ATS, 19 de Abril de 2018
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2018:5131A |
| Número de Recurso | 3673/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 19 de Abril de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 19/04/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3673/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Procedencia: T.S.J.PAIS VASCO SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: JVS / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3673/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 19 de abril de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun.
Por el Juzgado de lo Social Nº 9 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 10 de marzo de 2017 , en el procedimiento nº 873/16 seguido a instancia de D.ª Florinda contra Carlos Ramón y Fondo de Garantía Salarial, sobre despido, que estimaba la petición subsidiaria de la demanda, declarando improcedente el despido.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 4 de julio de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 28 de septiembre de 2017 se formalizó por el letrado D. Iñigo Esquíroz Marquina en nombre y representación de D. Carlos Ramón , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 1 de marzo de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de idoneidad de la sentencia de contraste, por falta de contenido casacional por pretender modificar los hechos considerados probados y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Se dirige el recurso de casación unificadora presentado por el empresario persona física a combatir la sentencia de suplicación por haber confirmado la sentencia de instancia, aplicando indebidamente al despido objetivo (causa económica) declarado improcedente el salario regulador (a efectos de la indemnización por despido) de una de las actividades desempeñadas por el empresario, la de hostelería, debiendo haberse aplicado en cambio el salario del convenio sectorial provincial de panaderías de Bizkaia por tener dicha actividad carácter principal frente a la secundaria o complementaria de hostelería. Consta el recurso de tres motivos, cada uno con la correspondiente sentencia de contraste. El primer motivo denuncia la no revisión de uno de los hechos probados pese al cumplimiento de los requisitos previstos por el artículo 193.b) LRJS . El segundo motivo alega la existencia de incongruencia omisiva. Y el tercer motivo persigue la aplicación del salario regulador conforme al fijado por el convenio de panaderías de Bizkaia en lugar del establecido por el convenio de hostelería de Bizkaia al ser prevalente la actividad de panadería sobre la de hostelería. Procede la íntegra inadmisión del recurso por falta de contradicción (motivos primero y tercero), falta de contenido casacional por pretender la revisión de los hechos probados de forma directa o indirecta (motivo tercero) y falta de idoneidad de la sentencia de contraste por ser de otros órdenes jurisdiccionales (motivo segundo).
La contradicción, que, como requisito del recurso de casación para la unificación de doctrina, regula el artículo 219 apartados 1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ha de establecerse con las sentencias que menciona el precepto citado, sin que puedan tenerse en cuenta a estos efectos las de otras Salas del Tribunal Supremo distintas de la Sala de lo Social. La exclusión de estas sentencias se funda en que la función unificadora que la Sala IV tiene atribuida afecta únicamente a la doctrina del orden social, sin que pueda extenderse, de forma directa o indirecta, a otros órdenes jurisdiccionales [ SSTS 01/10/2002 (R. 3295/2001 ) y 04/05/2011 (R. 89/2010 ) y autos de 30/01/2013 (R.1987/2012 ), 10/05/2013 (R.134/2012 ), 17/09/2013 (R. 837/2013 ), 06/11/2013 (R. 889/2013 ), 16/01/2014 (R. 1877/2013 ), 21/01/2014 (R. 697/2013 ), 28/01/2014 (R.975/2013 ), 08/04/2014 (R. 437/13 ), 15/07/2014 (R. 39/2014 ).
La sentencia de contraste ( STS, 1ª, 18/02/2013, rec. 1219/2010 ) para el segundo motivo del recurso, la posible incongruencia omisiva, no es idónea por ser de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].
La sentencia recurrida ( STSJ del País Vasco, 04/07/2017, rec. 1332/2017 ) desestima el recurso de suplicación presentado por el empresario persona física, confirmando así la sentencia de instancia que había calificado el despido objetivo como improcedente ante la falta de prueba de la causa económica alegada y ante la insuficiencia de la indemnización puesta a disposición, calculada indebidamente a partir del salario del convenio sectorial provincial de panadería de Bizkaia en lugar del salario del convenio sectorial provincial de hostelería de Bizkaia. Para la sentencia recurrida, y en lo que al presente recurso de casación unificadora interesa, además de no prosperar la revisión fáctica del nombre comercial "Cafetería Bertiz" por no venir avalada por pruebas documental o pericial de las que se advirtiera claramente un error del órgano juzgador en la instancia, el salario regulador a efectos de la indemnización por despido objetivo improcedente debe ser el del convenio de hostelería de Bizkaia en lugar del previsto (cuantía inferior) en el convenio sectorial de panaderías de Bizkaia por las siguientes circunstancias: el nombre comercial que remite a la actividad de hostelería, la asignación al empresario de códigos CNAE y SIC propios de la hostelería, la formación dada a la trabajadora despedida para la preparación de café, y la falta de prueba empresarial de la prevalencia de la actividad de venta de pan y otros productos de bollería y similares sobre la venta de alimentos y bebidas que podría haber llevado a cabo en virtud de la mayor facilidad probatoria del artículo 217 LEC ; prueba empresarial no intentada siquiera.
La primera sentencia de contraste ( STSJ de Andalucía/Granada, 20/03/2014, rec. 244/2014 ), en lo que al presente recurso interesa, estima la revisión fáctica interesada por la parte recurrente (SPEE) por el cumplimiento de lo previsto en el artículo 193.b) LRJS tal y como ha sido profusamente interpretado por el Tribunal Supremo.
No puede apreciarse contradicción entre las sentencias objeto de comparación porque la revisión de los hechos probados interesada y estimada por la primera sentencia de contraste obedece al cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 193.b) LRJS tal y como han sido profusamente interpretados por el Tribunal Supremo, cuando en la sentencia recurrida la falta de la revisión fáctica del nombre comercial "Cafetería Bertiz" manejado por la sentencia de instancia, de manera indebida según la parte recurrente, responde a no venir avalada por pruebas documental o pericial de las que se advirtiera claramente un error del órgano juzgador en la instancia, sin que la supuesta falta de prueba para la fijación del correspondiente hecho probado pueda atacarse por la vía del artículo 193.b) LRJS . En realidad, la parte recurrente confunde el nombre comercial del negocio explotado por el empresario/persona física con el nombre del sujeto que en la relación laboral (y en las concomitantes) ostenta la condición de empresario persona física, el suyo propio lógicamente. Y toda la prueba documental a la que se refiere la parte recurrente para la revisión fáctica alude a la identidad del empresario/persona física, no así al nombre comercial del negociado explotado por el mismo.
La tercera sentencia de contraste ( STSJ del País Vasco, 07/02/2017, rec. 99/2017 ), desestima el recurso de suplicación presentado por la trabajadora despedida con carácter improcedente, confirmando así la sentencia de instancia que a efectos del salario regulador para el cálculo de la indemnización por despido considera aplicable el convenio de pastelerías y confiterías artesanas de Bizkaia. Consta el empresario tanto en la declaración censal como ante la TGSS como perteneciente a los sectores de panadería, confitería y pastelería. Para la sentencia de contraste el convenio sectorial provincial aplicable es el de pastelerías de Bizkaia en lugar del de hostelería por venir contemplada la actividad del empresario dentro del ámbito funcional del convenio de pastelerías, así como por ser dicha actividad la prevalente, siendo la de venta y consumición de bebidas y alimentos complementaria.
Tampoco respecto del tercer motivo del recurso concurre la contradicción entre las sentencias comparadas porque las mismas deciden a partir de hechos, bien es cierto que más formales que materiales, diferentes, que apuntan en el caso de la sentencia recurrida a la prevalencia de la actividad de hostelería sobre la de panadería, cuando en la tercera sentencia de contraste los hechos apuntan a la prevalencia de la actividad de pastelería y confitería sobre la de hostelería, de ahí la diversa aplicación de los convenios colectivos sectoriales provinciales en liza a afectos del salario regulador para el cálculo de la indemnización por despido improcedente. Adicionalmente, no coinciden del todo los convenios sectoriales cuya aplicación se pretende en uno y otro caso, puesto que mientras que en el supuesto de la sentencia recurrida la parte recurrente pretende la aplicación del salario del convenio de panaderías de Bizkaia, en el caso de la tercera sentencia de contraste el salario aplicado es el del convenio de pastelerías y confiterías artesanales de Bizkaia.
La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 )] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009 ), 14/10/10 (R. 1787/2009 ), 06/10/10 (R. 3781/2009 ), 15/10/10 (R. 1820/2009 ), 31/01/11 (R. 855/2009 ), 18/07/11 (R. 2049/2010 ), 05/12/11 (R. 905/2011 )], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 26/11/2013 (R. 2471/2011 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 ), 17/06/2014 (R. 1057/13 )].
La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/12 )].
Parte el recurrente en todo momento de un hecho, la prevalencia de la actividad empresarial de panadería sobre la de hostelería (venta y consumo en el propio local de bebidas y alimentos), que no aparece en momento alguno en la relación de hechos probados de la sentencia de instancia, no revisada en este punto en suplicación.
A resultas de la Providencia de 1 de marzo de 2018 por la que se abre el trámite de alegaciones ante la posible inadmisión del recurso, la parte recurrente formula alegaciones con fecha 13 de marzo de 2018. Alegaciones expresas en relación con los diversos motivos de posible inadmisión. Sin embargo, los argumentos expuestos por la parte recurrente no desvirtúan en modo alguno las consideraciones y razonamientos vertidos en los ordinales anteriores.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Iñigo Esquíroz Marquina, en nombre y representación de D. Carlos Ramón contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 4 de julio de 2017, en el recurso de suplicación número 1332/17 , interpuesto por Carlos Ramón , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Bilbao de fecha 10 de marzo de 2017 , en el procedimiento nº 873/16 seguido a instancia de D.ª Florinda contra Carlos Ramón y Fondo de Garantía Salarial, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y con pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
