STS 216/2018, 27 de Febrero de 2018

Con fecha 15 de diciembre de 2014, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por Dª Amparo contra TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES SAU, y FOGASA, y. en consecuencia; se condena a TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES SAU, a abonar a la actora el importe de 1.624,86€ en concepto de indemnización por fin de contrato, sin intereses. Debo absolver y absuelvo al GRUPO A FIELD MARKETING IBERIA, SL, de todos los pedimentos deducidos en su contra. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad legal del FOGASA».

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

1º.- Doña Amparo prestaba servicios para el TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES, SA (TELYCO), con la categoría profesional de promotora, desde el 1/12/2006 y una remuneración diaria prorrateada de 38,33 €. La relación laboral se ha desarrollado bajo la modalidad de contratación código 401, contratos de trabajo de duración determinada por obra o servicio a tiempo completo. En el contrato celebrado el día 1 de diciembre de 2006 con GRUPO A FIELD MARKETING IBERIA SL, se refiere como obra o servicio la promoción de ventas de productos de telefonía móvil en el centro comercial La Orotava de S.C Tenerife en virtud del contrato de arrendamiento de servicios de atención de puntos de información comercial de productos y servicios de TELEFONIA MÓVILES ESPAÑA SA en hipermercados, grandes superficies y establecimientos comerciales de intereses suscrito entre Grupo A FIELD MARKETING IBERIA SL Y TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, SA, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa. -documento 1 parte actora.- El contrato de trabajo de la actora con TELYCO es para obra o servicio determinado desde el 2 de mayo de 2012 hasta fin de obra. -folios 30-31 parte actora.- Prestaba servicios en el Alcampo La Orotava.

2º.- La actora no ostenta o ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegada de personal, miembro del comité de empresa o delegada sindical.

3º.- El día 7/5/2012 recibe carta del GRUPO A FIEL MARKETING IBERIA SLU, que refiere: "En días pasados se le comunico la finalización de su contrato de trabajo de obra o servicio determinado que le unía con la empresa al finalizar el 30 de abril el contrato que la empresa mantenía con Telefónica Móviles España, SA, por la finalización de la obra para la prestación del servicio de promoción y venta asistida en Grandes Superficies y Establecimientos Comerciales. TELYCO nos ha informado que finalmente usted se incorporaba a esta empresa para continuar desempeñando el mismo puesto de trabajo y funciones que desempeñaba en Grupo A y en el mismo centro de trabajo, subrogándose, así mismo, en el resto de condiciones laborales que tenía en nuestra empresa. Por este motivo le comunicamos que procederemos a cursar su baja en la empresa con fecha 30 de abril de 2012 con motivo de la subrogación realizada por TELYCO como nuevo prestador de servicios para TME. -folio 47 parte actora- Por sentencia de fecha 5 de diciembre de 2012 del juzgado de lo social nº 2 de este partido judicial, dictada en los autos de despido 558/2012 se desestimó por caducidad la demanda de despido de la actora frente a las hoy también demandadas -folios 48-54 parte actora.-

4º.- En fecha 1 de mayo de 2012 se celebra contrato entre TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES SAU, y TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU, para la prestación del servicio de venta asistida por un año de duración. -documento 5 TELYCO-

5º.- TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES, SA, reconoce a la actora una antigüedad de 2 de mayo de 2012. -nóminas aportadas por la misma.

6º.- GRUPO A FIEL MARKETING IBERIA SLU, recibe burofax de TELEFÓNICA en el que refiere la decisión de no prorrogar el contrato de prestación de servicios de venta asistida y por tanto, su extinción en fecha 30 de abril del año 2012. -documento 9 Grupo A-

7º.- En fecha 15 de mayo de 2013 recibe la actora carta de la entidad TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES SAU, que refiere: De conformidad con lo previsto en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y en la Cláusula 3ª de su Contrato de Trabajo, le comunico la finalización del mismo el día 31 de Mayo de 2013 -folio 55 parte actora-

8º.- Recibió por fin de contrato una indemnización en la nómina de mayo de 2013 de 368,74€. - documento 3 TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES SAU.

9º.- TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES SAU, dejo de prestar servicios de venta asistida el 31 de mayo de 2013 en Canarias, a excepción de en el centro comercial Meridiano que terminó el 6 de julio de 2013. -no controvertido y acreditado en las demás sentencias dictadas de otras trabajadoras-

10º.- Se presentó el día 13/6/2013 por parte de la actora papeleta de conciliación frente a GRUPO A FIEL MARKETING IBERIA SLU, y TELEINFORMATICA y COMUNICACIONES SAU, teniendo lugar la comparecencia ante el SEMAC el día 3/7/2013 sin efecto

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Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias (sede en Santa Cruz de Tenerife), dictó sentencia con fecha 2 de diciembre de 2015 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Amparo contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 736/2013 y, con revocación de la misma, estimamos la demanda interpuesta por Dª Amparo contra las empresas "GRUPO A FIELD MARKETING IBERIA, SLU" y "TELEINFORMÁTICA y COMUNICACIONES, SAU" (TELYCO) y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y calificamos como despido improcedente el cese de la actora en la segunda de dichas empresas demandadas, a la que condenamos a que, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, opte por readmitirla o le abone una indemnización de 10.741,98 € y, en el primer caso, el importe de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 31 de mayo de 2013, hasta aquélla en que la readmisión tuviera lugar, a razón de 38,33 € diarios. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad legal del FOGASA».

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. Fernández Otero, en representación de la empresa Teleinformática y Comunicaciones, S.A. (TELYCO), mediante escrito de 29 de enero de 2016, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria, de 30 de septiembre de 2014 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 15.1 ET , en relación con el art. 9.1 ET y con el art. 9.3 CE .

Por providencia de esta Sala de 23 de diciembre de 2016 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 27 de febrero actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

Accede a este tercer grado jurisdiccional un litigio sobre despido, suscitado como consecuencia de la demanda presentada por trabajadora contratada para obra o servicio.

1. Hechos litigiosos.

   1. Aunque más arriba han quedado reproducidos los hechos que el Juzgado de lo Social considera probados, ahora interesa resaltar los más relevantes, teniendo en cuenta la corrección del relato que introduce la sentencia de suplicación.

      La demandante presta su actividad para Grupo A Field Marketing Iberia SLU (como promotora de productos de telefonía móvil), desde el 1 de enero de 2006 hasta final de abril de 2012.

      Su contrato de trabajo temporal (para obra o servicio determinado) se justifica por " el contrato de arrendamiento de servicios de atención de puntos de información comercial de productos y servicios de Telefonía Móviles España SA en hipermercados, grandes superficies y establecimientos comerciales de intereses suscrito entre Grupo A Field Marketing Iberia y Telefónica Móviles España SA".

      La duración convenida es hasta "fin de obra /servicio por extinción del contrato de arrendamiento de servicios" reseñado " o por reducción parcial del mismo, que afecta al punto donde el trabajador se encuentre prestando sus servicios".

   2. Más adelante, la empresa Teleinformática y Comunicaciones SAU (Telyco) se subroga en la posición de la mercantil empleadora inicial. Paralelamente, suscribe nuevo contrato para obra o servicio con la trabajadora, referenciando su duración al contrato suscrito entre Telefónica y Telyco con fecha 1 de mayo de 2012.

   3. TELYCO deja de prestar servicios de venta asistida el 31 de mayo de 2013 en Canarias (salvo en el centro comercial Meridiano, donde sigue hasta el 6 de julio de 2013).

      La actora recibe comunicación por fin de contrato con efectos de 31 de mayo de 2013 y presenta demanda por despido.

2. Sentencia recurrida.

   1. La STSJ Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 2 de diciembre de 2015 (rec. 321/2015 ), revocando la sentencia de instancia, considera que el cese en cuestión debe calificarse como despido improcedente puesto que la relación laboral se había convertido en indefinida, sin que una eventual finalización de la contrata fuera causa justificativa de la extinción contractual. Revisemos su argumentación.

   2. Si bien el primer contrato celebrado cumple las exigencias legales, el segundo de ellos no identifica su objeto, por lo que deja a la trabajadora en situación de indefensión.

      Las prórrogas operadas en los contratos durante seis años son incompatibles con un contrato temporal.

      No se acredita la finalización del servicio en los dos contratos de trabajo celebrados.

   3. Asimismo se expone que la actora ha superado los límites temporales del art. 15.5 ET , pues ha habido dos contratos temporales con dos empresas que se sucedieron entre sí en una misma contrata de servicios y para cubrir un mismo puesto de trabajo.

      Como la relación laboral ya había devenido en indefinida, una hipotética extinción de la contrata tampoco sería causa justificadora de la extinción contractual.

3. Recurso de casación unificadora.

   Disconforme con el referido fallo de suplicación, con fecha 28 de enero de 2016 la empresa Telyco formaliza recurso de casación para la unificación de doctrina.

   Considera que existe temporalidad válida en la contratación y que el cese no puede ser considerado despido sino válida extinción contractual. En el recurso se van desgranando argumentos para determinar que existe identidad absoluta entre las sentencias, cuestionando la fundamentación de la sentencia recurrida, pero sin concretar claramente el núcleo de la contradicción.

   Sostiene que ha habido un solo contrato para obra o servicio y que las diversas redacciones del artículo 15.1.a) ET permiten que su temporalidad sea válida.

4. Impugnación e Informe del Fiscal.

   1. Con fecha 7 de febrero de 2017 la Abogada y representante de la trabajadora formula sus alegaciones al recurso de la empresa.

      Pone de relieve las diferencias que, a su juicio, hay entre los casos comparados, lo que impide la contradicción.

      También rechaza que la temporalidad se haya ajustado a los límites legales, en concreto a los del artículo 15.5 ET . Descarta la validez de la cláusula permitiendo la terminación del contrato de trabajo por fin parcial de la contrata y entiende que no se acredita la finalización del contrato de arrendamiento de servicios.

   2. Con fecha 9 de marzo de 2017 el Ministerio Fiscal emite el Informe previsto por la LRJS, considerando improcedente el recurso en cuestión.

      Pone de relieve las diferencias existentes entre los casos comparados y concluye que no puede hablarse de sentencias contradictorias.

Análisis de la contradicción.

Además de constituir una exigencia legal expresa, controlable incluso de oficio a fin de evitar que se desnaturalice este excepcional recurso, la contradicción entre las resoluciones contrastadas ha sido cuestionada por la impugnación al recurso y el Informe de la Fiscalía. Eso redobla la necesidad de que debamos examinarla de inmediato, antes de abordar, en su caso, las infracciones normativas denunciadas.

1. El presupuesto del artículo 219.1 LRJS .

   El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 ( R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

2. Sentencia referencial.

   1. A efectos de contraste el recurso designa la STSJ Canarias (Las Palmas de Gran Canaria), de 30 de septiembre de 2014 (Rec. 676/2014 ).

      Consta en dicha sentencia que la actora prestó servicios para Grupo A Field Marketing Iberia SL, con la que firmó contrato por obra o servicio determinado para la "promoción Telefónica Móviles". Con fecha 6 de julio de 2004 se modifica el clausulado del contrato para incorporar que el objeto era la "promoción de venta de productos de telefonía móvil Grupo Telefónica. El/La trabajador declara que viene prestando sus servicios en el centro comercial media mark Canarias de las Palmas de Gran Canaria, en virtud de contrato de arrendamiento de servicios para la atención de puntos de información comercial de productos de Telefónica Móviles España en Hipermercados, Granes Superficies y establecimientos comerciales de interés suscrito entre Grupo A Field Marketing Iberia SL y Telefónica Móviles España SA, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa .

      Tras rescindirse la contrata con Telefónica Móviles SA, se adjudicó la misma a Telyco, que procedió a la integración de la trabajadora en su plantilla mediante la formalización de un nuevo contrato de trabajo para obra o servicio determinado de 30 de abril de 2012. La actora denunció la medida, dictándose sentencia firme que consideró a la misma como un despido improcedente, ya que aunque se había producido una sucesión empresarial, la trabajadora no había sido subrogada en las mismas condiciones laborales que venía disfrutando, lo que implicaba una ruptura de la relación laboral, por lo que Telyco optó por la readmisión pero le comunicó la extinción de su contrato el 15-03-2013 con efectos del día 31-03-2013, por finalización del mismo.

   2. En instancia se desestima la demanda por despido presentada por la actora, por considerarse válido el contrato, no siendo aplicable el art. 15.5 y ajustándose el cese a la finalización de la contrata.

      La STSJ referencial confirma la sentencia de instancia, por entender: 1) Que como consecuencia de la resolución judicial firme en relación con el primer contrato (en que se declaró que la extinción era despido improcedente), el segundo contrato queda sin efecto, pasando la demandante a formar parte de la plantilla por el mecanismo subrogatorio; 2) Que existiendo un único contrato entre las partes y exigiendo el art. 15.5 ET que se haya concertado más de un contrato temporal, lo que en el presente supuesto no ha sucedido, no puede aplicarse el art. 15.5 ET ; 2) Que el primer contrato no se celebró en fraude de ley, puesto que hay que aplicar el efectos positivo de cosa juzgada respecto de la sentencia anteriormente dictada en que se declaró la improcedencia del despido y en el que no se cuestión la temporalidad de la relación laboral, además de que aunque inicialmente no se especificó el centro del trabajo al que la trabajadora iba a ser destinada, dicho defecto fue ulteriormente subsanado quedando expresado con absoluta precisión y claridad el objeto del mismo.

3. Consideraciones específicas.

   1. Es evidente que los casos comparados poseen cierta similitud. Las empresas codemandadas son las mismas y en ambos se siguen procesos por despido a la finalización de los contratos de trabajo por invocarse el fin de la vinculación de la contrata mantenida por Grupo A y Telefónica Móviles España, SA.

      Esas similitudes son las que, tras abrir el trámite de alegaciones respecto de la concurrencia de posible causa de inadmisión del recurso, aconsejaron su admisión para examinarlo con profundidad. Sin embargo, debemos adelantar que, al cabo, consideramos ausente el presupuesto del artículo 219.1 LRJS .

   2. En el relato de los dos casos se observa que a la terminación del contrato entre Telefónica y Field Marketing, se concierta nuevo contrato de trabajo. Pero aquí existen diferencias entre las resoluciones comparadas.

      En la sentencia recurrida consta que la trabajadora presenta demanda por despido y no se examina el fondo del asunto porque se aprecia caducidad de la acción.

      La sentencia de contraste, por el contrario, declara la improcedencia del despido, por cuanto aunque se había producido una sucesión empresarial, la trabajadora no había sido subrogada con las mismas condiciones laborales que venía disfrutando. Este hecho servirá a la sentencia de contraste para justificar su fallo, de ahí que la diferencia sea relevante.

   3. Reparemos en otra heterogeneidad. La sentencia recurrida analiza dos contratos de trabajo (primero con Grupo A Field; segundo con Telyco) y llega a la conclusión de que el segundo no determina con claridad el objeto.

      Por su lado, la sentencia de contraste considera que sólo existe un contrato por lo que no se puede aplicar el art. 15.5 ET .

      Al analizar la aplicación del art. 15.5 ET , la sentencia recurrida determina que existiendo dos contratos y superando ambos el plazo legalmente previsto, la extinción es despido improcedente. Además, no ha concluido la contrata.

      En la de contraste ni hay pluralidad de contrataciones, ni se examina la eventual superación del tope de duración del contrato.

   4. En suma, la recurrida parte de la existencia de dos contratos temporales consecutivos para obra o servicio determinado, sin que se especifique su objeto con suficiente precisión o claridad, no acreditándose que la obra o servicio a realizar tenga autonomía o sustantividad dentro de la empresa, no estableciéndose en ellos expresamente la vinculación de su duración con el mantenimiento de la contrata, sin que conste la finalización del servicio para cuya realización fue contratada la actora. Circunstancias, que unidas a la superación del límite temporal, llevan a la recurrida a entender los contratos suscritos en fraude de ley, con la subsiguiente indefinición del contrato, e improcedencia del cese extintivo verificado.

      En la referencial, sin embargo, la trabajadora presentó demanda por despido, declarándose la improcedencia del mismo como consecuencia de que, aunque se había producido una sucesión empresarial, la misma no había sido subrogada con las mismas condiciones laborales de que venía disfrutando, optando la empresa Telyco por la readmisión, resolviendo la Sala en atención a que existió un único contrato como consecuencia de que, tras la sentencia firme en que se declaró la improcedencia del despido, en la que se apreció subrogación, la trabajadora se reincorporó a Telyco, entendiéndose existente la casualidad del contrato, y por ende la bondad del cese extintivo verificado.

4. Ausencia de contradicción.

   No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas. Por lo expuesto, y por las diferencias examinadas en los hechos probados con efectos en las razones de decidir de las Salas, es por lo que no pueden considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se declara que la extinción es despido improcedente, y en la sentencia de contraste se declara la válida extinción de la relación laboral.

Resolución.

Las consideraciones expuestas, y los razonamientos precedentes, nos llevan a declarar que entre las sentencias sometidas a comparación no media la exigible contradicción. El recurso hubiera podido ser inadmitido por falta de contradicción, pero que en este trámite determina una decisión de desestimación del recurso y la plena confirmación de la sentencia recurrida.

Recordemos que cualquier causa que pudiese motivar en su momento la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia queda transformada en causa de desestimación (por todas, SSTS 1036/2016 de 2 diciembre ; 107/2017 de 8 febrero ; 123/2017 de 14 febrero ; 346/2017, de 25 abril ; 434/2017 de 16 mayo ).