ATS, 12 de Abril de 2018
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2018:4049A |
| Número de Recurso | 3398/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 12 de Abril de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 12/04/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3398/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Procedencia: T.S.J. ANDALUCÍA SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: MHG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3398/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 12 de abril de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea.
Por el Juzgado de lo Social N.º 4 de los de Almería se dictó sentencia en fecha 9 de septiembre de 2016 , en el procedimiento n.º 11/2014 seguido a instancia de D. Ramón contra la Empresa Mixta de Servicios Municipales de El Ejido SA, Desarrollo Urbanístico de El Ejido (DUE), el Ayuntamiento de El Ejido y el Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba la excepción de falta de legitimación pasiva y desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 6 de julio de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 21 de agosto de 2017, se formalizó por el letrado D. Diego Capel Ramírez en nombre y representación de D. Ramón , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 2 de febrero de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La sentencia, ahora impugnada, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 6 de julio de 2017 (Rec. 110/2017 ), confirma la de instancia que desestimó la demanda del trabajador por extinción del contrato de trabajo por causas objetivas.
El demandante ha venido prestando servicios en la localidad de El Ejido, (Almería), para la Empresa Mixta de Servicios Municipales de El Ejido (ElSur), dedicada a la actividad de servicios múltiples, desde 19 de mayo de 2003, con la categoría profesional de Jardinero.
La empresa ElSur suscribió un contrato administrativo con el Ayuntamiento de El Ejido para la prestación de diversos servicios municipales. En ElSur se tramitó despido colectivo, que se inició en septiembre de 2013 y que afectó a 113 trabajadores. El relato fáctico da cuenta del proceso que se siguió, la documentación aportada, y de la conclusión mediante acuerdo el 29 de octubre de 2013. La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social emitió un informe en fecha 6 de noviembre de 2013 en el que concluía que la comunicación realizada en su día a la Autoridad Laboral incluía todas las formalidades previstas legalmente.
El despido individual, consecuencia del colectivo, se comunicó al trabajador el 31 de octubre de 2013 con efectos el mismo día, poniendo a su disposición la indemnización de 35 días con un tope de 15 mensualidades, los salarios por el preaviso incumplido y la liquidación.
Junto a la carta se entregó memoria explicativa de las causas económicas justificativas del despido y los criterios de selección. ElSur presentaba a 31 de julio de 2013 unas pérdidas de 2,23 millones de euros, teniendo igualmente el grupo de empresas Agua y Gestión de Servicios Ambientales SA un resultado negativo antes de impuestos de menos 4,14 millones de euros, siendo las previsiones también negativas tanto para la empresa como para el grupo de empresas en el supuesto que no se adoptara la medida de reducción de la plantilla a través de un ERE. Igualmente los ingresos de dicha empresa habían disminuido de forma consecutiva en los tres últimos trimestres antes del despido.
Los criterios de selección seguidos por El Sur para extinguir el contrato de trabajo del actor dentro de los trabajadores del Área de Parques y jardines (47 trabajadores en total) y del que finalmente se vieron afectados 19 trabajadores fueron los siguientes: Utilización de maquinaria, ausencia de sanciones, menor nivel de absentismo, capacidad y desempeño, polivalencia, iniciativa y responsabilidad.
El Ayuntamiento de El Ejido, tras rescatar los servicios municipales que prestaba la empresa ElSur los ha adjudicado a la empresa Sociedad Mercantil Local Desarrollo Urbanístico de El Ejido S. L.-DUE.
Ante la desestimación de la demanda, en la que se pretendía la declaración de nulidad o subsidiariamente de improcedencia de la extinción del contrato por causas objetivas, el trabajador recurre en suplicación.
La primera cuestión abordada es la denuncia de incongruencia omisiva de la sentencia de instancia por no haber resuelto cuestiones planteadas en el acto de juicio. Pero se desestima tal motivo de recurso al entender la sala que, si bien el juzgador de instancia admitió determinadas pruebas anticipadas relativas a hechos que luego en sentencia se calificaron de novedosos y que distorsionaban lo que era el objeto inicial de la demanda, dicha admisión se produjo sin audiencia de las partes demandadas y es en el acto de juicio en el que las empresas pudieron alegar la modificación sustancial de la demanda, fijando el juzgador el objeto real del proceso. Sin que ello suponga dejar indefensa a la parte actora, pues si tales datos eran relevantes para combatir las causas económicas del despido debió mencionarlos en demanda. Y lo cierto es que en ésta sólo se menciona el supuesto fraude en la negociación pero no la mala fe negociadora, por lo que lo pretendido por la demandante y recurrente era modificar sustancialmente la demanda originando así una clara indefensión a la contraparte. Por todo ello, se desestima dicho motivo de recurso. Sin que lo decidido en sentencia de otro Juzgado de lo Social en relación con el despido de un compañero del actor pueda desplegar efectos de cosa juzgada sobre el actual proceso, al no darse las identidades exigidas por la LEC.
A continuación solicita el actor la modificación del relato fáctico, y en censura jurídica interesa la nulidad de la sentencia de instancia por incongruente al haberse admitido hechos nuevos no recogidos en la carta de despido. Presuponiendo el éxito del motivo revisor, se insta la declaración de nulidad y subsidiariamente de improcedencia del despido por las variadas razones que se exponen, siendo todos los motivos desestimados, con remisión a pronunciamientos anteriores en los que han resuelto despidos de otros trabajadores en el mismo ERE.
En lo que ahora interesa en relación con la cuestión casacional, denuncia infracción del art. 53.1.a) en relación con los art. 51.5 , 52 y 55 ET , y la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2015 , al entender que la carta de su despido individual carece de los mínimos requisitos formales y le origina indefensión. Considera que el contenido mínimo de la carta de despido en estos casos ha de ser el mismo que en el despido objetivo individual, aduciendo que la carta no recogía ningún dato económico que justificase las pérdidas económicas aducidas ni se recogían tales datos económicos en la memoria explicativa, que tampoco había sido entregada en su día al recurrente, ni tampoco los criterios de selección.
La sala reitera que la empresa demandada entregó a la demandante la memoria explicativa de las causas económicas justificativa del despido colectivo y los criterios de selección seguidos para extinguir los distintos contratos de trabajo, y no se le causa indefensión alguna al trabajador porque no se le entregara el informe técnico de 9 de septiembre de 2013 acreditativo de la concurrencia de las causas económicas que quedaba a su disposición en las instalaciones de la empresa y todo ello con apoyo en el criterio contenido en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de mayo de 2015 .
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16 de julio de 2013 (R. 2275/2012 ), 22 de julio de 2013 (R. 2987/2012 ), 25 de julio de 2013 (R. 3301/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 302/2012 ), 15 de octubre de 2013 (R. 3012/2012 ), 23 de diciembre de 2013 (R. 993/2013 ), 29 de abril de 2014 (R. 609/2013 ), 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013 ), 18 de diciembre de 2014 (R. 2810/2012 ) y 21 de enero de 2015 (R. 160/2014 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14 de mayo de 2013 (R. 2058/2012 ), 23 de mayo de 2013 (R. 2406/2012 ), 13 de junio de 2013 (R. 2456/2012 ), 15 de julio de 2013 (R. 2440/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 2366/2012 ), 3 de octubre de 2013 (R. 1308/2012 ), 4 de febrero de 2014 (R. 677/2013 ) y 1 de julio de 2014 (R. 1486/2013 ).
Recurre el demandante en casación para la unificación de doctrina formulando dos motivos de recurso, centrado el primero en la falta de concurrencia de causa de despido y el segundo relativo a la indebida admisión de hechos de despido no recogidos en la carta.
Cita como sentencia de contraste para el primer motivo la del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2016 (R. 1140/2015 ) que declara la improcedencia de un despido objetivo adoptado por la empresa demandada Carre Furniture SA por "la necesidad de reestructuración de la compañía para adaptarse a la situación actual, y, a pesar del mayor volumen de facturación, la existencia de pérdidas en el año 2011 y en las cuentas provisionales del 2012".
El actor tenía la categoría de oficial 2.ª y su despido se produjo en marzo de 2013, al amparo del art. 52.c) ET , constando que en noviembre de 2013, la empresa de trabajo temporal Grup Catalá de Treball suscribió con la empresa demandada un total de 19 contratos de puesta a disposición, siendo la categoría profesional de los trabajadores de peones, ascendiendo el importe de la factura a 9.957,78 euros y que en el mes de diciembre de 2013, la empresa de trabajo temporal Grup Catalá de Treball efectuó con la empresa demandada un total de 26 contratos de puesta a disposición, con la misma categoría profesional de peones, ascendiendo el importe de la factura a 30.536,28 euros. Resultando igualmente que durante los años 2012 y 2013, la empresa de trabajo temporal Ranstadt efectuó con la empresa demandada un total de 200 contratos de puesta a disposición, lo que para la resolución referencial casa mal con la necesidad de amortizar puestos de trabajo, porque no estamos ante una contratación temporal, puntal y extraordinaria, pues en realidad la actividad empresarial se ha venido desarrollando con mantenimiento constante de la contratación temporal tanto antes como después de los despidos, sin que se aprecie que concurrieran situaciones excepcionales y puntuales.
Lo expuesto evidencia que la contradicción no puede ser apreciada porque, de acuerdo con el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), dicho presupuesto requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales (por todas, SSTS 4 de febrero de 2015, R. 96/2014 y 5 de abril de 2017 R. 502/2016 ).
Así, los supuestos comparados son distintos, tanto más cuanto que en la recurrida el despido se lleva a cabo en el marco de un despido colectivo, que finaliza con acuerdo, sin que conste que el mismo fuera impugnado judicialmente, pero habiéndose informado por la Inspección de Trabajo que la comunicación de inicio de periodo de consultas a la autoridad laboral reunía todas las formalidades legalmente previstas. Mientras que en la de contraste se trata de un despido por causas objetivas adoptado de manera individual, si bien la empresa inició procedimiento de despido colectivo en el que se acordó su archivo por decidir la empresa estudiar medidas de menor impacto. Por otra parte, en este supuesto de contraste las nuevas contrataciones se realizaron en fecha inmediata posterior a la del despido, constando además que la activad empresarial de la demandada se basaba en el recurso constante a la contratación temporal antes y después del despido impugnado, mientras que en la recurrida no consta dato similar.
Para el segundo motivo invoca la recurrente como sentencia de contraste la del Tribunal Constitucional n.º 114/1989, de 22 de junio (recurso de amparo 661/1987 ). En este caso la ausencia de contradicción deriva, por una parte, de la concurrencia de fallos, pues la sentencia invocada de contraste desestima la lesión del artículo 24.1 de la Constitución , dado que el despido fue declarado improcedente y en consecuencia, los hechos que no constaban en la carta de despido no fueron valorados. No hay contradicción en los pronunciamientos de las dos sentencias como exige en todo caso el art. 219 LRJS , cuando vincula la viabilidad del recurso no solo a la igualdad sustancial en los hechos y en los fundamentos, sino que exige también la existencia de pronunciamientos contradictorios en las sentencias comparadas; procediendo recordar al respecto la reiterada doctrina de esta sala en relación con la exigencia de que la contradicción se produzca entre los pronunciamientos comparados, siendo inaceptable la que solo concurre en relación con las doctrinas que en cada una de las sentencias se pueda mantener. La contradicción se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales, no por la diferente fundamentación jurídica de las resoluciones sometidas a comparación, de forma que es la existencia de fallos contradictorios [«se hubiere llegado a pronunciamiento distintos», sostiene el art. 219 LRJS ] y no la diversidad de ratio decidendi, el presupuesto del recurso extraordinario de casación para la unidad de la doctrina ( SSTS 3 de noviembre de 2008, R. 3566/07 ; 3 de noviembre de 2008, R. 3883/07 ; 6 de noviembre de 2008, R. 4255/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/07 ; y 12 de noviembre de 2008, R. 4367/07 ). Pero es que además, tampoco hay igualdad en la controversia planteada pues mientras en la de contraste se constata que en el juicio de manejaron hechos no alegados en la carta de despido disciplinario, no sucede lo mismo en la recurrida donde lo que se alega por el recurrente es que el representante de ELSUR alegó como causa justificativa del despido las pérdidas de 2,23 millones de euros, cuando dicho dato no consta en la comunicación extintiva ni en la memoria explicativa del ERE. Pues bien, ha de reiterarse que el caso de autos el despido se produce en el marco de un ERE que finalizó con acuerdo con los representantes de los trabajadores y la sala de suplicación razona, con remisión a la doctrina jurisprudencial, que el contenido de la comunicación extintiva es suficiente porque se adjuntó a la misma memoria explicativa del ERE, sin que cause indefensión alguna al trabajador la falta de entrega del informe técnico, ya que se le advertía que quedaba a su disposición en las instalaciones de la empresa.
Frente a todo lo cual, las alegaciones que lleva a cabo la parte recurrente en el trámite al efecto conferido, pertenecen más bien al ámbito del debate de fondo sobre la cuestión controvertida, que al del presente recurso, no alterando las precedentes consideraciones sobre la falta de identidad que es presupuesto de viabilidad del recurso de casación unificadora.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Diego Capel Ramírez, en nombre y representación de D. Ramón , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 6 de julio de 2017, en el recurso de suplicación número 110/2017 , interpuesto por D. Ramón , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 4 de los de Almería de fecha 9 de septiembre de 2016 , en el procedimiento n.º 11/2014 seguido a instancia de D. Ramón contra la Empresa Mixta de Servicios Municipales de El Ejido SA, Desarrollo Urbanístico de El Ejido, el Ayuntamiento de El Ejido y el Ministerio Fiscal, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
