STS 1060/2017, 21 de Diciembre de 2017

Con fecha 17 de enero de 2014, el Juzgado de lo Social núm. 7 de Barcelona, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Estimando la demanda presentada por Ezequias , contra COPISA, PROYECTOS Y MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES S.A.- 1º.- Declaro la nulidad de la decisión extintiva de fecha de efectos 30-11-2012.- 2º.- Condeno a la empresa demandada a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir».

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

1º.- Sixto , cuyas circunstancias personales se tienen por reproducidas, ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa COPISA PROYECTOS Y MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES, S.A., dedicada a realizar trabajos de ingeniería y mantenimiento como subcontratista de SEAT, S.A., con domicilio en Plaza Europa 2-4 de L'Hospitalet de Llobregat, con antigüedad de 3-9-1998, salario mensual de 3661,91 € y categoría profesional Nivel 1 Jefe de Equipo de Mantenimiento.

2º.- Ostenta la condición de representante legal y sindical de los trabajadores (presidente del Comité de Empresa desde 2007, delegado de prevención y Secretario de la Sección Sindical de CCOO desde 3/12/2010).

3º.- Trabaja en el centro de trabajo de SEAT en Martorell, salvo el período 14-6-2011 a 15-10-2012 que pasó a prestar servicios en las oficinas de la Empresa en Abrera, para dar apoyo técnico, administrativo y de planificación de la obra de SEAT que la empresa tiene en Abrera. El actor mostró su disconformidad y presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo que inició actuaciones convocando una reunión con los responsables de la empresa, sin más consecuencias para la empresa.

4º.- El actor como Presidente del Comité de Empresa ha mantenido constantes negociaciones con la empresa sobre diversos aspectos de interés del colectivo de trabajadores de la empresa, incluidos los referentes a horas extraordinarias que en el mes de 04/2012 generaron situaciones de tensión con la empresa y los trabajadores afectados (informe 12-7-2011). En 01/2012 el actor reclamó ante la empresa por el estado de las taquillas. Asimismo la Inspección de Trabajo intervino al denunciar el actor, como Presidente del Comité de Empresa que no disponía de pase para acceder a las instalaciones de SEAT MARTORELL. La Inspección constató dos incumplimientos empresariales, uno en materia laboral (limitar los derechos que como miembro del Comité de Empresa tenía el actor para el uso del local del Comité de Empresa y Tablón de Anuncios) y otro en materia de prevención de riesgos laborales (limitar los derechos que le asisten para el ejercicio de sus funciones como delegado de prevención) por lo que levantó acta de infracción a la empresa demandada por incumplimiento de los arts. 64.7 a) 1º y 2º del ET y art. 36.2 e) Ley de Prevención de Riesgos Laborales (informe 15-5-2013). El 30/04/2012 denunciaba el actor, ante la Inspección de Trabajo que la empresa reiteradamente no entregaba la nómina el mismo día que efectuaba el ingreso, y que a él se le había entregado abierta. Las actuaciones inspectoras concluyeron con un requerimiento a la empresa para que hiciera entrega de los recibos de salarios de forma puntual, dentro de los parámetros que vienen siendo habituales en la empresa y de forma igualitaria a toda la plantilla y, en todo caso, para que en la entrega de los recibos de salarios se garantice la confidencialidad de los datos. El 6-8-2012 el actor denunció ante la Inspección de Trabajo que el 24-7-2012 se le había extinguido el pase para acceder al centro de trabajo de Seat Martorell y que solicitada renovación no se le había facilitado.

5º.- El 16-10-2013 la empresa entregaba carta al actor, fechada el 16-10-2013 (no constando traslado al resto de la representación -legal y sindical-, tampoco al Sindicato) por la que se le comunica la apertura de expediente disciplinario (F. 43 y 44).

"Que debido a que la Empresa, ha recibido quejas de diversos trabajadores, en relación a lo que Ud., en su condición de Presidente del Comité de Empresa del centro de trabajo de la misma SEAT-MARTORELL, en Asambleas de Trabajadores, puso de manifiesto datos de carácter confidencial de varios trabajadores, ha podido comprobar que: Ud., últimamente y de forma reiterada, sin conocimiento ni consentimiento de la Empresa, ha accedido a documentos de la misma, a los que por su trabajo no tenía acceso, y que contenían información reservada y datos confidenciales que eran ajenos a su actividad laboral, haciendo fotocopias de muchos de ellos, utilizando al efecto la fotocopiadora de la Empresa, aprovechando para ello, momentos en los que no había personal en las oficinas y previa comprobación de que no había nadie que lo pudiera observar.

Así por ejemplo: el día 19 de septiembre, aprovechó que el personal de las oficinas de la Empresa, en donde desarrollaba su trabajo en Abrera, se había ausentado para comer, para abrir dichos archivadores, cuyo contenido no tiene relación con su trabajo, consultando diversos documentos y fotocopiando muchos de ellos, para posteriormente salir de la oficina con las fotocopias.- Dichos hechos, pueden ser constitutivos de un incumplimiento contractual muy grave de deslealtad y abuso de confianza, y especialmente dada su condición de miembro del Comité de Empresa, con el especial deber de sigilo con respecto a la información a la que tienen acceso, al haber quebrantado los deberes de la buena fe, prioridad y lealtad que recogen los artículos 5.a ) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores , estando calificado y tipificado como falta muy grave, en el art. 18 c ) y f) del Código de Conducta Laboral del Acuerdo Estatal del Sector del Metal (BOE de 20-03 - 2009) y en el Estatuto de los Trabajadores .- En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 68 del vigente texto articulado del Estatuto de los Trabajadores , se le comunica que con este escrito se procede a la apertura de un expediente o procedimiento sumario, en relación a los hechos y circunstancias que constan en el mismo, con el valor de imputación y pliego de cargos dirigidos contra UD."

6º.- El actor formuló alegaciones por escrito el 20/11/12, en los siguientes términos:

(" ...SEGUNDO.- Las imputaciones realizadas por la empresa y que se describen en la carta sobre la susodicha Asamblea de Trabajadores que se realizó el 27/06/2012, sitúan al dicente en indefensión, al no existir concreción alguna sobre los supuestos datos de carácter confidencial revelados, sin tener constancia que por mi parte se revelasen datos algunos de carácter confidencial.- TERCERO.- En cuanto a la segunda imputación, la versión relatada en la carta de sanción carece de veracidad, y no se corresponde a la realidad de lo ocurrido, pues posiblemente siendo cierto que el 19/09/2012 estuvo solo en las oficinas de la Empresa, el dicente no realizó acción alguna que se pueda tipificar como Falta".- CUARTO.- De lo expuesto, el que suscribe entiende que los hechos imputados no son merecedores de sanción alguna.- QUINTA.- Por otra parte cabe manifestar que cualquier hecho constitutivo de sanción se encontraría prescrito al amparo del art. 20 del Código de Conducta Laboral del Acuerdo Estatal del Sector del Metal " .- 7º.- El 30-11-2012 la empresa procedió al despido disciplinario del demandante, haciéndole entrega de carta de la misma fecha -se transcribe- (no constando traslado al resto de la representación ni tampoco al Sindicato - F. 47 - carta despido):

"Concluido el Expediente contradictorio, establecido en el artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores , en fecha 23 de noviembre, la Dirección de la Empresa una vez estudiado su Pliego de Descargos o Alegaciones, y sin que se haya emitido informe por el Comité de Empresa, al que se le dio copia del Pliego de Cargos o inicio del expediente contradictorio; ha decidido proceder a imponerle la sanción de despido, con efectos del día de hoy, en base a los hechos puestos de manifiesto en dicho Expediente previo, y en concreto que: La Dirección de la Empresa tuvo conocimiento en fecha 26 de Septiembre de 2012, que Ud., sin conocimiento ni consentimiento de la misma, ha accedido a documentos de la misma, a los que por su trabajo no tenía acceso, y que contenían información reservada y datos confidenciales que eran ajenos a su actividad laboral, protegidos por la Ley de Protección de Datos, haciendo fotocopias de muchos de ellos, utilizando al efecto la fotocopiadora de la Empresa, aprovechando para ello, momentos en los que no había personal en las oficinas y previas comprobación de que no había nadie que lo pudiera observar, para posteriormente sacarlos de las oficinas de la Empresa.- Así por el ejemplo: el día 19 de septiembre, aprovechó que el personal de las oficinas de la Empresa, en donde desarrollaba su trabajo en Abrera, se había ausentado para comer, para buscar documentación en la mesa de otro compañero, y para abrir diversos archivadores, que contienen información confidencial, personal y protegida por la Ley de Protección de Datos, de los trabajadores, y cuyo contenido no tiene relación con su trabajo, y sin conocimiento ni consentimiento de la Empresa, consultando diversos documentos, sacando algunos de ellos para fotocopiarlos a continuación, en la fotocopiadora de la Empresa, poniéndolos a continuación de nuevo en su lugar de archivo, para posteriormente salir de la oficina con las fotocopias, para volver al poco tiempo sin las mismas.- La Empresa había recibido escritos de varios trabajadores del centro de trabajo, el cual Ud. es Presidente del Comité de Empresa, en los que se le comunicaba que en el curso de una Asamblea convocada por los trabajadores, para votar la revocación de los representantes de los trabajadores del centro de trabajo, entre los que estaba Ud., se dio lectura de un correo electrónico personal dirigido por un mando de la Empresa a otro, y se dio lectura por su parte, al importe de los seguros sociales, de varios trabajadores, relacionados con la promoción de la revocación, indicando los sueldos que se les pagaban, sin que se le hubieran dado dichos datos por los trabajadores afectados y sin que los mismos le hubieran dado autorización o consentimiento previo, siendo éste el motivo que originó la investigación con los medios existentes en la Empresa.- Dichos hechos, son constitutivos de un incumplimiento contractual muy grave de deslealtad y abuso de confianza, de los tipificados en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , cuya gravedad y culpabilidad se debe valorar, teniendo especialmente en cuenta, su condición de miembro del Comité de Empresa, con el especial deber de sigilo con respecto a la información a la que tienen acceso, y tanto más cuando se da la circunstancias de que la información no le es facilitada, sino que es sustraída por Ud.; lo que en todo caso, pone de manifiesto un quebrantamiento de los deberes de la buena fe, probidad y lealtad que recogen los artículos 5.a ) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores , estando calificado y tipificado como falta muy grave, en el art. 18. c ) y f) del Código de Conducta Laboral del Acuerdo Estatal del Sector del Metal (BOE del 20- 03-2009).- De acuerdo con tal calificación de falta muy grave, la Dirección de la Empresa ha decidido, de acuerdo con lo establecido en el artículo 19.c) del citado Código de Conducta Laboral del Sector del Metal , imponerle la sanción de DESPIDO, con efectos del día de hoy.- De esta comunicación se dará traslado al Comité de Empresa."

8º.- El 27-6-2012 se celebró una asamblea de trabajadores, de la que tuvo la empresa conocimiento ese mismo día (alegaciones juicio), convocada por el 33% de la plantilla cuyo objeto era la revocación de los representantes del Comité de Empresa del centro de Seat -titulares y suplentes- sin que se obtuviera la mayoría necesaria. En esa asamblea el actor leyó los importes de los seguros sociales de varios trabajadores relacionados con la promoción de la revocación propuesta indicando los salarios de los mismos (testifical: miembro comité y delegado).

9º.- La empresa instaló, en el centro de trabajo de Abrera, un sistema de videovigilancia.

10º.- El 15-1-2011 parte de la plantilla entonces suscribía documento de "Informació a les persones afectades per l'enregistrament d'imatges per les càmeres de vídeo vigilancia" (firmas, bajo "informat, avisat" que se leen Arcadio -miembro del comité de empresa-, D. Rodolfo . Simón y Jose Augusto ) en el que, con la finalidad de preservar la seguridad de las instalaciones y de las personas, se les comunica que se han instalado dos cámaras de vídeo vigilancia en el recinto. Una cámara situada en el exterior que graba la puerta de acceso a la nave las 24 horas del día, y otra cámara ubicada en la planta altillo de oficinas que graba fuera del horario laboral: de 18:00 a 8:00 y de 14:00 a 15:00. También la identidad del responsable del fichero en representación de la empresa, la posibilidad de ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición de manera gratuita, que los destinatarios serían exclusivamente las fuerzas y cuerpos de seguridad legalmente autorizados para su recepción ..., que las imágenes serían borradas al cabo de un mes tras su primer registro, que se han implantado medidas de seguridad y confidencialidad para la protección del fichero y el procedimiento de destrucción y borrado de imágenes según Reglamento 1720/2007 y la identidad de la empresa encargada del tratamiento (F. 56). El 21-2-2011 suscribía el documento un representante de los trabajadores (F. 56 y 57).

11º.- El 25-1-2011 se inscribe por la Agencia Española de Protección de Datos, el fichero de videovigilancia notificado por la empresa demandada por la instalación de las 2 cámaras (una graba la puerta de la nave constantemente, la otra en la planta del altillo sólo en horario no laboral; las grabaciones se registra en DVD que tiene contraseña).

12º.- Las cámaras se instalaron en los lugares reflejados en el escrito de información. La exterior para grabar las 24 horas del día, y la de la oficina que se ve entrando a mano derecha, fuera del horario laboral. En el exterior, próxima a la cámara, hay un letrero advirtiendo de que se están grabando imágenes (F. 39). Otro letrero está colocado en la entrada, antes de subir al altillo, donde están las oficinas. La cámara que está en la oficina captura imágenes mientras se sube la escalera (testifical diligencia final).

13º.- Las grabaciones se revisan cada 10 ó 15 días, con independencia de que suenen las alarmas (testifical responsable del fichero -grabaciones-).

14º.- El 8-10-12 el Director de Seguridad Privada de la empresa ALARMA UNO certificó que, iniciado el registro automático de imágenes a las 14:01, el 19-9-12, aparece el actor (F. 23). En la grabación se ve al actor solo en las oficinas de la Empresa, buscando en la mesa de otro compañero, abriendo archivadores, haciendo fotocopias de algunos documentos que después retornó a los Archivadores, saliendo de la oficina con las fotocopias y volviendo al poco tiempo sin las mismas. Los archivadores contienen los registros mensuales de horas, facturas de proveedores y clientes y los seguros sociales, entre otros documentos (testifical auxiliar administrativa).

15º.- El 13-7-2012 el actor denunció ante la Inspección de Trabajo que los promotores y organizadores de la asamblea celebrada el 27/06/2012 no le habían entregado copia del acta y demás documentación de la asamblea.

16º.- El 27-7-12 un grupo de trabajadores del centro de Abrera presentaron un escrito en la Inspección de Trabajo poniendo en conocimiento unos hechos acaecidos en la asamblea celebrada el 27-6-12 (F.50 y 51).

17º.- El 19-12-12 se presentaba la papeleta de conciliación. El acto tuvo lugar el 24-4-13 con el resultado de sin acuerdo

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Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia con fecha 25 de noviembre de 2014 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por COPISA PROYECTOS Y MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES, S.A. contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2014 dictada por el Juzgado de lo social nº 7 de los de esta ciudad , en el procedimiento 1253/2012 promovido por Sixto frente a la recurrente con intervención del Ministerios Fiscal debemos de declarar y declaramos la improcedencia del despido del trabajador, condenando en consecuencia a la empresa, a opción del trabajador, a readmitirlo en su mismo puesto y condiciones de trabajo, o a abonarle la indemnización de 76. 448,64 € con abono en ambos casos de los salarios de tramitación correspondientes, desde el día del despido hasta el de la notificación de la presente resolución, con las condiciones y límites legales».

Con fecha 18 de diciembre de 2014 se dictó auto de aclaración frente a la sentencia recurrida, cuya parte dispositiva dice: «Que debemos aclarar y aclaramos el fallo de la sentencia dictada por esta Sala en fecha 25 de noviembre de 2014 núm. 7759/2014 en el sentido de que donde dice..."Así mismo devuélvase a la empresa recurrente los depósitos y consignaciones en su día constituidos para recurrir una vez firme la sentencia..." debe decir..."Así mismo devuélvase a la empresa recurrente los depósitos y consignaciones en su día constituidos para recurrir y en cuanto a la condena, los salarios de tramitación procederá devolver a la actora el importe de los mismos. Quedando confirmado el resto de los pronunciamientos».

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. Queralt Cabeza en representación de COPISA, PROYECTOS Y MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES S.A., mediante escrito de 27 de mayo de 2015, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 15 de junio de 2012 (Rec.- nº 1198/2012 ). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 64 del ET .

Por providencia de esta Sala de 5 de mayo de 2016 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 19 de diciembre, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del litigio y del debate casacional.

El eje del presente debate gira alrededor del alcance que posean las garantías previas al despido cuando la persona afectada posee una doble condición representativa, unitaria y sindical.

1. Datos relevantes del litigio.

   Más arriba han quedado reproducidos los hechos que el Juzgado de lo Social da como probados. La sentencia de suplicación, ahora recurrida, admite una de las correcciones instadas por la empresa. A la vista de ello, podemos centrar del siguiente modo el asunto:

   El demandante presta sus servicios para la empresa COPISA, PRODUCTOS Y MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES S.A. desde septiembre de 1998.

   Desde 2007 es presidente del comité de empresa y delegado de prevención.

   Asimismo, desde diciembre de 2010 es Secretario de la Sección Sindical de Comisiones Obreras (CCOO).

   El 16 de octubre de 2012 la empresa le comunica la apertura de expediente disciplinario, imputándole el acceso indebido a informaciones confidenciales y su divulgación parcial en una asamblea de trabajadores.

   Un grupo de empleados se dirige a la Inspección de Trabajo, denunciando que el trabajador ha obtenido y difundido ciertos datos personales suyos.

   El 30 de noviembre de 2012 la empresa procede al despido disciplinario, entregándole la correspondiente "carta", sin que conste su traslado ni al resto de la representación legal de los trabajadores (RLT) ni tampoco al Sindicato.

   Parte de los incumplimientos invocados por el despido (sustracción de documentos o datos) son conocidos por la empresa como consecuencia de un sistema de videograbación previamente instalado, y que solo se activa durante las horas en que no se desarrolla la actividad laboral.

2. La sentencia del Juzgado de lo Social.

   Impugnado el referido despido, con fecha 17 de enero de 2014 el Juzgado de lo Social nº 7 de Barcelona dicta sentencia (nº 39/2014 ). Estima la demanda del trabajador, calificando el despido como nulo por vulneración de derechos fundamentales.

   Interesa destacar tres aspectos de esta resolución: a) No toma en cuenta la prueba videográfica, por entender que vulnera derechos fundamentales, de acuerdo con doctrina constitucional que cita. b) Considera que los artículos 55.1 y 68.a) ET , así como el art. 10,3 LOLS conceden al despedido una garantía que se ha incumplido. c) Entiende que la falta sancionada ha prescrito.

3. La STSJ Cataluña 7779/2014 .

   Mediante su sentencia 7779/2014, de 25 noviembre, ahora recurrida, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña da respuesta al recurso de suplicación formalizado por el Abogado de la empresa. Lo estima parcialmente y declara el despido improcedente. Veamos sus núcleos básicos:

   1. Descarta que se haya producido vulneración alguna de derechos fundamentales.

   2. Otorga validez a la prueba videográfica, aunque sin que ello comporte la anulación de las actuaciones.

   3. Acepta una de las revisiones fácticas instadas por la empresa (escrito dirigido por varios empleados a la Inspección de Trabajo, quejándose de que el despedido había obtenido y difundido sus datos personales).

   4. Estima en parte el recurso de la empresa sobre la prescripción puesto que solo alguno de los hechos descritos en la carta de despido estaban afectados por tal circunstancia.

   5. Considera que los indicios de represalia (acciones reivindicativas previas al despido) están contrarrestados por la acreditación de que existen incumplimientos graves y ajenos al ejercicio de la libertad sindical. La nulidad del despido no existe.

   6. Subraya que el despedido es al tiempo miembro de la representación unitaria y de la sindical, y que ambas representaciones tienen interés en ser oídas; aunque el comité esté sindicalizado, no puede entenderse subsumida una audiencia en la otra Puesto que la empleadora no ha dado traslado del expediente sancionador a la representación sindical a que el trabajador pertenecía, hay un claro incumplimiento.

4. Recurso de casación unificadora.

   Con fecha 27 de mayo de 2015 el Abogado de la empresa formaliza recurso de casación unificadora, estructurado en dos motivos.

   Primero, considera que la aplicación del artículo 55.1 ET asumida por la sentencia recurrida es errónea y contraria al criterio de STSJ Asturias de 15 junio 2012 .

   En segundo lugar, acerca del alcance de la información que debe transmitirse a la representación sindical con presencia en el comité de empresa, considera que la sentencia recurrida es contraria a la doctrina de STSJ Madrid de 12 junio 2006 .

5. Escritos e hitos procesales ulteriores.

   1. Con fecha 4 de diciembre de 2015, mediante Providencia, esta Sala pone de relieve que el segundo de los motivos de casación formalizados posee carácter doctrinal y que no puede admitirse, debiendo optarse por una de las sentencias de contradicción citadas en la preparación al recurso.

   2. Con fecha 25 de febrero de 2016 esta Sala dicta Providencia poniendo de relieve la eventual existencia de una causa de inadmisión, en concreto por falta de contradicción: la sentencia de contraste resuelve "ponderando unas circunstancias temporales que no constan en la sentencia recurrida" (la sección sindical se constituye poco antes del despido).

   3. Mediante escrito de 9 de marzo de 2106 el Abogado de la empresa formula alegaciones a lo manifestado en la Providencia de 25 de febrero, ya reconducida la contradicción al motivo primero de recurso y a la STSJ Asturias de 15 de junio de 2012 .

   4. Con fecha 3 de junio de 2016 la Abogada del trabajador impugna el recurso de casación interpuesto, advirtiendo que el segundo de los motivos ha de considerarse inexistente.

      Considera que hay diferencias entre las sentencias contrastadas en cuanto a los hechos y las pretensiones. Advierte que en el caso referencial la empresa cuenta con menos de 250 trabajadores y que la empresa desconoce la existencia de sección sindical.

      Además, expone los argumentos por los que debe considerarse acertada la doctrina de la sentencia recurrida.

   5. Con fecha 7 de julio de 2016 el Ministerio Fiscal emite su Informe, advirtiendo la posible falta de contradicción. Asimismo entiende que la doctrina correcta se alberga en la sentencia recurrida.

La contradicción entre sentencias.

Cuestionada tanto por el Ministerio Fiscal cuanto por la parte recurrida, además de constitutiva de un verdadero presupuesto procesal, debemos examinar de inmediato la contradicción entre las sentencias comparadas.

1. Exigencia legal y peculiaridad del supuesto.

   1. El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 ( R. 160/2014 ).

   2. El requisito de contradicción comporta la necesidad de una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada.

      Pero si bien esta labor "normalmente comporta un previo juicio de valor abstracto acerca de la cuestión debatida, hay supuestos en los que la determinación acerca de la igualdad o desigualdad de los presupuestos fácticos requiere simultánea definición sobre el fondo de la cuestión debatida, porque la diversidad o identidad sustancial únicamente se alcanza a determinar si se pone en relación directa con la norma a aplicar, con necesidad de expresar de manera frontal la interpretación que se atribuye a la disposición -legal o convencional- de que se trata ( SSTS 09/12/10 -rcud 831/10 -; 30/01/12 -rcud 2720/10 -; y 19/03/13 -rcud 2334/12 -).

   3. En este caso, debatiéndose el alcance de los artículos 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (LOLS ) y 55.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), es claro que interés recordar su tenor (en la norma) y alcance (en nuestra doctrina) a fin de aquilatar si existen diferencias relevantes en orden a considerar que existen doctrina contrapuestas.

2. Preceptos sobre cuyo alcance se debate.

   1. El artículo 10 de la LOLS establece el derecho de las Secciones sindicales con presencia en los comités de empresa a nombrar delegados siempre que se trata de empresas o centros de trabajo con más de 250 trabajadores.

      Conforme a su apartado 3, los delegados sindicales, " en el supuesto de que no formen parte del comité de empresa, tendrán las mismas garantías que las establecidas " para sus miembros. Además, en el apartado 3º se reconoce su derecho a " ser oídos por la empresa previamente a la adopción de medidas de carácter colectivo que afecten a los trabajadores en general y a los afiliados a su sindicato en particular, y especialmente en los despidos y sanciones de estos últimos ".

   2. El artículo 55.1 ET , en su tercer párrafo, dispone que " cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiere ".

      Asimismo el cuarto párrafo de tal precepto prescribe que " si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato ".

   3. Por su lado, el artículo 55.4 ET dispone que el despido es improcedente " cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 ". Análogamente, el artículo 108.1 LRJS dispone que el despido será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , será calificado como improcedente .

   4. El artículo 68.e) del ET enumera como una de las garantías de los miembros del comité de empresa la apertura de expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy graves, en el que serán oídos, aparte del interesado, el comité de empresa o restantes delegados de personal.

      3 . Doctrina de la Sala.

      El precepto legal que establece la audiencia previa del delegado del sindicato al que está afiliado el trabajador despedido o sancionado constituye una garantía singular del trabajador sindicado que no tiene cualquier otro trabajador despedido o sancionado, y que encuentra su razón de ser en las conveniencia apreciada por el legislador de que los trabajadores sindicados tengan una protección reforzada frente al poder disciplinario del empresario, a cuyo riesgo de abuso pueden resultar más vulnerables ( STS 23 mayo 1995, rec. 2313/1994 ).

      Reiterada jurisprudencia explica que el trámite de audiencia va dirigido a que la correspondiente representación pueda "articular una efectiva defensa preventiva de los intereses del trabajador afiliado que pudiera dar lugar a un cambio de la decisión proyectada por el empresario o a adoptar medidas que pudieran influir de manera preventiva en la decisión disciplinaria proyectada y a suministrar información al empresario sobre determinados aspectos o particularidades de la conducta y de la situación del trabajador afectado", sin que sea equiparable a una mera notificación (por todas, STS 7 junio 2005, rec. 5200/2003 ).

Análisis de la contradicción.

Sobre la base de los datos del caso (Fundamento Primero) y de las exigencias de la contradicción (Fundamento Segundo) ya podemos construir el juicio acerca de su concurrencia.

1. La sentencia referencial.

   La STSJ Asturias 1794/2012 de 15 de junio (rec. 1198/2012 ) considera procedente el despido disciplinario de quien es miembro del comité de empresa y secretario de organización de la sección sindical de Unión Sindical Obrera (USO). Los datos relevantes son los siguientes:

   El 15 de diciembre de 2011 se procede a la apertura de expediente contradictorio al actor lo que la empresa comunica al comité a través de su presidente el 16 de diciembre de 2011.

   El 23 de diciembre de 2011 se cierra el expediente proponiendo el despido del actor, comunicándose al comité de empresa el 5 de enero de 2012 que se ha procedido a su despido disciplinario.

   La sentencia de contraste rechaza el incumplimiento del art. 55.1 ET y del art. 10.3.3º LOLS . Argumenta que si bien el sindicato USO tiene presencia en el comité de empresa, el centro de trabajo tiene 191 trabajadores con lo que la empresa no está obligada a oír al delegado al no tener la sección sindical un delegado sindical con las garantías del art. 10.3 LOLS .

   También se añade que dicha sección se constituyó el 9 de diciembre de 2011, sin constancia de que la empresa tuviera conocimiento de dicha constitución, producida además después de ocurrir los hechos determinantes del despido y apenas cinco días antes de la apertura del expediente disciplinario.

   En estas circunstancias, añade la Sala, declarar improcedente el despido sería una sanción desproporcionada al alcance real de la irregularidad denunciada.

2. Consideraciones específicas.

   1. Como queda expuesto, a lo largo de este procedimiento se ha debatido ya acerca de si la proximidad temporal en la creación de la sección sindical constituye un elemento diferencial trascendente.

      Es verdad que la sentencia de Asturias menciona ese dato en su razonamiento y que el mismo no concurre en el caso ahora examinado. Sin embargo, ni se trata de aspecto al que las normas aplicables atiendan, ni siquiera es decisivo para la propia resolución de contraste.

   2. Un segundo aspecto diferencial que debemos ponderar es el de la condición representativa que como miembro del sindicato ostenta el despedido.

      La sentencia de Asturias examina un caso de trabajador despedido que es miembro del comité de empresa y secretario de organización de la Sección Sindical de USO. En ella se advierte que la empresa no alcanza los 250 trabajadores, de modo que no existe Delegado Sindical (conforme a las previsiones de la LOLS) al que dar audiencia.

      La sentencia recurrida presupone que existe algún Delegado Sindical al que deba darse audiencia, sin que ese dato haya sido cuestionado a lo largo del proceso. En la medida en que se debata acerca del derecho de audiencia al delegado sindical, por tanto, existe una diferencia trascendente cuando en un caso existe tal figura y en el otro no sucede así. El Informe del Ministerio Fiscal pone de relieve que tal circunstancia genera una disparidad impeditiva de la contradicción.

   3. En el presente caso la empresa traslada al propio actor, que es Presidente del Comité y posee un cargo en la Sección Sindical, la decisión de apertura de expediente disciplinario. La empresa sostiene que ha entregado también el escrito a un miembro del comité de empresa, pero ello no consta en hechos probados y la sentencia de suplicación ha rechazado la supresión del HP 5º, donde se indica que " no consta el traslado al resto de la representación legal ni sindical, tampoco al sindicato " del escrito abriendo expediente disciplinario. La sentencia recurrida subraya " la ausencia de prueba documental que acredite el hecho de la comunicación discutida ".

      En la sentencia de contraste, por el contrario, la apertura del expediente contradictorio es comunicada al Presidente del comité de empresa (HP 7º), a quien también se le notifica el resultado final del mismo (HP 11º). El trabajador expedientado, y finalmente despedido, es miembro del comité de empresa.

      Esta diferencia es por si sola trascendente para romper la preceptiva identidad sustancial de los problemas resueltos en las sentencias contrapuestas: en el caso de Asturias la empresa traslada su decisión a una persona distinta a la expedientada, mientras que en el presente solo se le hace llegar al trabajador directamente afectado.

      La alteridad subjetiva parece lógica y necesaria cuando la Ley está pidiendo que se escuche " a los restantes miembros ". Tanto por la literalidad de la norma cuanto por la finalidad de la garantía no puede equipararse el supuesto en que la empresa da a conocer su decisión de abrir expediente a un tercero con el caso en que solo se lo indica al propio afectado, por más que el mismo forme parte del órgano representativo y posea un cargo en la sección sindical.

   4. Confirmación de ese dato diferencial es que el escrito dando traslado de la apertura de expediente no invoca el artículo 55.1 ET sino el artículo 68.e) ET . Es decir: mientras en el caso de contraste la empresa activa un modo de comunicación claramente válido para que "los restantes miembros" del comité adopten la decisión que consideren adecuada, en nuestro caso sucede algo bien distinto: solo se dirige la comunicación al propio afectado y, además, se invoca un precepto que instrumenta una garantía individual, de modo que ni siquiera el destinatario recibe la indicación para activar el trámite de audiencia a "los restantes miembros" y a su través.

      Por tanto tampoco puede pensarse que la empresa está utilizando la múltiple condición representativa del afectado para encauzar la audiencia "a los restantes miembros de la representación a que perteneciere" o "a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente".

3. Ausencia de contradicción.

   A la vista de cuanto antecede no puede apreciarse la existencia de doctrinas contradictorias que debamos unificar, porque los supuestos analizados presentan diferencias relevantes desde la perspectiva de los preceptos legales aplicables para calificar el despido como improcedente por razones procedimentales.

   Las consideraciones expuestas, y los razonamientos precedentes, nos llevan a declarar -de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal- que entre las sentencias sometidas a comparación no media la exigible contradicción; el recurso no debía haberse admitido a trámite. Recordemos que cualquier causa que pudiese motivar en su momento la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia queda transformada en causa de desestimación (por todas, SSTS 1036/2016 de 2 diciembre ; 107/2017 de 8 febrero ; 123/2017 de 14 febrero ; 346/2017, de 25 abril ; 434/2017 de 16 mayo ).

   De acuerdo con el artículo 235.1 LRJS la parte vencida en el presente recurso debe asumir las costas generadas por el mismo.