ATS, 20 de Marzo de 2018

Por el Juzgado de lo Social N.º 7 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 20 de mayo de 2015 , en el procedimiento n.º 1087/2014 seguido a instancia de D. Guillermo contra Abeinsa EPC SA y FOGASA, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 27 de octubre de 2016 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 9 de enero de 2017, se formalizó por el letrado D. Antonio Polo Guerrero en nombre y representación de Abeinsa EPC SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 4 de diciembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 27 de octubre de 2016, R. Supl. 2953/2015 , que estimó el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador y revocó la sentencia de instancia, y en su lugar declaró la improcedencia del despido del actor , efectuado el 8 de octubre de 2014, y condenó a Abeinsa EPC, SA. La sentencia de instancia había desestimado la demanda del actor, interpuesta frente a la extinción de su contrato.

El actor ha prestado sus servicios por cuenta de Abeinsa EPC S.A., desde el 1 de septiembre de 2008 como ingeniero técnico de instrumentación y control de obra.

El 16 de marzo de 2014 las partes acordaron la expatriación del actor a la obra que estaba llevando a cabo la empresa en Israel, pactándose el actor percibiría una dieta o plus de desplazamiento en el extranjero para compensar los mayores gastos que supondría la expatriación, suponiendo la cantidad mensual de 5.101,27 euros.

La empresa abonó al actor dicho plus por meses anticipados entre mayo y agosto de 2014, estando aquel en situación de incapacidad temporal entre el 28 de julio y el 12 de septiembre de 2014.

En octubre de 2014 la obra en Israel se encontraba prácticamente finalizada, iniciándose una nueva fase de la misma.

El actor fue despedido el 8 de octubre de 2014 e indemnizado con 9.882,70 €, suscribiendo un documento de liquidación de haberes por el que percibió 2.632,56 € y la indemnización, manifestando que había sido descontada con su consentimiento la cantidad de 7.141,78 euros en concepto de la dieta de expatriación cobrada indebidamente durante agosto y septiembre de 2014. El actor firmó dicho documento con la expresión no conforme pendiente de revisar importe de la indemnización. El actor percibió un cheque en tal fecha, firmando con la expresión recibido y autorizado el descuento conforme al finiquito.

La sentencia de la Sala de lo Social estima el recurso de suplicación y declara la improcedencia del despido, ya que su condición de expatriado no hace desaparecer su condición de trabajador indefinido de la empresa demandada, y calcula la indemnización de acuerdo con el salario percibido durante la expatriación y con arreglo a su antigüedad en la empresa y no con arreglo a la duración de la expatriación.

Recurre la empresa en casación para la unificación de doctrina articulando cuatro motivos de recurso. El primer motivo de recurso centra el núcleo de la contradicción en la incongruencia de la sentencia de suplicación mediante la fijación de oficio de nuevos hechos probados y la selección de los preceptos jurídicos aplicables, excediendo, según la recurrente sus facultades revisorias.

La sentencia citada de contraste es la dictada por el Tribunal Constitucional, de fecha 7 de octubre de 2013, R. Amparo 1088/2011 . La referencial otorga el amparo a la sociedad recurrente y reconoce su derecho a la tutela judicial efectiva, declarando la nulidad de la sentencia impugnada en lo referente al pronunciamiento sobre el derecho del trabajador a ejercitar la opción del art. 56.4 ET . La empresa había reconocido la improcedencia del despido, ofreciendo al trabajador la indemnización correspondiente y la sentencia de instancia confirmó aquel reconocimiento de improcedencia condenando a la empresa al pago de indemnización acordada en el pacto de fin de huelga. El trabajador recurrente en suplicación insistió en la nulidad del despido por la vulneración de sus derechos sindicales, solicitando el pago de los salarios de trámite hasta la readmisión en la fecha en que se optara por la empresa o en todo caso hasta la fecha de notificación de la sentencia, y la Sala de lo Social estimando en parte el recuso, desestimó la nulidad y confirmó la improcedencia del despido, reconociendo el derecho de opción del trabajador entre readmisión e indemnización porque en el momento del despido el actor era representantes sindical. La sentencia de contraste considera que la resolución impugnada vulneraba el derecho a la tutela judicial efectiva porque el derecho de opción reconocido al trabajador no había sido solicitado por aquel ni la cuestión había sido objeto de debate procesal, sin que su condición sindical fuera aducida en ningún momento, contradiciendo de forma directa lo expresamente solicitado en el recurso así como lo reflejado por el juez de instancia en los hechos probados no combatidos en suplicación.

La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente. Es sabido que, conforme a la doctrina de esta Sala, y para cuando se invoquen como contradictorias sentencias del Tribunal Constitucional, salvando las peculiaridades de los procedimientos en que las sentencias comparadas se dicten, el análisis de las identidades debe mantenerse también en estos casos, por más que adecuado a las características del recurso de amparo en el que se produce la sentencia de contraste. En este sentido, no es suficiente con que el derecho fundamental - y, por ende, el precepto constitucional - invocado sea el mismo, sino que se hace precisa una más minuciosa coincidencia en el sustrato fáctico del que parte para lograr su protección, de acuerdo con la STS 14/11/2014 (R. 1839/2013 ).

Conforme a lo anteriormente expresado, el motivo no puede prosperar por falta de contradicción pues dejando aparte el dato de que en la sentencia recurrida no se analiza una posible incongruencia, lo cierto es que la parte recurrente en casación unificadora considera que ante la vaguedad de los motivos de recurso formulados por la parte recurrente en suplicación, la sentencia dictada por la sala había construido los motivos de recurso.

La sentencia de suplicación en cuanto al examen de la revisión fáctica, tuvo por reproducidos los contratos suscritos, la carta de despido y la carta de desplazado, y desestimó la revisión que se formulaba en el segundo motivo, y en cuanto al motivo de censura jurídica concluyó que el trabajador no estaba adscrito a una obra determinada, sino que había sido desplazado a una obra en el extranjero, con un cometido específico y con condiciones particulares y que la finalización de esa obra debía suponer la vuelta del trabajador a la empresa. En cuanto a la cuantía del salario, la sala consideró finalmente que tanto la prima de expatriación, como el diferencial del coste de vida, tickets de restaurante y uso de vivienda pactados tenían carácter salarial. Por tanto, difícilmente puede hablarse de incongruencia cuando la sentencia ha dado respuesta a las cuestiones planteadas. Y ello a diferencia de la sentencia de contraste que concluyó que la sentencia allí impugnada incurría en incongruencia en tanto que reconoció al trabajador el derecho de opción del antiguo art. 56.2 ET sin que lo hubiera solicitado en el recurso y sin que fuera debatido en el proceso, en un supuesto en el que el trabajador había sido despedido reconociendo la empresa la improcedencia del despido a los efectos de evitar los salarios de tramitación, sin que el trabajador alegara ni tampoco constara su condición de delegado sindical.

El segundo motivo de recurso centra el núcleo de la contradicción en la apreciación de concurrencia de la causa productiva u organizativa en un despido objetivo cuando resulta extinguida la obra o contrata en la que el trabajadora venía desarrollando su actividad. La sentencia citada de contraste es la dictada por el Tribunal Supremo, de 3 de mayo de 2016, RCUD 3040/2014 .

En el caso de la referencial se trataba de determinar si una vez terminada una contrata por decisión unilateral de la empresa principal, que además asume el servicio con personal propio, pueden considerarse extinguidos los contratos que estaban vinculados a la misma, cuando no existe cláusula de subrogación. En aquel caso los actores prestaban servicios para Eulen ]Integra, S.A., como reabastecedores en virtud de contrato de trabajo indefinido en el centro de trabajo de Hipercor, S.A. en la Avenida Meridiana de Barcelona. Eulen Integra, S.A. había suscrito con Hipercor, S.A. un contrato de prestación de servicios de logística y manipulación de mercancías, con antelación al inicio de la relación laboral de los actores, que tuvo diversas modificaciones, que afectaban al número de trabajadores necesarios para la prestación de lo servicios, hasta que Hipercor, S.A. decidió extinguir aquel contrato, dedicando trabajadores propios al desempeño de las tareas encomendadas a Eulen Integra, S.A. A resultas de ello, la empresa recurrente comunicó a los actores la extinción de sus contratos de trabajo al amparo del Art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores . La sentencia de contraste concluyó, remitiéndose al criterio expresado ya en una sentencia previa de la sala, que se trataba de un supuesto de pérdida de la contrata en la que concretamente prestaba servicios el trabajador y que no constaba que hubiera en la empresa puesto vacante con lo que quedaba configurada una situación de razonable necesidad de extinguir el contrato por causas productivas.

La contradicción no puede apreciarse para este segundo motivo de recurso, porque en el caso de la sentencia de contraste, los trabajadores estaban vinculados a la contrata, constando en los hechos de la sentencia que Eulen Integra, S.A. había suscrito con Hipercor, S.A. un contrato de prestación de servicios de logística y manipulación de mercancías, con antelación al inicio de la relación laboral de los actores. Y nada parecido sucede en la sentencia que aquí se recurre, en la que el actor prestaba servicios para la empresa demandada desde el 1 de septiembre de 2008 y el 16 de marzo de 2014 se acordó la expatriación del trabajador a la obra que estaba llevando a cabo la empresa en Israel, constando que es en octubre de 2014, cuando la obra a la que estaba desplazado el actor se encontraba prácticamente finalizada, cuando el actor es despedido.

El tercer motivo de recurso de suplicación se centra en la determinación del carácter, salarial o extrasalarial, del plus compensatorio pactado con motivo del desplazamiento al extranjero de un trabajador.

La sentencia citada de contraste para este tercer motivo de recurso es la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de 23 de septiembre de 2015 , R. Supl. 243/2015. en la referencial, la cuestión suscitada consiste en determinar si debe considerarse salario lo percibido por el trabajador en concepto de plus de expatriación y de ayuda a la vivienda, a efectos del cálculo de la indemnización por despido.

El trabajador despedido trabajaba para Acciona Infraestructuras Brasil como ayudante de obra y el 26 de julio de 2011 firmó un acuerdo de expatriación en virtud del cual ambas partes estipulaban que el trabajador prestaría servicios en Brasil, estableciéndose en el apartado 8º relativo a la retribución que el trabajador percibiría:

1) Salario: a) Retribución fija: de 40.000 € brutos anuales; b) Retribución variable: con arreglo al sistema de fijación y evaluación de objetivos de la empresa.

2) Compensación por expatriación: a percibir durante el tiempo de permanencia en Brasil, consistente en: a) Plus de expatriación: de 100.843 reales brasileños brutos anuales; y b) Ayuda a la vivienda: de un importe bruto anual máximo de 33.153 reales brasileños brutos anuales.

La sentencia de instancia estimó la demanda de despido y declaró su improcedencia incluyendo en el cálculo de la indemnización tanto el salario como la compensación por expatriación (plus de expatriación y ayuda a la vivienda). Acciona recurrió en suplicación pidiendo la exclusión de dicha compensación, cosa que acepta la sentencia ahora impugnada del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 15 de marzo de 2010 (R. 749/2009 ), atendiendo a los términos recogidos en el pacto señalado, porque tanto el plus de expatriación como la ayuda a la vivienda se recogen en un apartado distinto del referido al salario, y tienen una finalidad claramente compensatoria de los gastos que pueda ocasionar la expatriación. Por lo cual, estima en parte el recurso de la empresa para excluir de la indemnización los conceptos citados.

No puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas, porque en el caso de la sentencia de contraste se hacía constar que las partes habían firmado un acuerdo de expatriación que en cuanto a la retribución que el trabajador percibiría distinguía:

1) Salario: a) Retribución fija: de 40.000 € brutos anuales; b) Retribución variable: con arreglo al sistema de fijación y evaluación de objetivos de la empresa.

2) Compensación por expatriación: a percibir durante el tiempo de permanencia en Brasil, consistente en: a) Plus de expatriación: de 100.843 reales brasileños brutos anuales; y b) Ayuda a la vivienda: de un importe bruto anual máximo de 33.153 reales brasileños brutos anuales.

La referencial dedujo de los términos del acuerdo que tanto el plus de expatriación como la ayuda a la vivienda se recogían en un apartado distinto del referido al salario, y teniendo una finalidad claramente compensatoria de los gastos que pudiera ocasionar la expatriación, por lo que estimó procedente excluir de la indemnización dichos conceptos.

Sin embargo en el caso de la sentencia recurrida los términos del acuerdo eran distintos, constando en los hechos probados que las partes acordaron la expatriación del actor a la obra que estaba llevando a cabo la empresa en Israel, pactándose el actor percibiría una dieta o plus de desplazamiento en el extranjero para compensar los mayores gastos que supondría la expatriación, suponiendo la cantidad mensual de 5.101,27 euros.

Dicha cantidad fue abonada por la empresa por meses anticipados entre mayo y agosto de 2014.

La sala, remitiéndose a una resolución previa referida a la misma empresa demandada concluyó que no había quedado desvirtuada la naturaleza extrasalarial de la cantidad abonada en aquel caso a un trabajador desplazado para trabajar en México, analizando en aquel caso análogas partidas, que se referían a la vivienda, ajuste ticket de restaurante, abono por comida, concluyendo que la cantidad era invariablemente percibida por el actor en cada mensualidad y en el mismo importe a lo largo de los meses, por lo que la presunción de la naturaleza salarial del concepto discutido no había quedado destruida.

El cuarto motivo de recurso centra el núcleo de la contradicción en el hecho de haberse omitido el descuento del importe de la indemnización por despido improcedente el importe de la indemnización por despido objetivo, que había sido puesta a disposición del trabajador.

La sentencia citada de contraste es la dictada por el Tribunal Supremo, de 12 de mayo de 2005, RCUD 2947/2004 .

En la sentencia de contraste, el actor impugnaba el despido por causas objetivas que le fué comunicado el 11 de abril de 2003 por Comparex España, S.A., mediante carta en la que se aducían causas económicas dimanantes de las dificultades surgidas en las empresas integradas en "Comparex Europa", entre las que se encuentra la demandada. En la carta se ofrecía al demandante la indemnización de 141.241,88 euros, aparte de la liquidación, y se le anunciaba su ingreso en la cuenta bancaria designada para la recepción de haberes si rehusare su aceptación.

La sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso que interpuso la empresa demandada confirmó la de instancia estimatoria de la demanda, declarando improcedente la extinción contractual y señalando como indemnización sustitutoria de la obligación de readmitir 431.733,38 euros, que era la asignada al despido improcedente sin deducir la cantidad ofrecida por la empresa como indemnización por la extinción contractual de carácter objetivo.

Esta Sala Cuarta, en la sentencia de contraste estimó el recurso de la empresa demandada declarando la procedencia de deducir la cantidad que ya había sido puesta a disposición del trabajador por la empresa (153.657,84 €), de la indemnización abonable al demandante como sustitutoria de la readmisión por improcedencia de la extinción contractual fundada en causas objetivas fijada en la cantidad de 431.733,38 euros, sin que haya lugar al pago duplicado de esta última cantidad, ni tampoco a la consignación de aquélla en su totalidad, sino solamente a la de diferencia entre ambas, para recurrir.

La sentencia de contraste argumenta que el artículo 53.5 del Estatuto de los Trabajadores comienza estableciendo que la improcedencia de la decisión extintiva producirá los efectos del despido disciplinario, especificando luego en su apartado b) que en caso de sustitución de la readmisión por compensación económica, se deducirá de ésta el importe de la indemnización percibida por la extinción de carácter objetivo.

Así al ser irrevocable la puesta a disposición de la indemnización correspondiente a la extinción por causas objetivas, si no deduce la cantidad percibida se habrá de consignar el importe completo de la indemnización, constituyendo un exceso carente de justificación porque no responde a la obligación cuyo cumplimiento haya de garantizarse, ya que la parte deducible ya ha sido entregada al trabajador o puesta a su disposición.

No es posible apreciar contradicción entre las sentencias que se comparan a los efectos de este cuarto motivo de recurso, porque en el caso de la sentencia de contraste viene referida a la necesidad de deducir de la compensación económica que sustituye a la readmisión la cantidad ya percibida por el trabajador o puesta a su disposición como indemnización por la extinción por causas objetivas.

Sin embargo en el caso de la sentencia de contraste no se aborda en absoluto una cuestión semejante, limitándose a determinar la indemnización derivada de la improcedencia del despido, por aplicación de lo dispuesto en el art. 56 ET , y realizando los cálculos correspondientes, para concluir que la suma de las dos cantidades resultantes de calcular los dos períodos que resultan de la aplicación de la Disposición Final Vigésima Primera, totalizaría la cantidad de 62.083,91 €, cuantía en la que se fija la indemnización por despido improcedente y no la reflejada en la sentencia recurrida.

Por providencia de 4 de diciembre de 2017, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS .

La parte recurrente, ha dejado transcurrir el plazo concedido, sin que conste en las actuaciones escrito alguno en relación con el traslado que le fue conferido, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.