ATS, 17 de Octubre de 2017

Por el Juzgado de lo Social N.º 21 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 20 de mayo de 2016 , en el procedimiento n.º 1093/2015 seguido a instancia de D.ª Araceli contra Municipal Limpieza y Medio Ambiente de Getafe SAM y el Ministerio Fiscal, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 5 de diciembre de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 1 de febrero de 2017, se formalizó por el letrado D. Rafael C. Sáez Carbó en nombre y representación de D.ª Araceli , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 20 de julio de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y defecto en la preparación del recurso. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Podrá alegarse como doctrina de contradicción las sentencias del Tribunal Constitucional y de los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, siempre que se cumplan los presupuestos del art 219. 1 LRJS referidos a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades, por lo que estas sentencias pueden servir para fundamentar la contradicción a los efectos del recurso de casación unificadora. Ello supone que, salvando las peculiaridades de los procedimientos en que las sentencias comparadas se dicten, el análisis de las identidades debe mantenerse también en estos casos, por más que adecuado a las características del recurso de amparo en el que se produce la sentencia de contraste. En este sentido, no es suficiente con que el derecho fundamental -y, por ende, el precepto constitucional- invocado sea el mismo, sino que se hace precisa una más minuciosa coincidencia en el sustrato fáctico del que parte para lograr su protección. ( STS 16/09/2014 (R. 2431/2013 ) y Autos 09/04/2013 (R. 2221/2012 ), 17/09/2013 (R. 1163/203 ) 28/01/2014 (R. 1234/2013 ), 12/03/2014 (R. 1309/2013 ) 08/04/2014 (R. 2316/2013 ).

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de diciembre de 2016 (R. 671/2016 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por la actora y confirma la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, igualmente desestimatoria de su demanda por despido objetivo deducido contra la empresa Municipal Limpieza y Medio Ambiente de Getafe SAM (LYMA).

Consta que la actora, con antigüedad de 4 de octubre de 2011, y categoría de Jefe de Servicio, prestaba servicios para la demandada, hasta que esta le comunicó el 16 de septiembre de 2015 su despido objetivo mediante escrito, con efectos desde ese día. La actora es afiliada al Partido Popular (PP) y ha sido miembro del Comité ejecutivo y de la dirección de la Comunidad de Madrid; ha sido concejal del Ayuntamiento de Getafe de 2004 y 2007, finalizando su cargo representativo en 2011. Otros despedidos en julio y septiembre de 2015 son militantes o simpatizantes del PP, si bien no consta que lo conociera la empresa. Asimismo, hay más militantes o simpatizantes del PP que siguen trabajando en la demandada.

En suplicación, tras desestimar la solicitud de revisión fáctica, analiza la Sala las infracciones jurídicas por las que solicita la actora la declaración de nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido, en esencia, invoca la necesidad de aplicar la regla de inversión de la carga de la prueba. Lo que no es estimado. El Tribunal señala que en el caso no se ha acreditado por la actora la existencia de indicios de vulneración de derechos fundamentales por discriminación ideológica, pues no se ha practicado prueba suficiente para acreditar que la empresa conocía que todos los trabajadores despedidos eran del PP y ello, sencillamente, porque ni todos lo eran ni, aunque lo hubieran sido, la empresa conocía de su condición o simpatía; y tampoco se ha practicado prueba suficiente para acreditar que no sigan trabajando en LYMA simpatizantes o militantes del PP, quedando acreditado que el hecho de que sigan prestando servicios en la entidad estos trabajadores, entre ellos el Director de Recursos Humanos (conocido por su participación y militancia activa en el partido de Getafe), pone de manifiesto que no hay un aspecto tendencioso en la decisión, quedando acreditado, además, que no todos los despedidos tenían una relación directa o indirecta con el PP, siendo que de los 14 despidos llevados a cabo (5 por causas disciplinarias y 9 por causas objetivas), 9 han terminado en conciliación en las que los propios trabajadores han desistido de la acción de nulidad reconociendo la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales por discriminación ideológica en la decisión de extinción, y en el resto se han dictado sentencias que declaran la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales y, por ende, procedentes los despidos. Habiendo quedado probado, sin embargo, por la empresa demandada que la extinción de su relación laboral viene motivada por el sobredimensionamiento de la plantilla que provocaba un aumento considerable del gasto de personal en relación con la actividad desarrollada por la empresa desde el punto de vista organizativo, lo cual, en ningún caso ha sido desvirtuado por la trabajadora con su prueba.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la trabajadora y consta de dos motivos para los que se aportan las correspondientes sentencias de contraste.

El primer motivo tiene por objeto determinar que debió de haberse apreciado la existencia de indicios de lesión de derechos fundamentales y, en consecuencia, haberse invertido la carga de la prueba.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Constitucional nº 49/2003, de 17 de marzo de 2003 (R. 988/1999 ), que otorgó el amparo solicitado por el trabajador, reconociendo la nulidad de su despido por violación del art. 14 CE , lo que había sido desestimado en la instancia y en suplicación.

En tal supuesto considera el TC que la sentencia recurrida niega la existencia de indicios de discriminación por razones ideológicas, siendo la dimensión constitucional analizar si hubo cumplimiento por parte del demandante de su carga probatoria, o si por el contrario, según ha razonado la sentencia impugnada, no consiguió demostrar que estuviera en juego el factor discriminatorio por vulneración del principio consagrado en el art. 14 CE . Al efecto parte el Tribunal de los hechos probados, que declaran que el actor cubría interinamente desde 1993 una vacante por sustitución de periodista-redactor en el INSS; que la Entidad Gestora en septiembre de 1996 le comunicó la extinción de la relación laboral por amortización de la plaza que ocupaba como consecuencia de la asunción por el Gabinete de prensa del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de las tareas; que en fechas anteriores al cese, en julio de 1996, cambió la persona a cargo de la Secretaría General del INSS y coincidiendo en el tiempo con esa circunstancia dejó de contarse con el actor, retirándosele las tareas de mayor responsabilidad que venía desempeñando, manteniendo solo las residuales y rutinarias; que en los primeros días de julio de 1996 fue llamado al despacho del Secretario General, haciendo constar el trabajador en la conversación que no era simpatizante del PP, aunque mostrase su plena disposición a colaborar en las tareas del gabinete de prensa, siguiendo las indicaciones de la nueva dirección, cosa en la que insistió días después por carta; que a primeros de septiembre de 1996 su superior jerárquico le comunicó verbalmente que dejaba de pertenecer al Gabinete de Comunicación y debía abstenerse de realizar cualquier tipo de tareas, al haber asumido las competencias el Ministerio de Trabajo, habiendo permanecido inactivo, sin desarrollar ninguna ocupación laboral, desde esas fechas hasta el momento del cese; y que desde que se produjo la pérdida de sus funciones, el actor intentó en varias ocasiones entrevistarse con sus superiores, sin conseguirlo.

La sentencia del Juzgado de lo Social razona que no constaba oficialmente a la demandada la afiliación del actor al PSOE y a la UGT, aunque era conocida su pertenencia al primero, y que la extinción se fundó en la decisión de trasladar todas las funciones de relación con los medios de comunicación al Ministerio indicado. Por su parte, el Tribunal Superior entendía que no concurre "indicio alguno que vincule la decisión extintiva -amortización de la plaza- con la militancia del actor en el partido político que figura en el hecho probado segundo", declarando que la extinción estaba motivada por la amortización de la plaza ocupada por el actor. Sin embargo, considera el TC que esa interpretación no es conforme a los derechos y valores constitucionales en presencia. Está fuera de controversia que la militancia del actor en el PSOE se conocía por el INSS y que de forma simultánea a dicho conocimiento la nueva dirección procedió a una modificación peyorativa de sus condiciones de trabajo. Esa conexión temporal (en este caso entre el conocimiento de la tendencia política y las medidas adoptadas por el Instituto, con menoscabo de la posición laboral del trabajador hasta llegar a su despido) resulta relevante para la conformación del panorama indiciario. Frente a esos hechos indicativos de la probabilidad de la lesión, carece de eficacia neutralizadora la decisión de amortización de la plaza acordada por el INSS, y el propio juzgador de instancia, en la fundamentación de su sentencia, concluyó que el INSS "se liberó de un trabajador en el que no tenía confianza". Para concluir que la sentencias de instancia y suplicación no cumplieron con las exigencias de la doctrina constitucional sobre la distribución de la carga de la prueba en los supuestos en que se invocan y acreditan indicios de lesión del derecho fundamental en la actuación empresarial.

Que sean distintos los hechos acaecidos en torno a la infracción denunciada en cada caso determina que la doctrina de la sentencia de contraste no sea extensible al supuesto contemplado en la sentencia recurrida, lo que justifica las respuestas dispares ofrecidas por las resoluciones comparadas y obsta a la contradicción. Así, en la sentencia recurrida se trata de una acción puntual, el propio despido de la actora, siendo varios los llevados a cabo en fechas próximas al de esta, en concreto, 14 (5 por causas disciplinarias y 9 por causas objetivas), y se tiene en cuenta que no se ha practicado prueba suficiente para acreditar que la empresa conocía que todos los trabajadores despedidos eran del PP, porque ni todos lo eran ni, aunque lo hubieran sido, la empresa conocía de su condición o simpatía; como tampoco para acreditar que no sigan trabajando en la empresa simpatizantes o militantes del PP ya que, contrariamente, se prueba que siguen prestando servicios en la entidad estos trabajadores, entre ellos el Director de Recursos Humanos; mientras que en la sentencia de contraste la situación es muy distinta, pues se trata del despido de un único trabajador, que acredita una actividad empresarial continuada, consistente en que, conocida la militancia en el PSOE del aquel por el empleador, de forma simultánea a dicho conocimiento la nueva dirección empresarial procedió a una modificación peyorativa de sus condiciones de trabajo hasta llegar a su cese amparado en una amortización de la plaza.

El segundo motivo versa, como el anterior, sobre la presentación de indicios y la inversión de la carga de la prueba cuando se alega la lesión de art. 14 CE por violación de la libertad ideológica.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 19 de diciembre de 2013 (R. 1115/2013 ), que desestima el recurso de suplicación formulado el Ayuntamiento de Daimiel y confirma la sentencia de instancia, que declaró nulo el despido objetivo del que había sido objeto la actora.

En tal supuesto consta que la actora es secretaria de organización del PSOE de Daimiel; presta servicios en el Ayuntamiento en los denominados CLIPES (Centros Locales de Innovación y Promoción Económica) en los que desarrolla sus funciones en dependencia directa del Alcalde o Concejal del área, junto con la coordinadora; durante los dos o tres últimos años la actora se dedica específicamente al desarrollo de cuatro proyectos de financiación europea; como consecuencia de las elecciones municipales de mayo de 2011, se produce un cambio en el equipo de gobierno del Ayuntamiento que pasa del PSOE al PP; a partir de esa fecha comienzan a producirse los siguientes hechos: nadie del nuevo equipo de gobierno se pone en contacto con la actora; deja de tener relación directa con el Alcalde y el Concejal del área, reduciéndose la comunicación a correos electrónicos enviados por la actora, que raramente eran contestados, dificultando su posición ante los usuarios del servicio; su trabajo fue vaciándose de contenido y reduciéndose a las gestiones derivadas de asuntos asignados con anterioridad; desde el año 2012 hasta el despido fue prescindiéndose de ella para las funciones del área, no se le comunicaban las reuniones del CLIPE, se dejó de facilitar su teléfono a los usuarios, y cuando se trasladó la oficina dejó de tener acceso a los expedientes y a las llaves de las instalaciones así como dejó de tener teléfono fijo en su mesa.

En lo que aquí se interesa, la Sala de suplicación considera que, aplicando al supuesto la doctrina constitucional sobre inversión de la carga de la prueba, los hechos indicados constituyen sólidos indicios de que el despido objetivo de la actora tuvo un móvil discriminatorio por causa de su adscripción política a un partido político, en el que ostenta un cargo orgánico, de signo distinto al que dirige el equipo de gobierno del Ayuntamiento. Es más, la solidez de tales indicios es tal que bien pudieran considerarse como prueba directa de vulneración del derecho fundamental de libertad ideológica, lo que evidentemente tiene transcendencia a la hora de valorar la razonabilidad de la medida adoptada por la empresa en orden a considerar la capacidad de romper la presunción de discriminación o vulneración de derechos fundamentales creada por los indicios.

1. - De acuerdo con lo previsto en el art. 221.2 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de preparación del recurso deberá exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos. Según el apartado 4 del mismo artículo, las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición. Por otro lado, a tenor del art. 225.4 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , son causas de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para preparar el recurso.

   De este modo, la Ley de la Jurisdicción Social viene a recoger el criterio sostenido por la Sala Cuarta amparo de la normativa anterior en SSTS, entre otras muchas, de 06/10/2009 (R. 3085/2008 ), 12/07/2011 (R. 2833/2010 ) y las posteriores de 12/07/2012 (R. 2833/2010 ), 23/04/2013 (R. 622/2012 ) y 02/07/2013 (R. 2597/2012 ), conforme a la cual el escrito de preparación del recurso ha de exponer el núcleo básico de la contradicción y citar la sentencia o sentencias de contraste, de modo que si bien no será necesario efectuar en dicho escrito "el análisis comparativo de las identidades que constituyen el ámbito propio de la relación precisa y circunstanciada del escrito de interposición", sí se "deberá identificar tanto el núcleo básico de la contradicción, que la Sala ha definido como la determinación del objeto y el sentido de la divergencia entre las resoluciones comparadas, como las sentencias concretas que se tienen por contradictorias". El mismo criterio doctrinal se mantiene en los AATS, entre otros muchos, de 17/01/2013 , 04/06/2013 y 11/09/2013 ( R. 88/2012 , 17/2013 y 80/2012 ).

   Por otra parte, hay que señalar que el incumplimiento de tales requisitos constituye un defecto procesal insubsanable y se trata además de "una omisión injustificada imputable a quien prepara el recurso en un trámite que, a diferencia de lo que ocurre con la casación ordinaria y la suplicación, exige la intervención de Letrado, y esa omisión afecta a la regularidad del procedimiento al retrasar también de forma injustificada la firmeza de la sentencia de suplicación con el consiguiente perjuicio para la parte que ha obtenido un pronunciamiento favorable".

   Además, sobre tal interpretación se pronunció el Tribunal Constitucional, declarando en auto 260/1993, de 20 de julio , que este criterio no era contrario al art. 24 de la Constitución , "sino más bien impecable desde el punto de vista constitucional y legal". Doctrina que reiteró en la STC 111/2000, de 5 de mayo .

   En consecuencia, concurre un incumplimiento manifiesto e insubsanable de un requisito necesario para recurrir por no establecer el escrito de preparación del recurso el núcleo de la contradicción toda vez que en el mismo se alegaban dos núcleos de contradicción: un primero, relativo a la falta de reconocimiento de indicios de discriminación (con cita de varias sentencias de contraste, entre ellas, las dos que se seleccionan luego en el escrito de formalización), y un segundo, relativo a una contratación empresarial posterior al despido, que invalidaría la causa organizativa alegada (para el que se citan otras sentencias de contrate). Mientras que en el escrito de formalización se alegan dos motivos de recurso, siendo el primero coincidente con el alegado en primer lugar en el escrito de preparación, como se ha visto, y un segundo, que no responde a lo anticipado en el escrito de preparación, sino que viene a ser igual que el motivo primero.

   Y, en todo caso, es doctrina de la Sala que el núcleo de la contradicción expuesto en el escrito de preparación vincula inexcusablemente el posterior desarrollo de la formalización ( sentencia de 23 de julio de 1996 ), en consecuencia, el segundo motivo debe inadmitirse de plano pues no existe correlación entre el escrito de preparación y el de formalización; siendo en este último donde se introduce ex novo el indicado motivo.

2. - De acuerdo con el art. 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social sólo podrá invocarse una sentencia por cada punto de contradicción, con lo que dicha ley viene a recoger el criterio sostenido por esta Sala Cuarta al amparo de la Ley de Procedimiento Laboral anterior según la cual la alegación de sentencias contradictorias en número decidido por la sola voluntad de la parte es contraria a los principios en que se sustenta el proceso laboral, y en particular, al principio de celeridad. Este criterio se ha mantenido en STS 18/12/2013 (R. 2566/2012 ) y AATS 30/01/2013 (R. 1987/2012 ), 05/03/2013 (R. 888/2012 ), 11/09/2013 (R. 429/2013 ), 06/03/2014 (R. 1376/2013 ), 09/04/2014 (R. 1603/2013 ) y 10/04/2014 (R.1852/2013 ), entre otros, habiendo sido además declarado acorde con la constitución por el Tribunal Constitucional en su STC 89/1998, 21/04/1998 , reiterada por en las SSTC 68/2000, 13/03/2000 ; y 226/2002, 09/12/2002 .

   De este modo, siendo la cuestión planteada en el segundo motivo coincidente con la del primero, esta sentencia no puede ser tomada en consideración, pues otra cosa supondría atender a dos sentencias para un mismo punto de contradicción.

3. - De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, los hechos acreditados en cada caso son muy distintos, lo impide toda contradicción. En la sentencia recurrida se trata de una acción puntual, el propio despido de la actora, siendo varios los llevados a cabo en fechas próximas al de esta, en concreto, 14 (5 por causas disciplinarias y 9 por causas objetivas), y se tiene en cuenta que no se ha practicado prueba suficiente para acreditar que la empresa conocía que todos los trabajadores despedidos eran del PP, porque ni todos lo eran ni, aunque lo hubieran sido, la empresa conocía de su condición o simpatía; como tampoco para acreditar que no sigan trabajando en la empresa simpatizantes o militantes del PP ya que, contrariamente, se prueba que siguen prestando servicios en la entidad estos trabajadores, entre ellos el Director de Recursos Humanos; mientras que en la sentencia de contraste la situación es diferente pues se trata del despido de una única trabajadora, secretaria de organización del PSOE de Daimiel, que acredita una actividad empresarial continuada desde que se produce un cambio en el equipo de gobierno del Ayuntamiento, que pasa al PP, hasta su despido, consistente en que su trabajo va siendo paulatinamente vaciado de contenido, prescindiéndose de ella para las funciones del área que desempeñaba.

Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 20 de julio de 2017, insistiendo en la existencia de contradicción en atención a generalidades y pretendiendo obviar los defectos de forma puestos de manifiesto en relación a la falta de correlación de los escritos de preparación y formalización.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.