jurídica-- máxime en casos como el presente en el que los motivos son por infracción de Ley.

De lo expuesto, se deriva con claridad que la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y el ámbito de la casación se contrae a la sentencia dictada en apelación.

Lo recordamos porque el recurrente lo que plantea en su motivo por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no es el cuestionamiento de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sino que reproduce lo que ya fue objeto de la apelación, es decir, vuelve a plantear su queja respecto de la sentencia dictada por el Tribunal de Jurado, cuestionando la función jurisdiccional de este tribunal. En este sentido, todo el discurso impugnativo de recurrente es el de negar eficacia probatoria a cada uno de los indicios que el Tribunal de Jurado reproduce en su sentencia para afirmar su convicción. Así destaca que los los indicios tenidos en cuenta por el jurado o son inciertos, o no tienen base probatoria suficiente para afirmar una dirección incriminatoria del acusado. De igual manera cuestiona la afirmación del Tribunal de Jurado sobre la credibilidad que le ofrecen las declaraciones que han sido aportadas al juicio oral por la vía de 714 y de 730 de la Ley de enjuiciamiento criminal, precisamente. Todo ese contenido de la impugnación ha sido resuelto en la sentencia de apelación que no discute al reiterar la queja en la decisión del Jurado.

La función del tribunal de casación, una vez que las exigencias de la revisión de la sentencia condenatoria se ha producido, en los términos en que examinó la correcta enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia por parte del Tribunal Superior de Justicia, no consiste en volver a reproducir el contenido de la impugnación formalizada en la apelación, solicitando una tercera revisión de la actividad probatoria. Constatamos que los dos grados de la jurisdicción han valorado la prueba, uno desde la perspectiva de la inmediación, y el segundo, desde la perspectiva de la estructura nacional de la prueba. En casación podemos, y debemos, constatar que ambos órganos jurisdiccionales han realizado su respectiva función con observancia de los principios constitucionales y legales que rigen la función jurisdiccional en el orden penal de la jurisdicción. Esta comprobación nos lleva a afirmar que la fundamentación de la sentencia el Tribunal Superior de Justicia, a que se contrae nuestro ámbito revisión, aparece correctamente realizada con expresión de los indicios y las pruebas valoradas y entre ellas destaca las declaraciones sumariales traídas al juicio oral a partir del artículo 714 y 730 de la Ley de enjuiciamiento criminal , lo que comporta una prueba directa que acredita la participación del acusado los hechos y el desarrollo de los mismos. La fundamentación de las Sentencias, la del Jurado y la de la apelación es expresiva de la valoración de la prueba testifical y de la indiciaria. Por la testifical se acredita que nada más llegar al poblado, Gaspar se dirige a la furgoneta de Vidal y éste, que portaba una escopeta, sale de detrás de la misma y a corta distancia, efectúa tres disparos que acabaron con la vida de la víctima. El conductor del vehículo en el que llegó, el portero de una especie de establecimiento de consumo, otro testigo que declaró en el sumario pero no compareció en el juicio oral por su ignorado paradero, una testigo que se dirigió a la fuerza pública atestigua sobre los hechos y los autores del hecho. El razonamiento contenido en las Sentencias es expresivo de la racionalidad de la convicción obtenida y declarada en el hecho probado. Junto a ello el Tribunal destaca otros indicios, como las malas relaciones existentes entre ambos, la discusión entre agresor y víctima, la declaraciones espontáneas de la testigo que corroboran la convicción en los términos que el Tribunal del Jurado ha declarado y el Tribunal Superior de Justicia ha revisado en el recurso de apelación.

Consecuentemente el motivo se desestima.

En el segundo motivo de denuncias un error de derecho por la indebida aplicación al relato fáctico, que debe ser respetado por la vía impugnatoria elegida, del artículo 139.1 del Código penal , la agravante de alevosía.

El motivo debe respetar el hecho probado. Partiendo de ese hecho el recurrente debe discutir la indebida aplicación de la norma penal al relato fáctico, pues el fundamento de la impugnación consiste en denunciar el error de derecho. Sin embargo, el recurrente, si bien reproduce el hecho probado, cuestiona su redacción y lo pone en cuestionamiento con contradicciones que señala manifestaron los testigos, como por ejemplo, que uno de los testigos advirtiera la víctima que tuviera cuidado que iba amado, situación que no aparece en el hecho probado, y que recurrente obtiene del examen y valoración de la prueba testifical que el motivo anterior ha considerado insuficiente.

El motivo carece de base atendible y debe ser desestimado el hecho probado de la sentencia afirma " Gaspar cuando vio la furgoneta de Vidal se dirigió andando hacia ella. Vidal salió detrás de la furgoneta con una escopeta semiautomática o de trombón y con ánimo de causarle la muerte disparó tres veces. Los tres disparos penetraron respectivamente por la cara lateral derecho del cuello... Vidal abordó por sorpresa a Gaspar y sin que éste tuviera tiempo para reaccionar le disparó por tres veces a escasos metros...".

Desde el hecho probado es claro que en la causacción de la muerte el autor ha seleccionado un modo de realizar la acción que tiende directamente a asegurar el resultado e impide la defensa de la víctima, y ello no sólo por el empleo de un arma especialmente lesiva a la vida, o por su empleo en sucesivos disparos, sino también porque relato fáctico refiere que el acusado sale de forma sorpresiva detrás de una furgoneta y realiza tres disparos a corta distancia.

El articulo 22.1 del Código penal dispone que la alevosía concurre "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

Partiendo de esa definición legal, la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo los siguientes elementos para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas; en segundo lugar, como requisito objetivo que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; en tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008, de 18-12 ; 25/2009, de 22-1 ; 37/2009, de 22-1 ; 172/2009, de 24-2 ; 371/2009, de 18-3 ; 541/2012, de 26-6 ; y 66/2013, de 25-1 )".

En la sentencia 467/2015, de 20 de julio se estableció, al tratar sobre la naturaleza de la alevosía, que si bien esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha resaltado su aspecto predominante objetivo, pero exigiendo un plus de culpabilidad, al precisar una previa selección de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado que su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido, y queriendo el agente obrar de modo consecuente a lo proyectado y representado ( SSTS 632/2011, de 28-6 ; 599/2012, de 11-7 ; y 314/2015, de 4-5 ).

Por último, en lo concerniente a las modalidades de alevosía, esta Sala distingue en las sentencias que se acaban de reseñar tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente.

Desde el relato fáctico surta la modalidad por victoria, o por sorpresa, de la alevosía caracterizada, como se refiere el hecho probado, por sorpresa sin que la víctima tuviera tiempo para reaccionar, lo que también se conforma con el empleo de un medio especialmente lesivo como es un arma de fuego.

En el tercer motivo denuncias un error de hecho en la valoración de la prueba, para lo que se signa los folios 1187, 1195 y 1199 de la causa "relativos a la condición de toxicómanos del condenado folios que han sido valorados por el tribunal no sólo en cuanto a su contenido, al reflejar el informe realizado por el SAJIAD, sino que el tribunal los ha valorado por la ratificación que en el plenario realizaron las peritos que intervinieron su confección y del que no resulta esa condición de toxicómano, sino tampoco la afectación a sus facultades psicofísicas, y por lo tanto la no aplicación de la atenuante que instaba en el enjuiciamiento.

La vía impugnatoria elegida exige designar un documento que, por sí mismo, acredite un error y el designado es el que el tribunal ha valorado, no sólo en su expresión documental, también en la ratificación de la pericia en el juicio oral. La argumentación del Tribunal Superior de Justicia es racional y apoyada en la pericial de la que resulta la no afectación de las facultades psíquicas del acusado.

Consecuentemente, el motivo se desestima.