STSJ Comunidad de Madrid 781/2021, 7 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Diciembre 2021 |
| Número de resolución | 781/2021 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34001360
NIG : 28.079.00.4-2021/0018837
Procedimiento Recurso de Suplicación 585/2021
MATERIA: INCAPACIDAD PERMANENTE
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 31 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 305/21
RECURRENTE/S: Dª Juliana
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid a siete de diciembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. D. ENRIQUE JUANES FRAGA PRESIDENTE, D. MANUEL RUIZ PONTONES, Dª SUSANA Mª MOLINA GUTIÉRREZ, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 781
En el recurso de suplicación nº 585/21 interpuesto por la Letrada Dª Mª NIEVES RODEIRO NIEVES en nombre y representación de Dª Juliana, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de los de MADRID, de fecha 31 DE MAYO DE 2021, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.
Que según consta en los autos nº 305/21 del Juzgado de lo Social nº 31 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Juliana contra, INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, y que en su día se
celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 31 DE MAYO DE 2021 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Juliana debo ABSOLVER Y ABSUELVO al I.N.S.S. y T.G.S.S. de todos los pedimentos de la misma."
En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
"1)- La parte actora Dª Juliana, nació el día NUM000 -75, con DNI nº NUM001, está afiliada al régimen general de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de personal de limpieza.
2)-La parte actora inició una baja en fecha 14-12-17, e iniciado expediente de IP, fue denegado el 26-6-19 con el siguiente cuadro residual" tendinitis calcificante de HD (qx julio 918); secuelas de lesión plexo branquial obstrética izquierda (intervenida a los 7 años)
3)-Iniciado el correspondiente expediente administrativo en solicitud de una declaración de incapacidad permanente total o parcial, fue por ello examinado por el EVI,
dando lugar a la propuesta que fue ratificada por el I.N.S.S en fecha 15-9-20, en la cual se la
declara no afecta a grado de invalidez alguno.
4)-La parte actora se halla afecta de las siguientes lesiones: "Mialgias; trastorno ansioso-depresivo y poliartralgias sin determinación de patología orgánica".
La actora se encuentra con tratamiento farmacológico analgésico.
En el informe de traumatología del Hospital General de Villalba de fecha 3-3-20 consta que padece dolor en hombro derecho desde el mes de diciembre,con el diagnostico de tendinitis de supra e infra espinoso, con calcificación en el SE. Consta flexión y abduc 90º, rot intenra a linea media, rot externa 20º.
En la RX de ambos hombros de 16-9-20 consta: "posible rotura de espesor parcial crónica del SE central derecho con mínimas caldificciones insercionales; adelgazamiento difuso del SE izquierdo de desgarro parcial crónico".
En el informe del Servicio de Prevención de 23-3-21 se le da como apto con restricciones, restringiendo las tareas que impliquen elevar el brazo (MSD) por encima del hombro; evitar movimientos de rotación del hombro; evitar tareas que impliquen elevar el brazo (MSD) por encima del hombro; restricción a posturas forzadas; evitar posturas repetidas de flexoetensión del tronco; restricciones a movimientos repetitivos del HD; restringir movimientos repetitivos del HI. En la exploración fisica se observa movilidad limitada y dolorosa en HD y HI, y limitación flexo-extensión en columna dorsal (sospecha de escoliosis dorsal izquierda).
Dichas lesiones le limita para elevar el brazo de forma habitual por encima de la horizontal, posturas forzadas y movimientos repetitivos de los hombros.
5)-Por resolución de la CAM de 6-11-18 se le ha reconocido un grado de discapacidad total del 33%, por limitación funcional del MSD por lexión del flexo branquial, limitación funcional del MSD por tendinopatía; y limitación funcional de columna por trastorno del disco intervertebral.
6)-Para el caso de prosperar la pretensión la base reguladora mensual sería 943,39 euros para la IPT y de 1.076,37 euros para la IPP por 24 mensualidades; y la fecha de efectos sería desde el cese en el trabajo, estando de alta en la empresa actualmente desde 24-10-13.
7)-Interpuesta la preceptiva reclamación previa fue desestimada en fecha 5-1-21."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 1 de diciembre de 2021.
Recurre en suplicación la demandante contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid, que ha desestimado su demanda sobre declaración de incapacidad permanente total, o subsidiariamente parcial, para su profesión habitual de limpiadora. El INSS dictó resolución de fecha 15-9-20 en que declaró a la actora no afecta a incapacidad permanente en grado alguno por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. El recurso no ha sido impugnado.
El primer motivo se ampara en el art. 193.a) de la LRJS alegando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, la infracción de los arts. 78 y 93.2 de la LRJS y art. 24 de la Constitución, y asimismo se invocan los
arts. 2 y 6 apartado 6 de la ley 1/1996 de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, y la sentencia del TS de 20-9-05 sobre la motivación de la denegación del informe forense.
La actora solicitó en su demanda mediante otrosí la prueba pericial médica para que la clínica de medicina legal adscrita a los Juzgados emitiera informe previo examen de la demandante sobre si las lesiones que padece tienen el carácter de definitivas o existe posibilidad de recuperación, estableciendo en este caso el tratamiento rehabilitador, así como las implicaciones funcionales de dichas lesiones y si con ellas puede realizar algún tipo de trabajo. El Juzgado denegó dicha prueba y la actora formuló recurso de reposición, en el que además del art. 93.2 de la LRJS alegaba que era beneficiaria de asistencia jurídica gratuita adjuntando la designación de abogada de oficio, recurso que fue desestimado por auto de 14-4-21, en el cual se argumenta que el informe médico forense no puede acordarse con carácter anticipado a la celebración del juicio, pues será en ese momento cuando a la vista de los informes médicos aportados pueda valorar el juez si estos ofrecen dudas o son insuficientes, acordando en su caso la práctica del informe como diligencia final, añadiendo respecto a la alegación de la LAJG, que el beneficiario de la Seguridad Social tiene derecho a la defensa gratuita en juicio, pero ello no implica que tenga derecho a la prueba pericial gratuita, la cual requiere un reconocimiento expreso, citando en este sentido la sentencia de esta Sala de Madrid de 2-12-02.
Es cierto que las sentencias de esta Sala, sección 3ª, de 2-12-02 nº 1835/02 recién citada, y de 10-11-03 nº 1359/03, han mantenido el criterio de que "(...) una cosa es, pues, que por ministerio de la Ley se tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita para la defensa en juicio, independientemente de los medios de fortuna personal, y otra la prueba pericial gratuita, que exige acreditar la carencia de medios económicos, y así en la segunda sentencia citada se acuerda retrotraer "las actuaciones al momento anterior al juicio, para que se proceda a comprobar la veracidad de si la actora carece de medios económicos, tramitándose el oportuno expediente ante el Colegio de Abogados en orden a...
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