STS 734/2017, 28 de Septiembre de 2017

Con fecha 16 de febrero de 2015, el Juzgado de lo Social núm. 33 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Que desestimando la demanda interpuesta por D. Aureliano contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos deducidos en su contra, declarando conforme a derecho la resolución de fecha de salida 27/06/2014.»

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

1º.- El demandante D. Aureliano con DNI NUM000 , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , con una base reguladora para incapacidad total de 1.046,39 euros, y de 1.487,05 para incapacidad parcial, con la categoría de Operario Mantenimiento, Grupo Profesional 5 (folios 17, 33, 120, 121 del Expte. Administrativo y documental INSS).

2º.- El demandante causa baja por enfermedad común con fecha 15/01/2014 con diagnóstico de Lesión de menisco interno de rodilla, desgarro actual menisco externo, y con fecha 4/06/2014 se solicita de oficio por el Servicio Público de Salud prestación por incapacidad permanente (folios 2 a 6, 33 del Expte. Administrativo).

3º.- El demandante presta servicios como Operario de Mantenimiento para la empresa EULEN, S.A. desde el 21/07/2008, siendo sus funciones principales para su categoría, de conformidad con el Convenio Colectivo de la Industrial, Servicios e Instalaciones del Metal de la Comunidad de Madrid, las siguientes (folios 120 y 121 Expte. Administrativo):

- Tareas que se ejecutan bajo dependencia de mando o de profesionales de más alta cualificación dentro del esquema de cada empresa, normalmente con alto grado de supervisión, pero con ciertos conocimientos profesionales, con un periodo intermedio de adaptación, incluyéndose, a título enunciativo, las siguientes tareas:

1. Tareas de electrónica, siderurgia, automoción, instrumentación, montaje o soldadura, albañilería, electricidad, pintura, mecánica, etc., con capacitación suficiente para resolver todos los requisitos de su oficio o responsabilidad.

2. Tareas de control y regulación de los procesos de producción que general transformación de producto.

3. Tareas de cierta complejidad de preparación de operaciones en máquinas convencionales que conlleve el autocontrol del producto elaborado.

4. Tareas de despacho de pedidos, revisión de mercancías y distribución con registro en libros o mecánicas, al efecto de movimiento diario.

5. Tareas de lectura, anotación y control, bajo instrucciones detalladas, de los procesos industriales o el suministro de servicios generales de fabricación.

6. Controlar la calidad de la producción o el montaje, realizando inspecciones y reclasificaciones visuales o con los correspondientes aparatos, decidiendo sobre el rechazo en base a normas fijadas, reflejando en partes o a través de plantilla los resultados de las inspección.

7. Toma de datos de procesos de producción, referentes a temperaturas, humedades, aleaciones, duración de ciclos, porcentajes de materias primas, desgastes de útiles, defectos, anormalidades, etc., reflejando en partes o a través de plantilla todos los datos según código al efecto.

8. Realizar trabajos en máquinas de producción en base a instrucciones simples y/o croquis sencillos.

4º.- Por resolución del INSS de fecha de salida 27/06/2014, se resuelve denegar con fecha 26/06/2014 la prestación por incapacidad, por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente (folio 11 Expte. Administrativo).

5º.- El actor interpone reclamación previa con fecha 16/07/2014 (folios 136, 137 del Expte. Administrativo), que es desestimada por resolución del INSS de fecha de salida 20/08/2014, al no aportar nuevos datos o documentos que no se hubieran tenido en cuenta al emitir el dictamen del Equipo de Valoración de la Incapacidad de fecha 24/06/2014, y al constar en el citado informe como profesión habitual del actor la de supervisor de manten. y limpieza, y que era la actividad fundamental a la que se dedicaba el actor durante el periodo de 12 meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

6º.- El actor padece las siguientes lesiones: Gonartrosis tricompartiment Izda., con limitación para sobrecargas articulares de rodilla izq (folios 66 a 76 Expt Administrativo).

7º.- Con fecha 3/09/2014 el actor vuelve a causar baja por IT por recaída con el diagnóstico de Lesión de menisco interno de rodilla, desgarro actual menisco externo, siguiendo de baja en la actualidad (folio 122 Expte. Administrativo).

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia con fecha 23 de septiembre de 2015 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia de fecha 16 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social n° 33 de Madrid , en autos n° 1075/2014, seguidos a instancia de Aureliano contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declarando la nulidad de actuaciones hasta el momento anterior al acto de juicio para que el recurrente sea examinado por el médico forense y emita informe, y una vez efectuado se cite a las partes al acto de juicio.»

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. de Miguel Pajuelo, en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante escrito de 28 de octubre de 2015, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 2 de diciembre de 2002 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 2.d) en relación con el art. 6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , y art. 24 CE .

Por providencia de esta Sala de 14 de marzo de 2016 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 26 de septiembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

Se discute si la condición de beneficiario de la Seguridad Social (de donde deriva el derecho a la asistencia jurídica) conlleva el derecho a la prueba pericial médico-forense. Más en concreto, lo que acaece es que se solicita la práctica de esa prueba y el Juzgado ni la lleva a cabo ni razona su impertinencia.

1. Supuesto litigioso.

   1. El trabajador, operario de mantenimiento que viene desempeñando tareas de supervisor, interesa la declaración de incapacidad permanente (IP). Previos los trámites oportunos, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) dicta resolución desestimatoria.

      La Entidad Gestora considera que las lesiones padecidas (gonartrosis tricompartimental izquierda con limitación para sobrecargas articulares de rodilla izquierda) carecen de gravedad suficiente derivadas de enfermedad común- la entidad suficiente para ello y dicta Resolución denegatoria con fecha 27 de junio de 2014.

      Presentada por el trabajador la oportuna reclamación previa, la misma es desestimada mediante Resolución de 20 agosto 2014.

   2. Disconforme con esa denegación, el trabajador presenta demanda en la que solicita (Tercer otrosí) asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo del personal técnico adscrito al órgano jurisdiccional, o, en su caso, a cargo de funcionarios, organismos o servicios técnicos dependientes de las Administraciones Públicas.

   3. Mediante Auto de fecha 28 octubre 2014 el Juzgado de lo Social deniega la solicitud de prueba médica forense al no apreciar por el momento la necesidad de su intervención, sin perjuicio de lo que en su caso pueda ser acordado como Diligencia Final una vez examinados el resto de informes y reconocimientos que constaren en el procedimiento citando el art. 93.2 LJS.

   4. El Auto de 3 de diciembre desestima el recurso de reposición planteado frente al anterior, por omitir la infracción cometida y por no concurrir los requisitos del art. 92 LRJS . Explica que no se ha justificado la pertinencia y utilidad de la prueba, sin perjuicio de lo que resultase en el juicio.

   5. En el acto de la vista oral el demandante reitera la petición, que es denegada con la misma salvedad y posibilidad de acordar diligencia final. Ante ello, formula protesta a efectos de recurso en el caso de que se mantuviese la denegación.

   6. Con fecha 16 de febrero de 2015, el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid pone fin a los autos nº 1075/2014, y dicta sentencia desestimatoria. En ella (antecedente 4º) consta la petición de informe de Médico Forense, la inadmisión acordada sin perjuicio de acudir a la eventual vía de la diligencia final y que la misma no se ha activado.

      La Fundamentación Jurídica no destina razonamiento expreso a esa decisión de no practicar la diligencia final referida.

2. Sentencia recurrida.

   1. Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, el trabajador articula recurso de suplicación. Su primer motivo, al amparo del art. 193.a LRJS , denuncia que no se ha permitido la práctica de una prueba esencial para sus pretensiones: la pericial clínica de Médico Forense. Expone que debería haberse admitido para tener un proceso con todas las garantías y no causar indefensión, alegando que estamos ante una cuestión de orden público procesal.

   2. La STSJ Madrid 698/2015 de 23 septiembre (rec. 417/2015 ) estima el recurso de suplicación. Declara la nulidad de actuaciones hasta el momento anterior al acto de juicio para que el recurrente fuera examinado por el médico forense.

   La Sala entiende que el demandante tiene reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita y que forma parte de su contenido material la asistencia técnica pericial en el proceso, "a cargo de personal facultativo adscrito al Juzgado, siendo una prueba pertinente para que pueda conocer la existencia y alcance real de las secuelas que padece".

   Para fundamentar su decisión invoca las previsiones de los arts. 6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita (LAJG ) y 339.1 de la LEC , así como la petición de la prueba que hizo el trabajador ya en la propia demanda.

3. Recurso de casación y escritos concordantes.

   1. Recurre el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en casación para la unificación de doctrina.

      Alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 2 de diciembre de 2002 .

      Seguidamente denuncia la infracción del art. 2.d) en relación con el art. 6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , y art. 24 CE .

   2. El escrito de impugnación al recurso, fechado el 5 de mayo de 2016, concluye que no existe contradicción oponible porque en una sentencia se estime necesaria una pericial y en otra, con patologías diversas, no se haya hecho así. Señala al efecto que en la sentencia recurrida no se dice de manera imperativa que la prueba deba ser de obligatoria práctica por tener el beneficio de justicia gratuita, y que enlaza el alcance del beneficio con la pertinencia de la prueba, tras valorar las específicas circunstancias de las dolencias del trabajador.

      Sostiene que las circunstancias fácticas no son sustancialmente iguales pues las dolencias tampoco coinciden. En la de contraste se ha solicitado una pericial gratuita, mientras que en el presente caso no se pidió que fuera la pericial gratuita.

   3. Dando cumplimiento a lo previsto en el art. 226.3 LRJS , con fecha 22 de septiembre de 2016 emite su Informe el Ministerio Fiscal.

      Considera existente la contradicción pues se trata de determinar si el derecho a la asistencia jurídica gratuita reconocido a los beneficiarios de la Seguridad Social comprende o no el derecho a la práctica de prueba pericial gratuita, mediante designación judicial de Médico-Forense.

      Considera que difícilmente podrá desarrollarse "la defensa en juicio" si no se acompaña de cualesquiera medios que sirvan a tal propósito. Correlativamente entiende que el recurso debe declararse improcedente.

4. Sentencia referencial.

   A efectos de cumplir el presupuesto procesal exigido por el artículo 219 LRJS , la Administración de la Seguridad Social señala como contradictoria la STSJ Madrid 1835/2002 de 2 diciembre .

   El actor es repartidor conductor, sufre un accidente de trabajo en abril de 2000, es dado de baja por contingencia común hasta el 26 de junio siguiente en que solicitó el alta para acudir a la Mutua.

   La Mutua Fremap cursa baja por IT derivada de accidente de trabajo el 17 de julio y alta por curación el 7 de septiembre.

   El 11 siguiente el Insalud cursa baja por IT y enfermedad común hasta el 21 de junio de 2001, fecha en que se le da de alta con propuesta de invalidez. La resolución del INSS de 27 de julio siguiente deniega la prestación de incapacidad permanente.

   La sentencia de instancia desestima la demanda sobre reconocimiento de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial.

   La STSJ de contraste desestima el recurso de suplicación interesando la nulidad de actuaciones por no haberse practicado la prueba de examen por el médico forense, solicitada en la demanda de IP. El órgano judicial de instancia no había accedido a dicha petición, sin perjuicio de lo que pudiera acordarse para mejor proveer pero dictó sentencia sin hacer uso de esa diligencia.

Análisis de la contradicción.

Tanto por constituir un presupuesto procesal del recurso de casación unificadora ( art. 219.1 LRJS ) cuanto por haberlo cuestionado la impugnación del recurso, hemos de examinar si concurre la preceptiva contradicción entre las sentencias comparadas.

1. Exigencia legal y jurisprudencial.

   1. El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

   2. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

   3. Como ha señalado en múltiples ocasiones la jurisprudencia constitucional (por ejemplo, STC 40/2014 ), el recurso de casación para la unificación de doctrina constituye un recurso extraordinario, que, aunque, (...), surta efectos sobre las singulares posiciones jurídicas de las partes presentes en el procedimiento, tiende fundamentalmente a garantizar la homogeneidad de la doctrina de los Tribunales laborales y la primacía jurisdiccional del Tribunal Supremo ( art. 123 CE ) ( STC 126/1994 ), teniendo por objeto garantizar la interpretación uniforme de la Ley y evitar la dispersión doctrinal derivada de la existencia de varios Tribunales Superiores ( STC 89/1998 ). El recurso para su unificación devuelve a la casación su prístino significado, como salvaguardia de la pureza de la Ley más que en interés de los litigantes, sirviendo al principio de igualdad en su aplicación y a la seguridad jurídica, al tiempo que dota de contenido real a la supremacía de su autor, configurada constitucionalmente ( art. 123 CE ) ( STC 31/1995 ).

2. - Precedentes doctrinales.

   La Sala ha tenido ocasión de examinar diversos recursos de casación para la unificación de doctrina planteados en litigios que tangencialmente abordan la materia ahora planteada, alcanzando en su mayor parte una conclusión de falta de contradicción entre las sentencias objeto de comparación, en atención a las circunstancias en cada caso concurrentes.

   Así, la STS 25 de enero de 2007 (RCUD 4908/2005 ) -dictada en asunto sobre prueba pericial a cargo de especialista en valoración del daño corporal, descarta la existencia de contradicción con sentencias que resuelven cuestión relativa a pericial del médico forense, también pedida en demanda, por tener normativa y tratamiento diversos.

   La STS 7 de febrero de 2007 (RCUD 2450/2005 ) desestima el recurso por falta de contradicción y señala que para que una prueba pericial pueda aceptarse como pertinente o útil por el Juez conforme a lo previsto en el art. 283 de la LEC , requiere la determinación del objeto de la prueba a practicar, determinación que solo acaecía en uno de los supuestos objeto de comparación.

3. - Ausencia de contradicción.

   1. La sentencia recurrida, dictada en un proceso en reclamación de la situación de incapacidad permanente, sostiene que forma parte del contenido material del derecho de asistencia jurídica gratuita que tiene reconocido el actor la asistencia técnica pericial en el proceso, "a cargo de personal facultativo adscrito al Juzgado, siendo una prueba pertinente para que pueda conocer la existencia y alcance real de las secuelas que padece.", y declara la nulidad de actuaciones para que aquél sea reconocido por el médico forense.

      De esta forma, partiendo de que la parte actora tiene reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita -sin explicitar si lo es por la condición de beneficiario de la Seguridad Social o por haber instado y obtenido su reconocimiento al carecer de recursos-, afirma la pertinencia de la prueba a practicar en aras de conocer la existencia y alcance de las secuelas. Igualmente consta en las actuaciones la protesta en el acto del juicio formulada por la representación de dicha parte, a los efectos de articular el oportuno recurso en el supuesto de que no practicarse en Diligencia Final.

   2. La de contraste, desestimatoria de la petición de nulidad de la sentencia impugnada, sostiene que el beneficio de justicia gratuita, en cuanto beneficiario de la Seguridad Social, tiene reconocido para la asistencia letrada en juicio, teniendo derecho a solicitar la asistencia pericial gratuita de carecer de medios económicos y debiendo obtener el reconocimiento pertinente al efecto, lo cual entiende no se ha producido.

      Añade en su argumentación que no existió una denegación irreversible de la prueba pues se valoraron las circunstancias particulares, así el material probatorio practicado, que califica de copioso, y los informes recogidos en el expediente administrativo, concluyendo la inexistencia de indefensión, además de no constar el presupuesto previo de la formulación de protesta, a diferencia de lo acaecido en el caso actual.

   3. Como se observa, existen diferencias (acerca de las razones por las cuales se acuerda o no la nulidad de actuaciones) que no permiten hablar de la identidad sustancial exigida por el artículo 219 LRJS . Nótese que la sentencia referencial examina el material probatorio y expone que en las actuaciones existe suficiente prueba como para justificar la necesidad de que se practique la interesada.

      Asimismo parece relevante el dato referido a la constancia de la protesta durante el acto de celebración del juicio, que solo aparece en el caso ahora resuelto.

   4. Por último, cabe señalar, con relación a la normativa aplicada, que mientras la sentencia recurrida invoca las previsiones de los arts. 6 Ley 1/1996 y 339.1 LEC , la de contraste adiciona las previsiones del art. 2 d) de la Ley 1/1996, del 93.2 de la LPL vigente a la sazón y el art. 24 CE . Esta última resolución introduce, como se acaba de indicar, otros puntos de debate distintos: la necesidad de obtener el reconocimiento del derecho a la asistencia pericial gratuita si careciere de medios -lo cual no constaba realizado-, y, por otro lado, la ponderación en orden a no considerar procedente acordar la prueba solicitada, dado el "copioso material probatorio practicado."

Resolución.

Las singulares circunstancias que concurren en cada uno de los casos resueltos por las sentencias enfrentadas son significativamente dispares y pueden justificar un distinto pronunciamiento, lo que enerva la concurrencia de contradicción.

Las consideraciones expuestas, y los razonamientos precedentes, nos llevan a declarar -oído el Ministerio Fiscal- que entre las sentencias sometidas a comparación no media la exigible contradicción. Recordemos que cualquier causa que pudiese motivar en su momento la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia, queda transformada en causa de desestimación (por todas, SSTS 1036/2016 de 2 diciembre ; 107/2017 de 8 febrero ; 123/2017 de 14 febrero ; 346/2017, de 25 abril ; 434/2017 de 16 mayo ).

Por tanto, desestimamos el recurso interpuesto por el INSS y confirmamos la sentencia de suplicación.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS , no procede imponer los gastos generados por su recurso a la parte que ahora lo ve desestimado, dada su condición subjetiva.