STS 302/2013, 27 de Marzo de 2013

JurisdicciónEspaña
Número de resolución302/2013
Fecha27 Marzo 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil trece.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de María Milagros , por delito de asesinato y tenencia ilícita de armas, contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de fecha 30 de Enero de 2012 , contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección I, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Linares Cortés; siendo parte recurrida Ambrosio , representado por la Procuradora Sra. Ayuso Gallego.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Talavera, incoó Causa nº 1/2010, contra Ambrosio , y una vez conclusa, la remitió a la Audiencia Provincial de Toledo, Sección I, que por el Procedimiento del Tribunal del Jurado y con fecha 28 de Septiembre de 2011 dictó sentencia en la meritada causa; apelada dicha resolución la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha dictó sentencia con fecha 30 de Enero de 2012 , que contiene, entre otros, los siguientes Antecedentes de Hecho:

"PRIMERO.- Con fecha 28 de septiembre de 2011, por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado se dictó Sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del tenor siguiente: "HECHOS PROBADOS. De acuerdo con el veredicto del Jurado se declara probado que "El acusado, Ambrosio , el día once de junio de dos mil nueve, en hora no determinada, se personó en el bar "Nelly", sito en la Calle Santa Águeda número 3 de Talavera de la Reina, en unión de otra persona contra la que no se dirige el procedimiento por haber fallecido el día diez de diciembre de dos mil diez. En el bar se encontraba Eulogio , quien se dirigió a Ambrosio y a su acompañante diciéndoles "hola primos", iniciándose entre ellos una discusión. En el bar Nelly Ambrosio y su acompañante efectuaron otras consumiciones, consistentes en chupitos de wisky y cerveza. Anibal , que tenía una bolsita con medio gramo de cocaína, dijo a Ambrosio que se fueran al cuarto de baño, consumiendo cada uno de ellos varias "rayas". A continuación el acusado y su tío salieron del bar para fumarse un cigarrillo de cocaína que se habían preparado en el cuarto de baño, lo que hicieron a cierta distancia del bar para no ser vistos. Al regresar al interior del establecimiento Eulogio se dirigió al acusado y a su tío llamándoles "primos", recriminándole por ello Eulogio , lo que provocó que entre ambos se entablara una breve discusión en el curso de la cual Eulogio dijo "me cago en tus muertos", lo que provocó que Ambrosio propinara a Eulogio una bofetada, cogiendo Eulogio un taburete y sacando Ambrosio un puñal que portaba. Algunas de las personas que había en el bar se interpusieron entre ambos, logrando que cesara la pelea y cuando estaban ya separados, de forma inesperada Anibal sacó la pistola que portaba y disparó cinco veces contra Eulogio , de las que le alcanzaron tres siendo uno de los disparos mortal de necesidad al impactar en su corazon. Una vez realizados los hechos el acusado y su acompañante abandonaron el bar corriendo, siendo detenidos por agentes del Cuerpo Nacional de Policía que por allí pasaban, ocupando a Ambrosio el puñal de veinte centímetros, que ocultaba entre sus ropas. También intervinieron al acompañante de Ambrosio la navaja de quince centímetros de hojas, que ocultaba en una de sus axilas y una pistola de la marca Star, Modelo DK, recamarada para cartuchos de 8,8 x 17 mm, con el número de serie limado, apta para disparar, sin que ni el acusado ni su acompañante estuvieran en posesión de la licencia de armas ni guía del arma en cuestión. "FALLO: Que, de acuerdo con el veredicto del Jurado, ABSUELVO LIBREMENTE A Ambrosio , de los hechos de que venía acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, y que dieron lugar a la incoación del presente procedimiento, con declaración de oficio de las costas causadas. Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso de apelación, en el plazo de diez días, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha. Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronuncio, mando y firmo". (sic)

Segundo.- La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que desestimando los recursos de apelación formulados por el MINISTERIO FISCAL y por la procuradora de los Tribunales doña PILAR GONZÁLEZ VELASCO en representación de doña María Milagros , contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2011, dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el procedimiento 2/11 de la Audiencia Provincial de Toledo , dimanante del procedimiento de la Ley del Jurado 2/11 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Talavera de la Reina, seguido ante el mismo por un delito de asesinato y tenencia ilícita de armas, siendo parte apelada don Ambrosio , representado por la procuradora de los tribunales doña ANA ISABEL NARANJO TORRES, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; declarándose de oficio las cosas de esta alzada.- Notifíquese la presente resolución indicando a las partes que no es firme, ya que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el art. 847 de la L.E.Cr, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los art 855 y 856 de la referida Ley ". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de María Milagros , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por Quebrantamiento de Forma del art. 851.1 LECriminal .

SEGUNDO: Por Quebrantamiento de Forma del art. 851.1 LECriminal .

TERCERO: Por infracción de precepto constitucional del nº 4 del art. 5 de la LOPJ , en relación con el art. 24.1 C.E ., en relación con los arts. 59 , 60 , 61 , 62 , 63 , 64 y 70 de la L.O.T.J .

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 15 de Noviembre de 2012. Por proveído de fecha 15 de Noviembre de 2012 se suspendió el término para dictar sentencia al haberse acordado elevar a un Pleno no Jurisdiccional las cuestiones objeto del presente recurso de casación. Dicho Pleno no Jurisdiccional tuvo lugar el día 13 de Marzo de 2013, alzándose la suspensión acordada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia del Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Toledo de 28 de Septiembre de 2011 , absolvió libremente a Ambrosio del delito de homicidio de que fue acusado.

Contra dicha sentencia se interpusieron dos recursos de apelación por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha quien dictó sentencia el 30 de Enero de 2012 - Apelación Tribunal del Jurado 4/2011 -- cuyo fallo desestimó ambos recursos de apelación.

Es contra esta sentencia dictada en apelación que se formaliza recurso de casación por parte de la Acusación Particular en nombre de Dª María Milagros . Inicialmente también formalizó recurso de casación el Ministerio Fiscal, habiendo desistido del mismo, lo que así se declaró en el auto de la Sala de 14 de Marzo de 2012.

Los hechos , en relación a los que fue declarado absuelto el recurrido, Ambrosio , se refieren a la muerte de Eulogio por los disparos recibidos por el tío del absuelto, Anibal , sin que participase el enjuiciado Ambrosio ni como autor ni como cómplice. Hay que añadir que el autor de los disparos falleció con anterioridad.

Segundo.- Antes de entrar en el estudio del recurso, es preciso efectuar una previa reflexión sobre la naturaleza del recurso de casación en relación a los juicios competencia del Tribunal del Jurado.

Con las SSTS nº 660/2000 de 12 de Diciembre , 1126/2003 de 19 de Septiembre , la nº 1211/2003 y las más recientes 41/2009 de 20 de Enero , 168/2009 de 12 de Febrero y 717/2009 de 17 de Junio y más recientemente SSTS 85/2012 , 136/2012 , 903/2012 de 21 de Noviembre y 1027/2012 de 18 de Diciembre , debemos recordar que en sus orígenes históricos, la casación no era sino un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la Ley por los Tribunales, a efectuar por el Tribunal de Casación que en funciones de verdadera "policía jurídica" depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se apartaban de la interpretación correcta fijada, precisamente, por la Sala de Casación, que de este modo se convertía en garante y custodio del principio de seguridad jurídica, esencial en todo sistema jurídico y al que se refiere el art. 9 apartado 3 de la Constitución en términos de existencia y de efectividad "....la Constitución garantiza.... la seguridad jurídica...." de ahí su naturaleza de recurso extraordinario. Con ello se garantizaba, igualmente el principio de igualdad ante la Ley, pues quedaba garantizada una idéntica interpretación y aplicación de la misma en todos los procesos.

Es precisamente en referencia a los juicios del Tribunal del Jurado que esa nota brilla con luz propia en la medida que la casación descansa sobre el recurso de apelación , al contrario de lo que ocurre en los delitos competencia de las Audiencias articuladas sobre la instancia única y la casación, bien que esta supla y cumpla con la exigencia de una segunda instancia tal como exige el art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 ratificado por España el 16 de junio de 1977 en la medida que, como afirman las SSTC 42/82 , 76/86 , 110/85 y 140/85 , se permite a través de la Casación que el fallo condenatorio y la pena puedan ser revisados por un Tribunal Superior, y en idéntico sentido Sentencia de esta Sala 325/98 o la más reciente 90/2007, así como las referencias jurisprudenciales en ellas citadas. Mas recientemente las SSTC 105/03 de 2 de Junio y 116/2006 de 24 de Abril , vuelven a reiterar la suficiencia del recurso de casación español desde las exigencias del art. 14-5 de PID Civiles y Políticos.

En acatamiento estricto al principio de doble instancia reconocido en el Pacto Internacional citado, y también en el Protocolo VII al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 22 de Noviembre de 1984 y no ratificado por España, se articula en la Ley del Jurado un recurso de apelación que en palabras de la Exposición de Motivos "....aspira a colmar el derecho al doble examen o doble instancia en tanto su régimen cumple suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo condenatorio como la pena impuesta sean sometidas a un Tribunal Superior...." , lo que permite resituar la casación en su propia función de control de la interpretación y aplicación de la Ley --principio de legalidad y seguridad jurídica-- máxime en casos como el presente en el que los motivos son por Infracción de Ley.

De lo expuesto, se deriva con claridad que la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación, o dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación, queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación , y por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación, por tanto el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación.

Tercero.- La cuestión que se suscita en el presente recurso a través de tres motivos en los que se vertebra el recurso, se refiere a una cuestión estrictamente jurídica de naturaleza procesal , cual es la relativa a la interpretación que deba dársele a los artículos 59-1 º y 60-1º de la LOTJ , en relación a las mayorías exigibles al colegio de ciudadanos jurados para estimar acreditados los hechos negativos vertebradores de la acusación, o, para en su caso, estimarlos como no acreditados . Recordemos que los hechos desfavorables para el acusado exigen siete votos , y los favorables cinco votos .

En el presente caso , el Colegio de Jurados por seis votos a favor estimó como probados los hechos principales de la acusación --es decir, los hechos desfavorables --, referidos en los hechos 2º y 4º del objeto del veredicto, que, en síntesis, consistían en que el recurrido y absuelto Ambrosio y su compañero --su tío como ya se ha indicado-- tras la previa discusión mantenida en el bar con Eulogio , salieron para volver con posterioridad al bar provistos de un puñal y de una pistola. Una vez en su interior Ambrosio llegó a la altura de Eulogio a quien dio una bofetada al tiempo que sacaba la navaja con intención de clavársela defendiéndose Eulogio con un taburete, en tanto que la otra persona que le acompañaba, de común acuerdo, se quedó en la puerta de entrada del bar y de forma sorpresiva disparó cinco veces contra Eulogio sin darle posibilidad de defenderse acabando con su vida. Estos hechos, se insiste fueron declarados probados por seis votos.

La proposición de que no estaban probados obtuvo tres votos.

En esta situación, el Jurado no emitió veredicto alguno justificando tal decisión en los siguientes términos:

"....Ante la falta de elementos de convicción para llegar a una decisión en cuanto al punto c) sobre la culpabilidad al no llegar a la votación necesaria (7 votos ó 5) al resultado de 6 y 3, por tanto no emitimos veredicto....".

El Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, acuerda la absolución y en el f.jdco. sexto, argumenta en el sentido de estimar que rechazada toda responsabilidad de Ambrosio en la muerte de Eulogio --aunque por seis votos y no por siete como exige la Ley--, procedía el dictado de una sentencia absolutoria, y así se dictó.

Recurrida en apelación por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, en su sentencia de 30 de Enero de 2012 , se confirmó la sentencia absolutoria dictada por el Magistrado-Presidente.

Retenemos del f.jdco. cuarto de la sentencia de apelación el siguiente párrafo en justificación de la decisión de mantener el fallo absolutorio:

"....Para dar respuesta a la cuestión que plantea el Ministerio Fiscal, debe recordarse que, según la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, en la votación del Jurado sobre los hechos, para que éstos se declaren probados, tal como fueron formulados por el Magistrado-Presidente en el objeto del veredicto, se requiere siete votos, al menos , cuando fuesen contrarios al acusado, y cinco votos, cuando fuesen favorables (art. 59.1). Si se hubiese obtenido la mayoría necesaria en la votación sobre los hechos se someterá a votación la culpabilidad o inculpabilidad, siendo necesarios siete votos para establecer la culpabilidad y cinco votos para la inculpabilidad (art. 60.1 y 2). Si no se hubiese pronunciado sobre la culpabilidad o inculpabilidad el Magistrado-Presidente devolverá el acta al Jurado (art. 63.1 b); devolución que puede llegar a repetirse hasta tres veces, dando lugar en ese caso a la disolución del Jurado y convocatoria de juicio oral con un nuevo Jurado y Presidente (art. 65.1).

Se trata, según la doctrina, de una regulación poco afortunada que ha dado lugar a posiciones o interpretaciones encontradas, todas ellas opinables, en cualquier caso, entre quienes defienden una interpretación literal de los preceptos antes señalados, en el sentido de considerar que el Magistrado-Presidente debe devolver el acta de votación al Jurado si éste no se ha pronunciado sobre la culpabilidad o inculpabilidad del acusado/s, hasta tres veces si es necesario, y si a la tercera no se han conseguido los votos necesarios para declarar la culpabilidad o inculpabilidad del acusado, disolver el Jurado y convocar un nuevo juicio oral con nuevo Jurado. Y quienes, por el contrario, sostienen que el Magistrado-Presidente debe dictar una sentencia absolutoria aun cuando el Jurado no se haya pronunciado sobre la culpabilidad o inculpabilidad del acusado en el caso de que los hechos sobre los que habría de fundamentarse dicho veredicto no hayan obtenido los votos necesarios para considerar probado el hecho base de la culpabilidad....".

En apoyo de esta tesis se citaba la sentencia de esta Sala STS 595/2008 de 3 de Octubre , que en una situación idéntica a la expuesta --mayorías 6/3, por tanto no las exigidas en la Ley-- en cuya situación la sentencia del Magistrado-Presidente fue la de absolver al acusado en tanto que la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ante el que se recurrió el fallo, fue la de declarar nula tal sentencia dictada en primera instancia. Finalmente recurrida en casación , esta Sala anuló, a su vez la sentencia en apelación manteniendo la validez de la sentencia del Tribunal del Jurado, argumentando el carácter excepcional del recurso de casación y las graves consecuencias a las que conduciría la celebración de un nuevo juicio para el absuelto, citando asimismo la STS 1574/2001 de 14 de Noviembre , que se hacía eco de tales argumentos, recogiendo el siguiente párrafo de dicha resolución:

"....Quien ya fue juzgado, con todas las garantías y requisitos legales para ello, tanto materiales como formales, obteniendo un indiscutible pronunciamiento fáctico, adoptado también de acuerdo a los requisitos establecidos en la propia Ley, que declaraba la insuficiencia de acreditación de su participación delictiva en los hechos enjuiciados, todo ello conforme a la convicción de un Jurado compuesto expresamente para ese enjuiciamiento, ahora se enfrentaría a la eventualidad contradictoria de ser hallado partícipe en ellos, por un nuevo y distinto Tribunal, y lo que pudiera resultar aún más insoportable, incluso con una nueva calificación jurídica de lo acaecido....".

La recurrente a través de tres motivos encauza dos dos por la vía del Quebrantamiento de Forma -- art. 851-1º LECriminal -- y el tercero por la vía de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva solicita como única petición la nulidad de la sentencia al no haberse alcanzado los quórums exigidos en la Ley del Tribunal del Jurado y al haber renunciado el propio Colegio de Jurados a emitir veredicto, en cuyo caso el Magistrado-Presidente de acuerdo con las previsiones del art. 63-1-b ) de la Ley, debió devolver el acta al Jurado , y al no haberlo hecho, ahora procede --procedería en su tesis-- la declaración de nulidad de la sentencia, acordando la realización de un nuevo juicio presidido por otro Magistrado y ante un nuevo Jurado.

Cuarto.- En la deliberación de la causa, ante la existencia del precedente jurisprudencial representado por la STS 595/2008 ya citada, y ante la posibilidad de una decisión discordante con la misma, que supondría un precedente en sentido contrario al representado por dicha sentencia, que atentaría claramente contra el principio de seguridad jurídica e igualdad ante la Ley , del que esta Sala debe ser especialmente garante, decidió por unanimidad suspender la deliberación y trasladar la cuestión a un Pleno no Jurisdiccional de Sala a fin de conocer la opinión del Pleno de la Sala en relación a la decisión a adoptar cuando no se consiguen ninguna de las mayorías exigidas en el art. 59, como es el caso de autos, en el que ni se alcanzó la mayoría de siete votos par los hechos contrarios al acusado, pero tampoco se consiguieron los cinco votos para los favorables, esto es, se produjo una crisis decisoria en el régimen de mayorías legales , lo que condujo a la situación normalmente llamada "jurado colgado" , en orden a determinar si se debía seguir el criterio de la STS 595/2008 , con lo que ya se obtendría una doctrina consolidada al respecto, o, por el contrario, habría de estarse a las previsiones de la propia Ley del Jurado, que en el art. 63 , prevé expresamente la devolución del acta al Jurado cuando éste no se haya pronunciado sobre la culpabilidad o inculpabilidad del acusado --art. 60-- siendo esa falta de pronunciamiento la que expresamente declaró el Colegio de Jurados como ya se ha dicho.

El Pleno no Jurisdiccional tuvo lugar el 13 de Marzo de 2013 , y por mayoría se adoptó el siguiente Acuerdo que en lo que aquí interesa es como sigue:

  1. Para declarar probado un hecho un hecho desfavorable será necesario el voto de, al menos, siete jurados.

  2. Para declarar no probado el hecho desfavorable son necesarios al menos, cinco votos.

  3. Si no se alcanza alguna de esas mayorías, no habrá veredicto válido y habrá que operar en la forma prevista en los arts. 63 y 65 LOTJ (supuestos de seis o cinco votos a favor de declarar probado el hecho desfavorable).

Los miembros de este Tribunal, hacen suya la opinión mayoritaria del Pleno no Jurisdiccional indicado y en consecuencia estimamos que la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Toledo y la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha no es la correcta ni la prevista en la Ley del Jurado , lo que, ya se adelanta, conduce a la estimación del recurso de casación formalizado por la Acusación Particular .

Quinto.- Pasamos a la explicitación de las razones que abonan la decisión de la Sala .

La Ley del Tribunal del Jurado, tiene prevista expresamente en su articulado la solución a adoptar en los casos en los que no se alcance las mayorías exigidas para estimar probado los hechos contrarios al acusado, así como los hechos favorables.

El art. 59 es claro cuando exige siete votos --al menos-- cuando los hechos fuesen contrarios al acusado, y cinco votos cuando fuesen favorables.

El paso siguiente a la votación de los hechos está constituido por el art. 60 que prevé la votación sobre la culpabilidad o inculpabilidad del acusado.

Solo está prevista la votación de la culpabilidad o inculpabilidad "....si se hubiese obtenido la mayoría necesaria en la votación de los hechos...." . Por lo tanto es claro que presupuesto para la votación sobre la culpabilidad es la obtención de alguno de los dos quórums que exige la Ley .

En caso de no obtención de ninguna de las mayorías no debe procederse a la declaración de culpabilidad o inculpabilidad, y esa fue la decisión que adoptó el Jurado.

En realidad la votación sobre la culpabilidad o inculpabilidad del acusado es una simple consecuencia de la votación sobre los hechos , ya que el resultado de la votación sobre los hechos se proyectará, necesariamente sobre la culpabilidad o inculpabilidad, por lo que, en la situación de paralización del Jurado por la crisis decisoria (seis a tres en contra del acusado), situación que usualmente se denomina " jurado colgado " como ya se ha dicho, la única solución es continuar con las deliberaciones hasta obtener las mayorías legales, o en su caso, la devolución del acta al Jurado tanto si el Jurado no se pronuncia sobre la culpabilidad --como ocurrió en este caso-- o si se pronuncia pero sin la mayoría exigida, que recuérdese, no se obtuvo en la votación sobre los hechos.

Por el contrario, la decisión recogida en la sentencia del Jurado y confirmada en la apelación, fue la de apartarse de las previsiones legales que contemplaban la solución a esta crisis decisoria y con el apoyo jurisprudencial de la Sentencia 595/2008 , absolver al acusado, estimando que, en definitiva, existió una mayoría del Jurado que no le estimó autor de los hechos de los que venía acusado.

El argumento que apoyaba la decisión se refería a que la persona concernida ya había sido juzgada y absuelta por una mayoría de los miembros del Jurado, y que en tal situación el sometimiento del absuelto a un nuevo juicio no quedaba justificado en la medida que sometía al absuelto a las graves consecuencias que pudieran derivarse de ser sometido a un nuevo juicio, ya que sin perjuicio de reconocerse que lo correcto hubiese sido que el Magistrado-Presidente hubiera devuelto el Acta al Jurado como tiene prevista la Ley, al no haberlo hecho en el momento procesalmente correcto, el planteamiento de la cuestión en sede de apelación o casación, solo cabría acordar la repetición del juicio ante otro Jurado o confirmar la absolución, y en esa tesitura, la decisión tanto de la sentencia de primera instancia como la dictada en apelación fue seguir el criterio de la STS 595/2008 ya citada, de la que retenemos el siguiente párrafo:

"....Porque de optar por la repetición íntegra del Juicio ante un nuevo Jurado, como hace la Sentencia recurrida, sin duda en su caso y por tratarse de una apelación aplicando con la previsión de la Ley especial para esta clase de supuestos, nos encontraríamos con que quien ya fue juzgado, con todas las garantías y requisitos legales para ello, tanto materiales como formales, obteniendo un indiscutible pronunciamiento fáctico, adoptado también de acuerdo a los requisitos establecidos en la propia Ley, que declaraba la insuficiencia de acreditación de su participación delictiva en los hechos enjuiciados, todo ello conforme a la convicción de un Jurado compuesto expresamente para ese enjuiciamiento, ahora se enfrentaría a la eventualidad contradictoria de ser hallado partícipe en ellos, por un nuevo y distinto Tribunal, y lo que pudiera resultar aún más insoportable, incluso con una nueva calificación jurídica....".

Como ya se ha dicho, la opinión unánime de los integrantes de esta Sala es la de ante el apartamiento de la solución prevista en la Ley para resolver la crisis decisoria, declarar nula tal decisión y fallo que de la misma se deriva. La Ley del Jurado tiene un sistema de mayorías necesarias quedando sancionado su incumplimiento con la devolución del acta, al no hacerlo así el operador judicial se aparta de la previsión legal --sobre cuya constitucionalidad no cabe duda-- y provoca un apartamiento del proceso que denunciado vía casación, debe resolverse declarando la primacía del ordenamiento jurídico y la consiguiente obligatoriedad de seguirlo, por lo que, en este momento procesal, siendo imposible la devolución del acta, solo cabe la repetición del juicio con nuevo Jurado y nuevo Presidente , sin que los riesgos de someter al absuelto a nuevo juicio deban impedir tal solución, pues el absuelto lo fue indebidamente . Esta Sala como último intérprete de la legalidad penal ordinaria no puede dejar de ser garante de tal legalidad , sin que el nuevo sometimiento a juicio del que fue indebidamente absuelto ni atente al principio de presunción de inocencia ni menos a la interdicción del doble enjuiciamiento .

No afecta al principio de presunción de inocencia del absuelto porque la interdicción de la arbitrariedad a que están sometidos los poderes públicos ex art. 8-3º de la Constitución , tiene una específica proyección en la actividad jurisdiccional por tratarse de una actuación motivada y razonada que se conecta con el fin político que tienen las formas procesales, pues en su observancia estriba la confianza pública en la actividad jurisdiccional , dicho de otro modo, también la interdicción de la arbitrariedad opera en las sentencias absolutorias. Tampoco afecta a la prohibición de doble enjuiciamiento ni en su vertiente sustantiva ni en la procesal.

No afecta al non bis in idem en su vertiente sustantiva porque esta opera en relación a hechos por los que ya ha sido condenada la persona concernida, impidiéndole un nuevo enjuiciamiento por los mismos, aunque existen excepciones que no vienen al caso en relación a la doble actuación administrativa y penal.

No afecta al non bis in idem en su vertiente procesal según el cual no puede ser sometido el absuelto a un nuevo enjuiciamiento de forma injustificada, antes bien la legitimidad del nuevo enjuiciamiento descansa sobre la verificación del apartamiento de las normas procesales esenciales del Tribunal del Jurado como son las que rigen el sistema de mayorías exigibles para la condena o absolución de la persona concernida.

El mantenimiento de la decisión absolutoria, adoptada claramente contra la normativa legal prevista para la crisis decisoria en que se encontró el Jurado, supone una decisión que no consolida la confianza de la sociedad en sus Tribunales, que cuestiona su legitimidad en el ejercicio de la actividad jurisdiccional, y que en definitiva, cualquiera que sea la decisión adoptada -- absolutoria o condenatoria-- al no estar adoptada de acuerdo con las previsiones legales, no puede ser mantenida.

Por otra parte, el argumento de que no adoptada la precisión legal para solucionar la crisis decisoria por el Magistrado Juez Presidente del Tribunal del Jurado --devolución del veredicto ex art. 63 LOTJ -- no puede ser acordada la solución de decretar la nulidad del juicio y nombramiento de nuevo jurado porque cuestiona y pondría en riesgo a la persona que ha sido absuelta al someterla a nuevo enjuiciamiento, sobre no cuestionar ni el derecho a la presunción de inocencia, ni la interdicción de doble enjuiciamiento, como ya se ha razonado, supondría toda una invitación a consolidar tal proceder de actuación que ya quedaría en la práctica, legitimada no siendo acorde a la Ley e impidiendo que esta Sala Casacional pueda ejercer su actividad de último intérprete de la legalidad penal y procesal ordinaria.

Recientemente, esta Sala Casacional, en la STS 1066/2012 de 28 de Noviembre , declaró que la presunción de inocencia no queda afectada por la anulación del veredicto de inculpabilidad para la celebración de un nuevo juicio, cuando la sentencia absolutoria fue considerada no ajustada a la interdicción de la arbitrariedad del art. 8-3º C.E . al considerarse que las inferencias que llevaron al Tribunal a la absolución fuesen irracionales.

En la sentencia citada, que se refería a un supuesto de homicidio, la sentencia del Tribunal del Jurado, según el veredicto del Jurado, absolvió al acusado por concurrir legítima defensa putativa como eximente completa, recurrida en apelación por la Acusación Particular, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña asentó el veredicto y la sentencia dictada devolviendo la causa a la Oficina del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona para la celebración de nuevo juicio oral con nuevo Jurado y nuevo Magistrado-Presidente. Recurrida en casación por el absuelto en la primera instancia, esta Sala, en la sentencia indicada rechazó el recurso confirmando la sentencia dictada en apelación.

De dicha sentencia recogemos los siguientes extractos:

- F.jdco. segundo, letra g), pág. 21 :

"....El Tribunal Superior de Justicia ha considerado, en definitiva, de forma motivada, razonada y lógica que el veredicto del Jurado se presentaba más como un acto de voluntad, revestido de ropaje argumental, que como una decisión fruto de un proceso racional deliberativo. Lo que se pide a los tribunales de justicia en nuestro ordenamiento, también al Tribunal del Jurado, no es un puro acto de voluntad, una decisión intuitiva, ligada a la propia percepción de la justicia en el caso concreto; sino un proceso intelectual en el que mediante un discurso racional y por tanto compartible y exteriorizable, se llega a una decisión. Si hay razones para concluir que se han invertido los términos y que el proceso de decisión se ha desviado del curso querido por el ordenamiento -la valoración de la prueba de forma racional y argumentable conduce a unas conclusiones y a la correlativa decisión; frente a un proceso en que la decisión voluntarista es lo que ocupa el primer escalón del iter-, hay que repetir el proceso lo que en el ámbito del jurado desemboca ineludiblemente en la necesidad de constituir un nuevo colegio popular para repetir el plenario. No escapa a este Tribunal que esa repetición puede acarrear repercusiones negativas no solo en la agilidad del proceso, retrasos que todas las partes han de padecer; sino también en la posición procesal del acusado que ve borrado todo el camino ya recorrido....".

- F.jdco. cuarto, letra a), págs. 32 y 33 :

"....El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad".......... Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. No cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas motivadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras igualmente sostenibles. La desviación frente a otras eventuales interpretaciones incluso más correctas o defendibles es un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo "razonable" o lo "defendible" desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una dimensión nueva, se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva....".

- F.jdco. quinto, letra c), pág. 51 :

"....La presunción de inocencia no puede padecer de ninguna forma pues no se ha sustituido el veredicto de inculpabilidad por un pronunciamiento de condena. La presunción de inocencia sigue amparando al acusado. Solo desde posturas no acogidas por la jurisprudencia mayoritaria (vd. voto particular de la STC 169/2004 ) se puede sostener esa tesis....".

Sexto.- Como consecuencia de todo lo razonado, y con estimación del recurso de casación formalizado por la representación de María Milagros , debemos acordar la nulidad de la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de fecha 30 de Enero de 2012 , así como la del Tribunal del Jurado de 28 de Septiembre de 2011, acordando la realización de un nuevo juicio con nuevo Magistrado-Presidente y nuevos Jurados, con declaración de oficio de las costas del recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de María Milagros , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de fecha 30 de Enero de 2012 , con declaración de nulidad de la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia así como la dictada en primera instancia por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado.

Se acuerda la remisión de la causa a la Oficina del Jurado de la Audiencia Provincial de Toledo para el inicio de la tramitación de nuevo juicio con nuevo Magistrado-Presidente y elección de nuevos Jurados , con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con devolución de la causa a este último e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Luciano Varela Castro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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