ATS, 12 de Diciembre de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Jerez de la Frontera se dictó sentencia en fecha 29 de mayo de 2015 , en el procedimiento nº 1008/2012 seguido a instancia de D.ª Sofía contra el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 16 de noviembre de 2016 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 8 de marzo de 2017, se formalizó por el letrado D. Manuel Aguilar Romero en nombre y representación de D.ª Sofía , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 22 de septiembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y falta de cita y fundamentación de la infracción legal. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 16 de noviembre de 2016, R. Supl. 3172/2015 , que estimó parcialmente el recurso de la trabajadora y revocó parcialmente la sentencia de instancia, condenando en su lugar al Ayuntamiento de Jerez de la Frontera a abonar a aquella las diferencias en concepto de indemnización entre lo ya abonado y hasta el total de la misma que se fija en 118.849,26 €.

La sentencia de instancia había estimado la demanda de la trabajadora, interpuesta frente al Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, declarando su despido improcedente, con efectos del 12 de septiembre de 2012, quedando extinguida la relación laboral con fecha de la propia sentencia de 29 de mayo de 2015 y condenando al ayuntamiento a indemnizar a la trabajadora en la cantidad de 93.868,24 €.

La actora inició su relación laboral con la demandada el 1 de octubre de 1999, que pasó a ser indefinida a tiempo completo, con la categoría profesional de técnico superior, teniendo su centro de trabajo en la Delegación de Economía del Ayuntamiento como Jefa de la oficina presupuestaria del Área Económica Financiera.

El ayuntamiento inició un procedimiento de despido colectivo cuyo período de consultas finalizó sin acuerdo, incluyendo finalmente el ayuntamiento en dicho proceso a 260 personas, declarando los efectos de la extinción de los contratos de trabajo desde el día 12 de septiembre de 2012.

Interpuesta demanda de despido colectivo contra dicho ERE, el TSJ de Andalucía dictó sentencia que estimó parcialmente la demanda y declaró no ajustado a derecho el despido colectivo, con la obligación al ayuntamiento de optar entre readmitir a los trabajadores o indemnizarles. Esta Sala Cuarta dictó sentencia resolviendo el correspondiente recurso de casación interpuesto contra la sentencia del TSJ de Andalucía, desestimando los recursos de casación interpuestos por los representantes de los trabajadores y estimando el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, revocando la sentencia y declarando ajustada a derecho la decisión empresarial y desestimando en su integridad las demandas.

A la trabajadora se le comunicó la extinción de su contrato de trabajo por causas económicas en el marco del despido colectivo, con efectos del 12 de septiembre de 2012, poniéndose a su disposición una indemnización de 32.191,13 €, calculada a razón de 20 días de salario por año trabajado, con un máximo de 12 mensualidades.

En la memoria explicativa se establecían los criterios de selección de los trabajadores afectados, no existiendo documento escrito alguno sobre la valoración efectuada en la Delegación de Economía en el que se exprese la evaluación efectuada de los trabajadores de la categoría de la actora, siguiendo los criterios establecidos en la memoria explicativa.

La sala de suplicación acoge parcialmente el motivo de recurso de la actora, que pretendía la modificación del Hecho Probado Primero, admitiendo ahora una antigüedad de 3 de agosto de 1998, así como a lo referido en la sentencia previa del juzgado de lo social Nº 1 de Jerez de la Frontera, que dictó sentencia en el procedimiento iniciado por la trabajadora en reclamación de cantidad por diferencias salariales entre el puesto de Jefe de la Oficina Presupuestaria del Área Económica y el de Directora del Área Económico Financiera, sobre la realización de funciones de superior categoría y su retribución por el período de junio de 2009 a diciembre de 2010.

En cuanto a la pretensión de declaración de nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad considera la sala que no existe en la sentencia de instancia indicio alguno de discriminación por la reclamación previa y la demanda que interpuso la recurrente, sin que se pueda admitir la arbitrariedad, cuestión resuelta según la sala, por la sentencia del Tribunal Supremo que resolvió el despido colectivo, y cuyo pronunciamiento no se puede modificar por impedirlo el efecto de cosa juzgada, ya que supondría revisar la aquella sentencia por vía de impugnación individual, como tampoco el resto de las cuestiones planteadas, ya resultas por la sala de suplicación en los procedimientos que cita.

Tras el reconocimiento de la antigüedad de 3 de agosto de 1998, reconocida por la propia empresa en la carta de despido, concluye la sentencia de suplicación que la indemnización resulta superior, calculada conforme al salario real a fecha del despido, de 188,50 €, al no haber quedado acreditado que después de diciembre de 2010 la actora continuara realizando funciones de superior categoría, no aplicándose el instituto de la cosa juzgada fuera del período concreto al que se refiere la sentencia del juzgado social Nº 1 por lo que sólo le corresponde una diferencia de indemnización por antigüedad, siendo el total de 118.849,26 €.

Recurre la trabajadora en casación para la unificación de doctrina, articulando lo que constituyen finalmente tres motivos de recurso.

El primer motivo centra el núcleo de la contradicción en la denuncia que formulaba la actora, de vulneración de la garantía de indemnidad y la no aplicación en la valoración de la sala, según la recurrente, de la inversión de la carga de la prueba.

La sentencia seleccionada de contraste para este motivo, ha sido la dictada por esta Sala Cuarta, de 26 de noviembre de 2014 , R. Casación 294/2013, En ella se ventila demanda en la que se impugna la autorización administrativa para despido colectivo de 10 de enero de 2012, solicitando la nulidad parcial de la resolución alegando que fueron incluidos dos trabajadores en el ERE por represalia, con vulneración de la garantía de indemnidad, y además, en el caso de la trabajadora demandante, con discriminación por razón de sexo.

La Sala IV desestima el recurso de casación interpuesto por la empresa y el interpuesto por la abogacía del Estado y confirma la sentencia de la Audiencia Nacional que había estimado parcialmente la demanda respecto a la trabajadora, anulando la resolución por vulneración de derechos fundamentales, y confirmó dicha resolución respecto al otro trabajador demandante.

Por lo que afecta al núcleo de la contradicción respecto del cual la sentencia ha sido invocada de contraste, en el caso de la referencial esta sala consideró que las argumentaciones de los recursos no conseguían desvirtuar la arquitectura de la sentencia de instancia en cuanto a la calificación del despido como discriminatorio, advirtiendo que resulta posible que existan causas para un despido colectivo y que sin embargo la inclusión en él de alguna determinada persona pueda considerarse contraria a derecho. Sin embargo no es posible apreciar contradicción entre la sentencia que aquí se recurre y la invocada de contraste porque entre ambas no existe la debida identidad sustancial. Así en la de contraste se alegaba que la trabajadora se encontraba en situación de reducción de jornada por razones familiares, habiendo razonado la sentencia de instancia que la actora había sido incluída en el ERE sin solución de continuidad desde su reincorporación a la empresa tras ser víctima de un despido nulo y ser dada de alta tras la IT, y que había sido elegida frente a la otra administrativa existente en la empresa, más moderna que ella, y sin que constaran en la memoria las razones aplicadas para ello, no habiéndolo justificado tampoco la empresa en el juicio.

Sin embargo en el caso de la sentencia recurrida lo único que consta es la existencia de una sentencia previa dictada en un procedimiento iniciado por la trabajadora en reclamación de cantidad por diferencias salariales entre el puesto de Jefe de la Oficina Presupuestaria del Área Económica y el de Directora del Área Económico Financiera, sobre la realización de funciones de superior categoría y su retribución por el período de junio de 2009 a diciembre de 2010, declarando la sala que no existía indicio alguno de discriminación por dicha demanda, sin que se pueda admitir la arbitrariedad, añadiendo la sala que la cuestión había quedado resuelta por la sentencia del Tribunal Supremo que había resuelto el despido colectivo, y cuyo pronunciamiento no se podía modificar por impedirlo el efecto de cosa juzgada, ya que supondría revisar la aquella sentencia por vía de impugnación individual, existiendo en ese caso dos criterios utilizados por el ayuntamiento, uno de edad y otro de evaluación continua, que fue por el que la sentencia que se impugnaba había declarado improcedente y no nulo el despido.

El segundo motivo de recurso hace referencia a la aplicación de la cosa juzgada de las sentencias de despidos colectivos sobre las de despidos individuales, citándose como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo, de 25 de junio de 2014 , R. Casación 198/2013, que resolvió el recurso de casación interpuesto frente a la dictada por el TSJ de Andalucía (Sevilla) en la que se enjuiciaba precisamente el despido colectivo del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera y que estimó finalmente el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, declarando finalmente ajustada a derecho la decisión empresarial y desestimando en su integridad las demandas interpuestas. La referencial argumentaba que en el caso de autos los criterios de selección que el empresario había propuesto en el período de consultas tenían un claro componente genérico como era la denominada evaluación contínua que sólo resultaba examinar en su plasmación individual, mediante la comprobación de su concurrencia caso por caso, habiendo advertido previamente la sala que deberá ser en el proceso individual donde se plantee y analice con precisión el cumplimiento o incumplimiento de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados, que precisamente por la dimensión colectiva de todo el procedimiento, no pudieron tenerse en cuenta con el rigor y el detalle necesarios durante el período de consultas ni, consecuentemente, en la propia decisión final del empleador que acordó el despido colectivo. La sala concluye que el principal objeto del proceso colectivo es posibilitar la viabilidad de la continuidad de la actividad empresarial y la pervivencia del resto de puestos de trabajo y que permitir el análisis de cada concreta situación individual ampliaría en contra de la ley los limitados objetivos del proceso colectivo y que su resultado tampoco podría vincular de manera absoluta a los trabajadores individualmente considerados, ni a la posterior decisión individualizada empresarial, en lo que de otro modo constituiría una concepción formalista y exagerada del instituto de la cosa juzgada.

En el caso de la sentencia recurrida, lo que se afirmaba era la inexistencia de indicio alguno de discriminación por la reclamación previa y la demanda que había interpuesto la trabajadora recurrente, sin que se pudiera admitirla arbitrariedad, y que la cuestión había sido resuelta precisamente por la sentencia invocada ahora como referencial, cuyo pronunciamiento no se podía modificar por impedirlo el efecto de la cosa juzgada ya que supondría revisar esta sentencia por vía de impugnación individual, como tampoco el resto de las cuestiones planteadas, ya resueltas por la sala de suplicación en las dos sentencias que cita.

No puede apreciarse contradicción entre las sentencias puesto que lo argumentado por la sentencia recurrida en absoluto contradice el contenido de la sentencia de contraste, siendo esta misma la que con claridad distingue los dos ámbitos de enjuciamiento colectivo e individual derivados ambos, como es el caso presente, de un proceso de despido colectivo, no resultando en absoluto contradictorios sus fallos, cuando en la sentencia de contraste se declara ajustada a derecho la decisión empresarial y se desestiman en su integridad las demandadas de despido colectivo, y en la sentencia aquí recurrida se declara la inexistencia de indicio alguno de discriminación en el despido de la actora por la reclamación previa y la demanda interpuesta en su día.

El tercer motivo de recurso atiende a la determinación del salario a efectos del despido, reconocido a la actora en la sentencia de instancia. La sentencia citada de contraste es la dictada por la sala de lo social del TSJ de Andalucía (Málaga), de 5 de febrero de 2015, R. Supl. 1644/2014 , que estimó el recurso del trabajador en un supuesto en el que la empleadora demandada no había cuestionado el salario regulador, a lo que no obstaba el fallo absolutorio de la sentencia de despido, puesto que dicho salario podía modificarse por vía de recurso por resultar del mismo un gravamen o perjuicio para aquella demandada o por la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos ulteriores. La consecuencia de la anterior argumentación, en el caso de la referencial era la condena a la empleadora al pago de diferencias retributivas cifradas en 18.484,68 €.

Sin embargo no puede apreciarse contradicción entre las sentencias, puesto que en el caso de la referencial se trataba de un procedimiento derivado de una demanda de cantidad en cuya pretensión el trabajador se remitía al salario fijado en una sentencia previa de despido, reclamándose en procedimiento de cantidad posterior la diferencia entre el salario regulador del despido y lo realmente percibido.

En el caso de la sentencia recurrida, sin embargo, lo que plantea ahora el recurrente es la reclamación de una deuda por salarios conforme al salario reconocido en la sentencia de instancia, a partir del cual postula la diferencia entre lo que debió percibir y lo percibido realmente. Sin embargo la sala argumenta en su recurso que la indemnización resulta superior a la calculada conforme al salario real a fecha del despido, de 188,50 €, pero que al no haber acreditado que después de diciembre de 2010 la actora continuara realizando funciones de superior categoría, el instituto de la cosa juzgada no ha de aplicarse fuera del período concreto al que se refiere la sentencia del juzgado social n.º 1 por lo que sólo le corresponde una diferencia de indemnización por antigüedad, siendo el total de 118.849,26 €, descontando lo ya percibido.

La parte recurrente, en su escrito de interposición del recurso no cita el precepto o preceptos que considere infringido, como exige el art. 224.1.b) de la LRJS , ni la fundamentación de aquella infracción.

El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y por eso el escrito de interposición del recurso debe contener "la fundamentación de la infracción legal cometida por la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia", de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con reiteración que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» [ SSTS, entre otras, 22/04/2013 (R. 1048/2012 ), 02/12/2013 (R. 3278/2012 ) y 14/01/2014 (R. 823/2013 )]. Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.

Por providencia de 22 de septiembre de 2017, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS y posible falta de cita y fundamentación del precepto legal infringido.

La parte recurrente, en su escrito de 5 de octubre de 2017 considera que concurren entre la sentencia recurrida y las citadas de contraste las identidades requeridas por la LRJS, deduciéndose del escrito de interposición del recurso los preceptos infringidos, que se reiteran ahora en su contrastación a la citada providencia. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.