ATS, 25 de Octubre de 2017

Por el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de los de Gijón se dictó sentencia en fecha 18 de noviembre de 2015, en el procedimiento n.º 107/2015 seguido a instancia de D.ª Sara contra Modultec SL, Administración concursal de Modultec SL, Dimelsa SL, Sadima SA e Imasa Ingeniería y Proyectos SA, sobre incidente concursal, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 7 de junio de 2016, que estimaba en parte el recurso interpuesto y en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 4 de agosto de 2016, se formalizó por el procurador D. Juan Ramón Suárez García en nombre y representación de Modultec SL, con la asistencia letrada de D. Eutimio Martínez Suárez, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 20 de julio de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción, planteamiento de cuestión nueva y falta de idoneidad de la sentencia de contraste. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Recurre la empresa Modultec la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 7 de junio de 2016, Rec. 1112/16, que estima parcialmente el recurso interpuesto por el trabajador contra la sentencia del juez de lo mercantil dictada en incidente concursal. La citada empresa fue declarada en concurso por auto de 16 de marzo de 2015, solicitándose la tramitación de un expediente para la modificación colectiva de contratos de trabajo, con solicitud de autorización para la extinción de 48 puestos de trabajo, que se acordó mediante providencia de 18 de junio de 2015. Junto con la solicitud del Expediente se acompañó una memoria en la que se recogen las causas de la necesidad de la extinción de un elevado número de contratos de trabajo y la suspensión de otros entre los 90 puestos existentes, derivadas de la inexistencia de pedidos. También se aportó un informe técnico y el desglose de puestos a extinguir en los diversos departamentos y en particular, en el de producción, fabricación, montaje, postventa y almacén se prevén 41 extinciones. Durante la tramitación del ERE tuvieron lugar varias reuniones entre trabajadores, administración concursal y empresa. El 31 de julio de 2015 se dictó por el juzgado auto en el que se autorizaba la adopción de las medidas laborales de carácter colectivo consistentes en la extinción colectiva de 42 contratos de trabajo con una indemnización de 22 días por año cotizado. La trabajadora cuya demanda es origen de las presentes actuaciones, al igual que bastantes de los despedidos, interpuso demanda de incidente concursal ex artículo 64.8.2º de la Ley Concursal, en la que reclamaba la improcedencia de su despido y la condena a la empresa a indemnizarle o readmitirle junto con el abono de los salarios dejados de percibir e todo caso. La sentencia de suplicación estima su recurso y declara al trabajador excluido del listado de trabajadores contenido en el auto del Juzgado de lo Mercantil 31 de julio de 2015, con derecho a los salarios de tramitación.

La sentencia tras destacar la existencia de diferencias en el despido colectivo en las empresas no sujetas a concurso y el previsto para las que han sido así declaradas, considera que la determinación de los criterios para la selección de los trabajadores forma parte de ambos supuestos y que ni en el auto extintivo ni en la carta de despido se contiene mención alguna al respecto, de modo que no se permite a la demandante conocer las circunstancias determinantes de su inclusión. Entiende, de acuerdo con la jurisprudencia que cita, que el examen de los criterios de designación de los trabajadores afectados constituye una cuestión individual, como se deduce del artículo 124. 2 párrafo final y 124. 13. regla 4ª de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Por ello, en los supuestos de despido colectivo concursal no hay razón para abandonar esta pauta de actuación y en consecuencia, el trabajador puede impugnar su elección a través del incidente concursal. Concluye que ante la falta de criterios objetivos para que fuera escogida la trabajadora, ésta debe ser excluida de la relación de afectados por la medida extintiva dispuesta en el auto de 31 de julio de 2015.

Añade que las contravenciones advertidas guardan relación con las denuncias de la demandante sobre el trato discriminatorio, en la medida que el desconocimiento de los criterios de selección abona las sospechas sobre la influencia de elementos subjetivos y contrarios al principio de igualdad. De las dos razones de discriminación alegadas por la trabajadora, la sindical y la de sexo, la sala considera que la primera no queda acreditada, pero respecto de la segunda indica que cuenta con indicios sólidos, pues comprueba que el grupo formado por las mujeres ha resultado mucho más perjudicado que el formado por hombres. Como la demandada no han satisfecho la carga de acreditar una justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas, la inclusión de la trabajadora en la lista de despedidos es nula.

El recurso se articula en torno a seis motivos en los que invoca la correspondiente sentencia de contraste. El primero reside en determinar el alcance del incidente concursal laboral previsto en el artículo 64. 8. 2 de la Ley Concursal y en particular si a través del mismo puede impugnarse la extinción de un contrato acordada por el juez del concurso en el marco de un despido colectivo, con sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 21 de octubre de 2014, Rec. 2076/2014. El segundo referido al alcance material del incidente concursal, y en concreto, si cabe ampliar las posibilidades de impugnación expresamente contempladas por la ley, con la invocación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 5 de noviembre de 2014, Rec. 558/2014. El tercero para denunciar la falta de litisconsorcio pasivo necesario, porque debieron ser demandados aquellos otros trabajadores que pudieran verse afectados por su exclusión de la lista, con cita de infracción del art. 124.13.a) 2º LRJS, y con sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 8 de octubre de 2014, Rec. 531/2014. El cuarto cuestiona la posibilidad de que un trabajador a nivel individual impugne la extinción de su contrato alegando defectos en el expediente de regulación de empleo del que la misma trae causa, cuando éste haya finalizado con acuerdo, con sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 16 de febrero de 2015, Rec. 432/2014. El quinto discute los motivos que pueden dar lugar a la nulidad del despido, con sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de noviembre de 2015, Rec. 4459/2015. Finalmente, el sexto, relativo a los requisitos que ha de reunir la carta de despido en un supuesto en el que la extinción deriva de un expediente de regulación de empleo finalizado con acuerdo, y especialmente si en la misma se han de concretar los motivos que han llevado a seleccionar al trabajador como afectado por el despido, con sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 20 de febrero de 2015, Rec. 5488/14.

Por esta Sala se puso en conocimiento del recurrente la apreciación de la posible existencia de descomposición artificial de la controversia, en particular respecto de los motivos formulados con los ordinales 1º, 2º y 4º, requiriendo a la parte para que seleccionara una sola sentencia de contraste respecto de ellos, por entender que constituían un único motivo. La parte recurrente, en la contestación al requerimiento insiste en la formulación de los seis motivos de recurso distintos, rechazando la existencia de descomposición artificial, si bien selecciona subsidiariamente la del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 21 de octubre de 2014 (Rec. 2076/14). Por ello, y pese a lo pretendido por la recurrente, lo cierto es que existe la descomposición artificial de la controversia, teniéndose por seleccionada la anterior sentencia.

El motivo inicial se plantea a propósito del ámbito material del incidente individual concursal y, en particular, de la imposibilidad de cuestionar la extinción contractual a través del mismo. Invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 21 de octubre de 2014, Rec. 2076/2014. En ella se desestima el recurso de 5 trabajadores contra la sentencia del Juzgado de lo mercantil en incidente concursal en el que demandaban la nulidad del ERE. La empresa fue declarada en concurso voluntario por auto el 6 de febrero de 2012. El 20 de diciembre de 2013 fue objeto de un expediente de regulación de empleo que afectó a 35 trabajadores a instancia de la administración concursal y que tras el correspondiente período de consultas se alcanzó un acuerdo. Los trabajadores afectados y en particular los demandantes fueron informados de las causas del ERE y de todos sus trámites por el comité de Empresa. Se constata que los demandantes carecen de legitimidad para pedir la nulidad del expediente de regulación de empleo.

La sala entiende que los trabajadores no tienen legitimación para entablar una petición que tiende a postular la nulidad del auto de extinción judicial que convalidó y aprobó el acuerdo alcanzado por sus legítimos interlocutores, pues el artículo 64.8 de la ley Concursal, sobre incidente concursal, sólo se refiere a cuestiones que afecten estrictamente a la relación individual.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013), 17/06/2014 (R. 2098/2013), 18/12/2014 (R. 2810/2012) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ). La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).

La comparación entre una y otra sentencia no cumple con los requisitos de identidad anteriores, ni los hechos, ni las pretensiones ni los fundamentos coinciden. En la sentencia de contraste consta que los trabajadores fueron informados de los pormenores del ERE, dato que no consta en la recurrida. En la de contraste el colectivo de trabajadores demandante pretende la nulidad del ERE, por la vía del artículo 64. 8 de la Ley Concursal, mientras en la recurrida el trabajador busca ser excluido de los trabajadores afectados por el mismo. En consecuencia, en los fundamentos, la sentencia de contraste argumenta la falta de legitimación del grupo de trabajadores para instar por la vía del incidente concursal, de carácter individual, la nulidad del ERE, por ser una pretensión de índole colectiva, mientras la sentencia recurrida admite que la petición del trabajador se articule por esa vía, por ser estrictamente individual. No hay pronunciamientos contradictorios ante identidad de situaciones y pretensiones sino pronunciamientos distintos sobre la base de circunstancias igualmente distintas.

El siguiente motivo del recurso invoca la falta de litisconsorcio pasivo necesario e invoca de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 8 de octubre de 2014, Rec. 531/2014. En ella el juzgado de lo mercantil había dictado auto autorizando la suspensión y extinción de los contratos de trabajo de la empresa concursada y un trabajador interpuso demanda incidental solicitando la nulidad de dicho auto y subsidiariamente que se declarase la nulidad o improcedencia del su despido. El juez de lo mercantil dictó auto inadmitiendo el incidente concursal y la sala, en lo que a efectos casacionales concierne, desestimó la pretensión principal sobre la nulidad del auto que autorizaba la extinción y suspensión de los contratos de trabajo y estimó parcialmente la subsidiaria revocando el auto que inadmitía la tramitación del incidente para que lo tramite con la finalidad de resolver la pretensión relativa a la nulidad o improcedencia de la extinción. La sala de segundo grado considera que por medio del incidente concursal no puede impugnarse el auto del juez de lo mercantil acordando las medidas colectivas citadas y diferencia entre los diez motivos de la demanda las que son claramente colectivas y las que son individuales y entiende que las referidas al grado de polivalencia y capacitación del trabajador y la vulneración de garantía de indemnidad afectan estrictamente a la relación laboral de la demandante, de ahí que estime que sobre estas cuestiones haya de resolver el juez de lo mercantil.

Como puede observarse, nada hay en la misma en torno al litisconsorcio alegado, sino que más bien nos encontraríamos con una de las sentencias vinculadas al motivo que está en la base de los motivos primero, segundo y cuarto, pues la controversia gira en torno a qué materias pueden vehicularse a través del incidente concursal. Sea como fuere, lo cierto es que no es posible proceder al análisis de contradicción, porque el litisconsorcio pasivo no sólo no integra la controversia de la sentencia de contraste, sino que tampoco la de la recurrida, pues esta cuestión no ha formado parte del debate de suplicación, ni siquiera la parte entonces impugnante, ahora recurrente, señaló nada al respecto en su recurso ante el Tribunal Superior de Justicia, por lo que el motivo ha de ser inadmitido por falta de contenido casacional.

La sala ha señalado, con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación". La identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en la sustanciación de la suplicación impide que dicha contradicción pueda ser apreciada, de modo que, en definitiva, nada hay que unificar, objeto de este recurso extraordinario, cuando no existen doctrinas contrapuestas, porque una de las sentencias comparadas no abordó el problema, SSTS 15/04/2013 (R. 772/2012), 16/04/2013 (R. 1331/2012), 21/07/2014 ( R. 2099/2013) y 17/06/2014 (R. 2098/2013).

El siguiente motivo del recurso, sobre la nulidad del despido, invoca de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de noviembre de 2015, Rec. 4459/2015, que no es idónea a efectos de contradicción en la medida en la que ha sido recurrida en casación, Rec. 512/16 y consta expresamente en la certificación expedida y unida a los autos la falta de firmeza de dicha referencial. Por ello, el motivo ha de inadmitirse por falta de idoneidad de la sentencia de contraste. Respecto de dicho recurso unificador de doctrina, 512/2016 recayó finalmente auto de inadmisión de esta Sala, de 7 de diciembre de 2016.

El siguiente motivo del recurso, sobre los requisitos de la carta de despido, invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 20 de febrero de 2015, Rec. 5488/14. En dicha sentencia se estima el recurso de la empresa contra la sentencia de instancia que había declarado improcedente el despido de las trabajadoras en el marco de un despido colectivo y desestima el de las trabajadoras que defendían la nulidad del mismo y declara la procedencia de la extinción. Las trabajadoras tenían reducción de jornada por guarda legal y ven extinguidos sus contratos por despido colectivo mediante sendas comunicaciones en las que se detallan las causas. Consta en los hechos la declaración del presidente del Comité de Empresa y del representante legal de la empresa sobre la forma de proceder en el expediente de regulación de empleo. La sala analiza el nivel de exhaustividad que debe tener la comunicación individual del despido para lo analiza las distintas posiciones mantenidas por la doctrina judicial y se remite a las sentencias de la sala cuarta al respecto de 2 de junio y 23 de septiembre de 2014. Sostiene que la relevancia de los criterios de selección durante el período de consultas es evidente, pero ello no implica que estos criterios hayan de constar de forma detallada y exhaustiva en la ulterior comunicación individual, sino que es suficiente que exista un conocimiento directo o indirecto de los referidos criterios de afectación y selección por parte de la plantilla a partir de las informaciones que le son facilitadas durante el período de consultas, sea por la empresa o por la representación legal de los trabajadores. La sentencia señala que ha quedado acreditado que las trabajadoras conocieron en todo momento los criterios de selección y afectación aplicados pues la empresa tramitó, al inicio de la tramitación del despido, el listado de 85 trabajadores afectados, entre los que figuraban las demandantes y los criterios de afectación a tomar en consideración (polivalencia, titulación, idiomas, uso de herramientas informáticas, experiencia, capacidades, habilidades de gestión, de trabajo en equipo, etc...); que los representantes informaron a los trabajadores que votaron el expediente en asamblea y que fruto de las negociaciones se redujo a 70 el número de trabajadores afectados. Todo ello implica la procedencia del despido.

La contradicción entre las sentencias es inexistente, como se ha señalado en el fundamento tercero es necesario superar un test de identidad que las sentencias comparadas no superan, pues mientras en la sentencia recurrida queda acreditada la falta de concreción de los criterios de selección de los trabajadores afectados en la extinción colectiva, no sólo en la comunicación individual de su despido; en la sentencia de contraste se constata que las trabajadoras conocieron en todo momento los criterios de selección y afectación, por lo que no era necesario especificarlos en la carta de despido; de ahí que los pronunciamientos diferentes no sean contradictorios porque los hechos en los que se basan no son similares. En consecuencia el motivo debe ser inadmitido.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por lo demás, es cierto, como sostiene la parte, que esta Sala tiene dicho que la identidad precisa para apreciar la contradicción que da acceso a la casación unificadora no es absoluta, ahora bien también mantiene esta misma jurisprudencia que dicha identidad ha de ser suficiente y tal condición no se cumple en este caso por las razones expuestas. De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.