STS 1375/2017, 11 de Septiembre de 2017

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares se ha seguido Recurso contencioso-administrativo 774/2010 , promovido por la entidad Sunway, S. L., en el que ha sido parte demandada la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, contra el Acuerdo del Pleno del Consejo Insular de Formentera, adoptado en su sesión del 30 de septiembre de 2010, mediante el cual se aprobó definitivamente la Revisión de las Normas Subsidiarias del municipio de Formentera, publicado en el BOIB de 27 de octubre de 2010.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 8 de julio de 2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"PRIMER .- DESESTIMAR el present recurs contenciós administratiu.

SEGON .- DECLARAR adequats a l'ordenament jurídic l'acte administratiu impugnat el qual CONFIRMEM.

TERCER .- No s'hi fa una expressa imposició de costes processals".

Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de la entidad Sunway, S. L. presentó escrito preparando el recurso de casación, que fue tenido por preparado mediante diligencia de ordenación de 15 de septiembre de 2014, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la entidad Sunway, S. L. compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 23 de octubre de 2014 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los argumentos que consideró oportunos, solicitó a la Sala dicte sentencia que estime esta casación; casando y revocando la recurrida, y dictando nueva sentencia por la que "... se ordene al Consell Insular de Formentera rectificar el contenido de las NN. SS. de 30.9.2010 de Formentera, en lo que afecta al Suelo Urbano de la Unidad de Actuación Punta Prima (U. A. PP-01), incorporando a sus determinaciones los parámetros edificatorios previstos en las anteriores NN. SS. y concretados en el PERI de Punta Prima, paralizado ilegalmente, pues tales parámetros traen causa de la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, de 3 de mayo de 1996, en el Recurso de Apelación 7195/91 ; parámetros que, además, habían sido aceptados y recogidos en las anteriores NN. SS. para poder ejecutar la referida Sentencia, dadas las nulidades y anulabilidades de que adolecen las actuales Normas Subsidiarias de Formentera y el Acuerdo de 30 de septiembre de 2010 del Consell Insular a través del que se aprobaron definitivamente".

Subsidiariamente, si se declarase la nulidad de tales Normas Subsidiarias y se ordenase la retroacción procedimental de las mismas, también solicita a la Sala que se declare el derecho de su mandante "...a que se respeten los derechos edificatorios derivados de aquella Sentencia del T. S. de 3 de mayo de 1996 , en los términos recogidos por las anteriores NNSS y desarrollados por el PERI de Punta Prima, cuyo trámite final para su Aprobación Definitiva fue ilegalmente paralizada, por la Administración demandada".

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 19 de diciembre de 2014, ordenándose por diligencia de ordenación de 19 de enero de 2015 entregar copia del escrito de interposición del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse, lo que llevó a cabo la representación del Consell Insular de Formentera mediante escrito presentado en fecha 20 de mayo de 2015.

Por providencia de 15 de diciembre de 2015 se señaló para votación y fallo el día 13 de enero de 2016, dejándose sin efecto el señalamiento por providencia del mismo día de la deliberación, para proceder a la traducción al castellano de la sentencia dictada en la instancia; dándose, al mismo tiempo, traslado por cinco días a la representación de la parte comparecida como recurrida del escrito y documento presentados por la entidad recurrente en fecha 29 de diciembre de 2015, presentándose el 19 de enero de 2016, por la representación del Consell Insular de Formentera, su escrito de alegaciones y documentos que acompaña. De todo lo cual se da traslado al Magistrado Ponente, acordando, por providencia de 12 de febrero de 2016, queden incorporados a las actuaciones los documentos aportados por las partes recurrente y recurrida, señalándose nuevamente para votación y fallo del recurso el día 1 de marzo de 2016.

El 15 de marzo de 2016 se dicta una providencia en la que literalmente se acuerda:

"Se pone en conocimiento de las partes que, señalada para el día 1 de marzo de 2016 la votación y fallo de este recurso de casación, la deliberación ha proseguido hasta el día de la fecha (15 de marzo de 2016) y a resultas de lo deliberado procede:

1) Acordar la unión a los autos de la documentación aportada por las partes, tanto de la que aporta la representación procesal de la entidad Sunway, S. L. junto a su escrito de 28 de diciembre de 2015, como de la que aporta la representación del Consell Insular de Formentera junto a su escrito de 18 de enero de 2016.

2) Oír a las partes, por término de diez días, para que manifiesten lo que a su derecho convenga sobre la posible concurrencia de una causa de prejudicialidad penal ( art. 4.1 de nuestra Ley Jurisdiccional en relación con el art. 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), por cuya virtud podría aplazarse la resolución del presente recurso hasta que recaiga sentencia firme en el ámbito de la jurisdicción penal.

3) Suspender la tramitación del presente litigio hasta que, después de oídas a las partes, vengamos a pronunciarnos sobre la cuestión que ahora se somete a la consideración de éstas".

Las representaciones procesales del Consejo Insular de Formentera y de la entidad Sunway, S. L. presentan sus escritos de alegaciones el 31 de marzo y 1 de abril de 2016, respectivamente, de los que se da traslado al Magistrado Ponente, quien dictó providencia el 4 de mayo siguiente en la que acuerda librar oficio al Juzgado de Instrucción nº 4 de Ibiza, a fin de que emita certificación del estado actual del Procedimiento Abreviado 145/12 e informe de las actuaciones realizadas desde el Auto de transformación de Diligencias Previas a Procedimiento Abreviado en fecha 29 de mayo de 2015.

Recibida contestación del Juzgado de Instrucción nº 4 de Ibiza, y visto por el Magistrado Ponente, se dicta providencia el 16 de febrero de 2017 en la que se acuerda oficiar al Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, al objeto de que se emita informe por quien corresponda sobre el estado del procedimiento abreviado 145/12, una vez que el Juzgado de Instrucción 4 de Ibiza ha remitido testimonio de un Auto dictado por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que, a su vez, se remite a la resolución de la Sala de lo Civil y Penal de ese Tribunal Superior de Justicia, de exposición motivada de competencia remitida a la Sala por el Juzgado de Ibiza.

El 4 de abril de 2017 se dicta nueva providencia acordando unir a los autos, con entrega de copia a las partes personadas, del informe remitido por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno corresponda.

Por providencia de 28 de abril de 2017 se señaló para votación y fallo el día 4 de julio de 2017, fecha en la que se inicia la deliberación, habiendo continuado la misma hasta el día 26 de julio de 2017.

Se impugna en el presente Recurso de Casación 3158/2014 interpuesto por la entidad Sunway, S. L. la sentencia desestimatoria dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal seguido contra el Acuerdo del Pleno del Consejo Insular de Formentera, adoptado en su sesión del 30 de septiembre de 2010, mediante el cual se aprobó definitivamente la Revisión de las Normas Subsidiarias del municipio de Formentera, publicado en el BOIB de 27 de octubre de 2010.

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo formulado por la entidad Sunway, S. A., y, se fundamentó para ello, en síntesis, y, por lo que en el recurso de casación interesa, en las siguientes consideraciones, dadas en respuesta al escrito de demanda de la entidad recurrente:

1. En su Fundamento Jurídico Primero la sentencia de instancia concreta la impugnación de las Normas Subsidiarias (NNSS) de Formentera al ámbito de la Unidad de Actuación de Punta Prima (UA.PP-01), señalando su pretensión principal (incorporación a las mismas de los parámetros edificatorios previstos en las anteriores NNSS, de conformidad con la STS de 3 de mayo de 1996 ) y subsidiaria (que con retroacción procedimental se reconozcan a la recurrente los derechos edificatorios derivados de la anterior STS); en el mismo fundamento la sentencia sintetiza los argumentos esgrimidos para alcanzar las expresadas pretensiones.

2. En el Fundamento Jurídico Segundo deja constancia detallada de los que considera hechos determinantes en relación con el recurso.

3. En el Fundamento Jurídico Tercero la sentencia reitera sus anteriores pronunciamientos ( STSJIB 57, de 6 de febrero de 2014, y las que en ella se citan, RCA 794/2010 ) en relación con la discrecionalidad de la Administración en el ámbito del planeamiento urbanístico --- ius variandi--- ( STJIB 296, de 1 de abril de 2006, RCA 479/2000 ), que complementa con SSTS de esta Sala.

4. En su Fundamento Jurídico Cuarto la sentencia responde, entrando en el fondo del asunto, a la imputación de falta de motivación de las NNSS, citando la STSJIB 17, de 19 de enero, afirmando la existencia de la misma, y negando que sea arbitraria o ilegal, tras reproducir el contenido de la Memoria y los razonamientos de la citada STS de 3 de mayo de 1996 .

5. En el mismo Fundamento Jurídico Cuarto la sentencia responde a la alegación de existencia de desviación de poder, con cita del artículo 70.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA) y de la STS de 8 de octubre de 2002 , por haber pretendido, en realidad, la Administración la eliminación de los derechos edificatorios reconocidos y declarados por el Tribunal Supremo en la STS de 3 de mayo de 1996 . Tal respuesta es dada por la Sala de instancia con cita y reproducción de su anterior STSJIB 479, de 31 de mayo de 2010, RCA 433/2006 , en la que se enjuiciaba la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la recurrente, esto es:

   "La desestimación presunta, a través de la ficción legal del silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial indemnización por importe de 10.375.372,58 euros- presentada el 24 de diciembre de 2002 "... por la prohibición de implantación de nuevas plazas turísticas en el ámbito del suelo urbano de Punta Prima, permitidas y contempladas, dentro del uso turístico, en las NN.SS, de Formentera y en el POOT. Prohibición que se impone en la Ley 17/2001... y se mantiene en el PORN aprobado el 24 de mayo de 2002".

   De los pronunciamientos de la citada STSJIB, la sentencia que revisamos reproducía los siguientes:

   "Los terrenos en cuestión, con una extensión de 14,227 hectáreas, clasificados como suelo urbano y colindantes con el complejo hotelero "Ciudad de Vacaciones Club Punta Prima", aparecen calificados en las Normas Subsidiarias de Formentera como área residencial de uso turístico. Y la aquí recurrente no ha patrimonializado el aprovechamiento urbanístico previsto en esas Normas Subsidiarias, cuyo desarrollo, como veremos, se encuentra supeditado y condicionado a la tramitación, aprobación y ejecución de un Plan Especial de Reforma Interior, pendiente aún de aprobación definitiva.

   Esa clasificación arranca de la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1996 , donde se observó la presencia de los servicios requeridos en el 70% de los terrenos de la recurrente -y no en el 30% restante-. Con ello, las Normas Subsidiarias pasarían de 9,46 hectáreas a 14,27 hectáreas de suelo clasificado como urbano".

   (...) "La Ley 17/01, norma de protección medioambiental, que se impone a la ordenación territorial y al planeamiento urbanístico, declaró el ámbito del suelo urbano de Punta Prima como zona periférica de protección y, en lo que aquí ha de importar, mantuvo sus parámetros de aprovechamientos, bien que implantó determinada prohibición de usos, en concreto no admitiendo nuevas plazas turísticas, salvo las dedicadas a agroturismo.

   El Plan de Ordenación de Recursos Naturales, aprobado y publicado en 2002, mantuvo las previsiones de la Ley 17/01 y fue impugnado por la aquí recurrente en el contencioso número 235/03, terminado por la sentencia de la Sala número 993/05 que, en cuanto puede interesar, declaró conforme a Derecho el indicado Plan de Ordenación.

   En esa sentencia la Sala comenzó recordando lo siguiente:

   "El Parlamento de las Islas Baleares aprobó en fecha 19 de diciembre de 2001, la Ley Nº 17 de "Protección Ambiental de Ses Salines d'Eivissa i Formentera". Como se indica en su Exposición de Motivos, dicha Ley desplaza la Ley estatal 26/1995, de 31 de julio, que declaró Reserva Natural las indicadas "salines", y se aprobó para evitar que la eventual declaración de inconstitucionalidad de la Ley estatal -sobre la que pesaba un recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Govern de les Illes Balears- comportase la pervivencia de sus efectos a falta de regulación propia, de acuerdo con la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en el fundamento 5º de la Sentencia del TC 102/1995 . Es decir, sobre las mismas "salines" coexistieron la protección otorgada por la Ley estatal 26/1995 y por la Ley autonómica 17/2001, hasta que finalmente mediante sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 25 de abril de 2002 declaró inconstitucional y nula a la primera.

   La referida Ley 17/2001, de 19 de diciembre, declaró Parque Natural a Ses Salines d'Eivissa i Formentera, con la delimitación territorial que se describía en el art. 1-1º y se concretaba en los planos de los anexos I y II. Asimismo se declaraban Reserva Natural los espacios que se indicaban en el art. 1-2 º y con remisión a los planos del anexo I.

   En fecha 24 de mayo de 2002 el Consell de Govern de les Illes Balears, adoptó acuerdo por medio del cual se aprobó definitivamente el Plan de Ordenación de Recursos Naturales de "Ses Salines d'Eivissa i Formentera.", que constituye la resolución aquí recurrida, además, de la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra el anterior".

   Y sobre la consolidación o no y la inclusión de los terrenos en cuestión en la zona periférica de protección, en la sentencia de la Sala número 993/05 señalábamos lo siguiente:

   "Asimismo de la lectura de las sentencias dictadas en la materia debe destacarse que el 70% de los terrenos se les dio la clasificación de suelo urbano por contar con los servicios urbanísticos, pero, que los mismos, no se encontraban consolidados por la edificación, por lo que, de conformidad con lo que se dice por la Administración demandada, resulta razonable estimar que, desde la competencia medio ambiental, se les incluyera dentro de una zona periférica de protección distinguiéndolos de otros suelos urbanos próximos o existentes en las áreas protegidas, pero es que, además, dicha inclusión viene determinada en la propia Memoria de la Ley 17/2001, al decir: "por último, las disposiciones adicionales de la ley determinan todo un régimen urbanístico, aplicable a las zonas incluidas en el parque y a su zona periférica de protección, con la finalidad de convertir en una realidad efectiva el objetivo de esta ley".

   Pues bien, clasificados como suelo urbano el 70% de los terrenos exteriores a la Unidad de Actuación 6/5 Punta Prima e integrados así en la misma, su desarrollo, esto es, la patrimonialización del aprovechamiento urbanístico de las Normas Subsidiarias de Formentera les atribuyen, precisa la tramitación, aprobación y ejecución de un Plan Especial de Reforma Interior. Y ese Plan, pendiente de aprobación definitiva, allí donde permite nuevos usos turísticos, mantiene la clasificación de suelo urbano y el aprovechamiento previsto en las Normas Subsidiarias, bien que su desarrollo ha de continuar mediante uso residencial. En ese sentido, en la Memoria se señala lo siguiente: "... en las zonas 1, 2 y 3 el uso es residencial de tipología de Vivienda unifamiliar aislada. Las zonas 4 y 5 es de uso turístico con el establecimiento turístico del hotel -ciudad de vacaciones Punta Prima con 256 plazas en funcionamiento. El ámbito de la zona 5 es el previsto para la ampliación del establecimiento hotelero Club Punta Prima, el cual en cuanto tal uso ha venido limitado al existente por el PORN de las Salinas, al prohibirse nuevos usos turísticos en la zona periférica de protección, y es por ello que en cumplimiento de dicho PORN las nuevas edificaciones permitidas, y que se contienen en este plan especial, son edificaciones de carácter residencial".

   Conforme a lo previsto en el Decreto 42/97 -artículos 2.2 . y 18.2.3 .-, siendo orientativas las características de edificación previstas en el Plan de Ordenación de la Oferta Turística, los parámetros edificatorios pueden establecerse más restrictivamente en el planeamiento urbanístico.

   Las Normas Subsidiarias de Formentera, aprobadas en 1990, eran anteriores al Plan de Ordenación de la Oferta Turística y sus parámetros aplicables al suelo urbano eran más restrictivos, con lo que, operado el aumento del ámbito de la Unidad de Actuación 6/5 como consecuencia de la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1996 , sin embargo, los parámetros urbanísticos aplicables se mantuvieron.

   La Unidad de Actuación 6/5 aparecía en las Normas Subsidiarias como suelo de uso residencial de desarrollo turístico protegido, permitiendo así construir viviendas o apartamentos turísticos y ni consta diferencia de rentabilidad entre el uso turístico y el residencial ni, de existir, tampoco constituye daño antijurídico.

   La Ley 17/01, al igual que el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales y el Plan Rector de Uso y Gestión, como ya hemos indicado, mantuvo inalterada la clasificación como suelo urbano y los parámetros de aprovechamientos de los terrenos en cuestión, bien que con sujeción a determinada prohibición de usos -Disposición Adicional Tercera-.

   Esos terrenos, comprendidos en la zona periférica de protección, esto es, destinados a evitar impactos ecológicos o paisajísticos procedentes del exterior del espacio natural protegido, y con determinada prohibición de uso - artículo 18.1 de la Ley 4/89 , artículo 6.b . y Disposición Adicional Tercera de la Ley de la Comunidad Autónoma 17/01 y artículos 25.b. y 26.3. del Plan de Ordenación de Recursos Naturales-, en definitiva, se trata de terrenos que no se encuentran sujetos a las prevenciones que afectan al suelo urbano o urbanizable existente dentro de los límites del parque, esto es, desde la protección estricta hasta el aprovechamiento condicionado a la conservación - Disposición Adicional Primera de la Ley 17/01 y artículos 13 a 24 del Plan de Ordenación de Recursos Naturales".

   Por todo ello, la STSJIB concluía señalando:

   "La Ley 7/01 ni ha alterado la clasificación de los terrenos del caso ni ha reducido su aprovechamiento, de manera que no podía dar lugar a la indemnización reclamada en 2002 - artículo 41.1. de la Ley 6/98 -. En efecto, la Ley 7/01, que implanta determinada prohibición de uso en el suelo urbano, pero que ni altera la clasificación ni reduce el aprovechamiento, no confiere derecho a exigir indemnización - artículo 2.2 de la Ley 6/98 -".

6. En el Fundamento Jurídico Quinto la sentencia de instancia recuerda el fundamento de la eliminación de la edificabilidad residencial y la reducción de la destinada a servicios y equipamientos privados, calificando los terrenos como sistema general EL-P, zona verde: el informe de la Dirección General de Biodiversidad, evacuado el 14 de mayo de 2010, que la Sala analiza junto con el del arquitecto Sr. Benjamín y las demás documentales, concluyendo en el sentido de que lo procedente es la necesidad de mantener la calidad paisajística de la zona, de considerable fragilidad, lo que corrobora el hecho de encontrarse incluida dentro de la periferia del Parque Natural de Ses Salines, circunstancia que viene, además, determinada por el Plan Territorial Insular y por el artículo 26 del Planes de Ordenación de Recursos Naturales (PORN), recordando lo ya expuesto en la STSJIB 239, de 23 de marzo de 2010, RCA 793/2010 :

   "A mayor abundamiento los altos valores ambientales que inciden en esa zona de Ses Salines y que recoge la ley 17/2001, motivó que se concediera una alta y especial protección no sólo en la parte declarada Reserva Natural según la ley 26/1995, posteriormente declarada inconstitucional en sentencia del TC de 25 de abril de 2002 , por vulneración de competencias por parte del Estado sobre las autonómicas, sino en la zona periférica, donde se sitúa parte de los terrenos del Sector 3.2 de Es Codolar. Y esa protección ha continuado y se ha desarrollado y ampliado en el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales del Parcs Naturals de Ses Salines aprobado por Acuerdo del Consell de Govern de la CAIB de 24 de mayo de 2002 que confiere a la zona periférica la más alta protección, en la que sólo se permiten usos coherentes con la conservación del medio y actividades de interpretación y educación ambiental, habiendo quedado probado según certificado expedido por el arquitecto municipal que los terrenos objeto de autos se encuentran parcialmente incluidos en el ámbito del área de conservación predominante del PORN y parcialmente incluidos en la zona periférica de protección del Plan de Ordenación de Recursos Naturales del Parque Natural".

7. Por último, en el Fundamento Jurídico Sexto la sentencia de instancia responde a las alegaciones de la recurrente en relación con la sostenibilidad económica de las NNSS, lo que lleva a cabo con cita y reproducción de lo expuesto con anterioridad en la STSJIB 293, de 23 de marzo de 2010, RCA 793/2010 :

   "El principio de participación ciudadana, reconocido en los artículos 9.2 . y 105.a. de la Constitución , forma parte del estatuto de los derechos del ciudadano, en lo que ahora importa, en materia de urbanismo, en concreto, para asegurar así la participación efectiva del ciudadano en la organización del medio en el que vive, por ejemplo, en el procedimiento de elaboración y aprobación de cualesquiera instrumentos de ordenación urbanística -artículo 4.e. del TR 2008-.

   Interesa ahora señalar que las disponibilidades económicas son un factor si no decisivo, al menos, muy relevante, para limitar el ejercicio de la potestad discrecional que se encuentra en manos de las Administraciones Públicas a la hora de elegir una ordenación urbanística u otra.

   Como es lógico, no cabe que se opte por un modelo territorial que o no se puede llevar a cabo o es muy difícil que se realice con los recursos existentes, es decir, con los recursos de los que va a poder disponerse realmente.

   Ha de disponerse, pues, de medios que garanticen la ejecución de la actuación proyectada y ha de disponerse igualmente de medios bastantes para el mantenimiento de esa actuación después de que se haya materializado.

   En definitiva, debe partirse de previsiones económicas reales, incurriendo en vicio de anulabilidad el instrumento de planeamiento o las determinaciones del mismo que resulten irreales o desproporcionadas.

   La sostenibilidad económica no es así sino el reflejo de la verosimilitud del Plan.

   El artículo 15.4 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, en la redacción dada por la Disposición Final 12.9 de la Ley 8/2013, de 26 de junio , dispone lo siguiente:

   "La documentación de los instrumentos de ordenación de las actuaciones de nueva urbanización, de reforma o renovación de la urbanización y de las actuaciones de dotación deberá incluir un informe o memoria de sostenibilidad económica, en el que se ponderará, en particular, el impacto de la actuación en las Haciendas Públicas afectadas por la implantación y el mantenimiento de las infraestructuras necesarias o la puesta en marcha y la prestación de los servicios resultantes, así como la suficiencia y adecuación del suelo destinado a usos productivos".

   La reforma introducida por la Disposición Final 12.9 de la Ley 8/2013, de 26 de junio ha venido a suponer que el informe o memoria de sostenibilidad económica se exige también a las actuaciones de reforma o renovación de la urbanización.

   Pues bien, siendo de aplicación a las NNSS del caso lo dispuesto en el artículo 15.4 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, ante todo hay que recordar que, anteriormente, es decir, en casos previos a la Ley 7/2007, por ejemplo, en la sentencia de la Sala nº 273/2013 , habíamos recogido la jurisprudencia que señalaba lo siguiente:

   "Es sabido que el artículo 91 del Reglamento de Planeamiento distingue dos tipos de Normas Subsidiarias: a/ las que tienen por objeto clasificar el suelo en urbano y no urbanizable, delimitando y ordenando el primero y estableciendo, en su caso, normas de protección para el segundo; y b/ las que tienen por objeto "clasificar el suelo en urbano, urbanizable y no urbanizable, delimitando el ámbito territorial de cada uno de los distintos tipos de suelo, estableciendo la ordenación del suelo urbano y de las áreas aptas para la urbanización que integran el suelo urbanizable, y, en su caso, fijando las normas de protección del suelo no urbanizable".

   Pues bien, aunque los artículos 95 a 97 del Reglamento de Planeamiento guardan silencio sobre la exigencia de estudio económico financiero para las Normas Subsidiarias de planeamiento, esa laguna fue colmada por la jurisprudencia específicamente para las normas subsidiarias que venían a denominarse del "tipo b/", esto es, las del artículo 91.1.b/ del Reglamento de Planeamiento . Son ejemplo de ello las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2001 , 10 de marzo de 2004 , 28 de octubre de 2009 , 30 de octubre de 2009 y 12 de febrero de 2010 . De esta última sentencia, en la que se citan otros pronunciamientos anteriores, extraemos el siguiente párrafo:

   "(...) esta Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado en sus sentencias de 28 de febrero de 2000 (r.c. 980/1994 ( RJ 2000 , 2421) ), 31 de mayo de 2001 (r.c. 4572/1996 ), 10 de marzo de 2004 (r.c. 5260/2001 (RJ 2005, 2478 ) ) y 30 de octubre de 2009 (r.c. 4621/2005 (RJ 2010, 1235) ), cuando se trata de las Normas Subsidiarias de Planeamiento contempladas en el apartado b) del artículo 91 del Reglamento de Planeamiento , como son las ahora enjuiciadas por clasificar suelo, delimitar su ámbito y establecer su régimen, supliendo así al Plan General de Ordenación Urbana, han de contener el correspondiente estudio económico-financiero previsto en el artículo 12.2 h ) y 3 e) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , porque su falta no sólo constituiría una infracción de estos preceptos sino que, además, produce indefensión para los interesados que carecerían de la base indispensable para poder combatir las apreciaciones financieras que son necesarias para la efectividad de las indicadas Normas Subsidiarias...".

   Pues bien, con el punto de partida de lo dispuesto en el artículo 12.3 del Texto Refundido de 1976, cabe recordar que es una tradición en nuestro Derecho la necesidad de contar en los planes urbanísticos con el estudio económico financiero, es decir, una memoria económica de las inversiones previstas, con lo que persigue que los planes urbanísticos no se queden en un conjunto propósitos sino que sean realizables, habiéndose añadido por la Ley 30/2007, ahora recogido por el Texto Refundido de 2008 -artículo 15.4 -, el informe o memoria de sostenibilidad o suficiencia económica, con lo que la exigencia inicial se ha visto reforzada mediante la ponderación del impacto en la Hacienda de todas aquellas actuaciones de implantación y mantenimiento de las infraestructuras necesarias o la puesta en marcha y la prestación de los servicios resultantes, pero no en otro caso.

   El estudio económico financiero, en principio, es un elemento esencial del Plan, garantizándose con el mismo que la elección por el planificador de una determinada ordenación urbanística ha considerado los costes y los recursos económicos disponibles, esto es, se limita de ese modo la discrecionalidad ya que la opción seleccionada debe ser realizable por razones económicas . (...)"

   Por lo tanto, cabe decir que la jurisprudencia ha venido diferenciando tradicionalmente la exigencia de precisión del Estudio Económico Financiero, de manera que para el planeamiento general ese Estudio basta que sea genérico, mientras que en el nivel de los Planes Parciales y Especiales ese estudio debe ser detallado, es decir, ha de particularizar los medios económico-financieros disponibles -por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2005, recurso de casación nº 693/2002 , y de 12 de febrero de 2010, recurso de casación 6101/2005, ROJ:STS387/2010 -.

   Además, la jurisprudencia ha venido diferenciando también esa exigencia en atención a la envergadura real de la alteración, de manera que si esa alteración es meramente puntual se exonera la exigencia, de la misma manera que, cuando un instrumento de planeamiento cumple la función que le corresponde a otro precisado del estudio detallado, como es el caso que aquí se da, es decir, el de las NNSS en relación al Plan General, el Estudio ha de ser requerido -por todas, sentencia de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2009, recurso de casación nº 5094/2005, ROJ:STS 8584/2009 -.

   Por último, el Estudio Económico Financiero sirve también de límite a los presupuestos de costes de los instrumentos destinados a la ejecución material de las determinaciones del planeamiento secundario como, por ejemplo, los proyectos de urbanización -en ese sentido, por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2004 -.

   El Informe de Sostenibilidad Económica, imprescindible en el arsenal documental de los Planes urbanísticos, se conecta a un uso eficiente de los recursos ya que, como es lógico, las actuaciones en materia urbanística no pueden estar desconectadas de las reales capacidades públicas para abordarlas.

   En la Sentencia de la Sala de 23 de abril de 2014, por la que se terminaba en esta instancia el contencioso nº 688/2011 , referente a las NNSS de Sant Joan de Labritja y regido ya por el TR de 2008, también hemos recogido la jurisprudencia anterior y hemos señalado lo siguiente:

   "[.....] ya no se prevé la exigencia del Estudio Económico Financiero en todo caso, sino de un informe "o memoria", lo que a falta concreción en la legislación urbanística - autonómica o supletoria estatal- sugiere que el grado de detalle de dicho documento depende del concreto instrumento de ordenación, recogiéndose así la doctrina jurisprudencial conforme a la cual "... el alcance y especificidad del estudio económico financiero es distinto en función del instrumento de planeamiento de que se trate, siendo más genérico en el caso de instrumentos de ordenación general - papel que desempeñan las Normas Subsidiarias- mientras que los Planes Parciales y Especiales ha de concretar con mayor grado de precisión los medios o recursos de los que se dispone y realizar una singularizada adscripción de los mismos a la ejecución de la ordenación prevista". ( STS 16.12.2011 ).

   Por otra parte, el grado de justificación de la sostenibilidad económica de instrumento de ordenación está en relación al grado de impacto que dicha ordenación haya de suponer en las Haciendas Públicas, por lo que si el impacto es mínimo o nulo, sin duda, la justificación de la memoria o informe no ha de ser tan exhaustiva.

   El art. 15,4º TRLS/2008 hace ineludible la exigencia de ponderación del impacto económico cuando éste derive de "la implantación y mantenimiento de las infraestructuras necesarias o la puesta en marcha y la prestación de los servicios resultantes", y este impacto económico se produce necesariamente con el crecimiento de suelo urbano, de modo que cuando el instrumento de ordenación no prevé crecimiento de suelo urbano, el impacto económico se reduce, y con ello el grado de exigencia de la motivación de la sostenibilidad económica.

   Otro tanto ocurre si el instrumento no prevé crecimiento pero sí actuaciones de rehabilitación, regeneración o renovación urbana (ahora previsto en la Ley 8/2013, de 26 de junio) como cuando, sin crecimiento de suelo urbano, sí se ordena la implantación de nuevos equipamiento o sistemas generales. En este caso, nuevamente, el informe o memoria de sostenibilidad económica debe especificar el modo en que se financiará la adquisición y mantenimiento de los mismos.

   Todo ello, y como dijimos en sentencia de esta Sala Nº 587, de 4 de septiembre de 2012 , responde a que "las decisiones y disposiciones normativas de los poderes públicos y, entre ellas, las referentes al planeamiento urbanístico, han de contar con soporte económico, esto es, deben venir respaldadas de los recursos económicos y financieros que impidan que devengan en ineficaces e intrascendentes, siendo así ese soporte económico la expresión de la racionalidad que siempre ha de presidir la actuación administrativa - artículos 31.2 y 103.1 de la Constitución ".

   Y sobre la revisión de las NNSS de Formentera, en la sentencia nº 852/2013 ya habíamos resuelto el mismo motivo de oposición referente al informe previsto en el artículo 15.4 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, habiéndose señalado por la Sala lo siguiente:

   "Si el reglamento de planeamiento preveía y contemplaba el estudio económico financiero como parte integrante del planeamiento, contemplado en el apartado b) del artículo 91 de ese Reglamento, con el actual artículo 15-4 del RD Legislativo 2/2008 no solamente es exigible ahora un estudio de los costes de implantación de los nuevos servicios y obras de urbanización, que era lo que realizaba el estudio económico financiero, sino que además, ahora debe hacerse una evaluación del impacto que a medio y largo plazo tendrán las Haciendas públicas para costear la prestación de los servicios previstos en el nuevo planeamiento. De ahí la denominación de "sostenibilidad económica," cuyo concepto y finalidad es satisfacer las necesidades de las generaciones presentes, sin comprometer las posibilidades de las del futuro, para atender sus propias necesidades.

   La revisión de las NNSS impugnada en este debate, posterior a la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 2/2008 que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo, está sometida a lo dispuesto en el apartado 4º de su artículo 15 , de forma que el planificador ha de evaluar el impacto que el nuevo desarrollo urbanístico tendrá sobre la Hacienda pública encargada del mantenimiento e implantación de las infraestructuras resultantes de ese nuevo planeamiento.

   Ahora bien, la denuncia en cuanto a la inexistencia de ese informe no ha de prosperar. Es cierto que la guía metodológica para la redacción de Informes de Sostenibilidad Económica redactada por el Ministerio de Fomento y aportada por la actora como documental en su ramo de prueba, resulta apabullante y el contenido del informe que obra en el Anexo V sobre esta concreta cuestión no presenta los estudios presupuestarios y financieros recogidos en dicho documento. Pero también lo es que esa guía metodológica se publicó una vez ya en vigor el Real Decreto 1492/2011 de 24 de octubre que aprueba el Reglamento de valoraciones de la Ley del suelo, en cuyo artículo 3 se desarrolla el apartado 4º del artículo 15 de la Ley del Suelo de 2008 . De forma que pretender que las NNSS de Formentera, aprobadas el 30 de septiembre de 2010 o sea, un año antes de la aprobación y entrada en vigor del Reglamento de Valoraciones, contengan un desarrollo y concreción tan en extenso como el que se plasma en la citada guía metodológica, resulta contrario a derecho.

   Dicho ello, la lógica obliga a tener en cuenta que la aplicación de esa guía ha de adecuarse a la realidad del lugar del planeamiento, esto es, a la ciudad cuyo planeamiento se diseña, y en definitiva viene directamente afectada por su capacidad económica, sus medios y su censo de población, que en el caso de autos es una población pequeña, (alrededor de 10.365 habitantes según el INE en el año 2011) y cuyo crecimiento no experimenta las problemáticas, ni la intensidad que pueden darse en capitales y ciudades con una alta densidad poblacional, con unas capacidades y unos problemas urbanísticos y de crecimiento, que no se dan ni se experimentan en urbes de pequeño tamaño, como es el caso.

   Al fin, es cierto que desde la entrada en vigor de la Ley del Suelo de 2008 el planeamiento que ha de aprobarse debe contemplar un informe de sostenibilidad económica. Y en el supuesto de autos, aunque parco, existe, que, si bien no ha sido desarrollado con la intensidad o extensión que el Reglamento contempla y se plasma en la guía metodológica, al fin, esa normativa reglamentaria es de fecha posterior a la aprobación de la revisión de las NNSS, por lo que no le puede ser aplicada con carácter retroactivo.

   En definitiva el informe obrante en la Memoria hace un cálculo de costes de todas las actuaciones urbanísticas previstas, básicamente para la obtención de terrenos".

   Como ya se ha visto en la sentencia que acabamos de recoger, ese caso, como el que ahora nos convoca, se sujeta a la Ley 7/2007 y al TR de 2008, pero uno y otro son anteriores al desarrollo del artículo 15.4 del TR 2008 por el Real Decreto 1492/2011 , al que también se ha referido el Sr. Pedro en sus conclusiones.

   Por consiguiente, la conclusión inmediata de todo lo anterior es que no cabe exigir al acuerdo impugnado en este caso que se hubiera ajustado a lo que el demandante supone que resulta de una norma posterior en el tiempo, es decir, una norma que no pudo conocer la Administración actuante y que, lógicamente, tampoco podía incumplir.

   El Sr. Pedro había sostenido en su demanda, como ya hemos señalado en el primer fundamento de derecho de esta sentencia, primero, que en el trámite de información pública no se contó con el Estudio de Evaluación a que se refiere el artículo 15.4 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, ya que el disponible se limitaba a una enumeración de actuaciones y a la estimación aproximada de su presupuesto; segundo, que el Estudio Económico Financiero de la Revisión de las Normas Subsidiarias que fue sometido a información pública "...era totalmente insuficiente..."; y, tercero, que el Estudio Económico Financiero incluido en la aprobación definitiva era "...totalmente distinto....".

   Pero la revisión no se sujetaba a ningún programa de actuación, con lo que no existía programación de las inversiones que de la misma derivaban, a obtener de acuerdo con las previsiones municipales anuales; y estando éstas supeditadas a las propias disponibilidades económicas y a los recursos provenientes de inversiones de otras instituciones, básicamente al Convenio de Carreteras, se acompañaba así, junto a la relación de actuaciones sin incidencia presupuestaria, la relación de actuaciones a ejecutar por el sistema de expropiación junto con el coste estimado de las mismas y la relación de actuaciones de urbanización a ejecutar por el sistema de compensación de las que pudieran derivarse gastos públicos por ser ejecución de sistemas generales junto con el coste estimado de las mismas.

   Y en el Estudio Económico Financiero del acuerdo de aprobación definitiva se había agregado una pormenorización y desglose de las actuaciones, incluyéndose otras como, por ejemplo, de adecuación de espacios libres públicos, respecto de las que el objeto de las NNSS era meramente la obtención de los terrenos asignados a las mismas, incluyéndose con ello otras fuentes externas de financiación, como los Planes de Infraestructuras del Govern.

   Puestas así las cosas, cabe concluir, primero, que no era insuficiente el Estudio sometido a información pública; y, segundo, que tampoco se ha acreditado ni que fuera claramente distinto del anterior ni, en fin, que fuera preciso un nuevo trámite de información pública en relación al Estudio finalmente integrado en la aprobación definitiva de la revisión de las NNSS.

   En efecto, si la concepción, el desarrollo y las finalidades del Plan no sufren una modificación esencial, no es preciso un nuevo trámite de información pública; y lo que ocurre en nuestro caso es que no consta que estuviera presente una modificación de esa naturaleza.

   Finalmente, el demandante aduce que han podido padecer una experiencia de indefensión "...todos los administrados...", pero esa alegación no puede tener trascendencia para el caso ya que ni se ejercita la acción pública en materia de urbanismo ni tampoco el demandante aduce que esa hipotética experiencia la hubiera padecido el mismo".

Contra esa sentencia ha interpuesto la parte recurrente recurso de casación, en el cual esgrime cinco motivos de impugnación, de los que los dos primeros lo son al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA) ---esto es, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso se haya producido indefensión---, y los tres restantes al amparo del apartado d) del mismo artículo 88 de la LRJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

Los dos primeros motivos ---88.1.c de la LRJCA--- podemos tratarlos de forma conjunta por cuanto son idénticos los preceptos que se citan como infringidos ( artículos 33.1 , 67.1 de la LRJCA , y 24 de la Constitución ), siendo, por otra parte, también, idéntico el vicio en el que se dice ha incurrido la sentencia de instancia: la incongruencia omisiva de la misma.

En el motivo primero la entidad recurrente señala que la sentencia ha dejado imprejuzgado uno de los argumentos más relevante de la demanda, cuál era la desviación de poder de la Administración, que, en supuesto como el de autos, tiene una manifestación singular recogida en el artículo 103.4 de la LRJCA , ya que las determinaciones establecidas para la UA de Punta Prima lo fueron con la voluntad de eludir el cumplimiento de la STS de 3 de mayo de 1996 , como igualmente se acredita por la falta de aprobación del PERI de Punta Prima.

Por su parte, en el segundo motivo la incongruencia se relaciona con la falta de respuesta por la sentencia de instancia de la calificación, sin información pública, de los terrenos vacantes como sistema de espacios libres públicos (SGEL-P) en una extensión de 4,9 hectáreas, considerada como modificación sustancial que afecta a la estructura general y orgánica del territorio, y que exigían información pública.

Estos dos motivos no pueden aceptarse.

1. En relación con el vicio de incongruencia de las sentencias, debemos comenzar nuestro análisis recordando --- SSTS de 10 de febrero y 12 de diciembre de 2013 ( RRCC 424/2011 y 1521/2011 ), así como STS de 3 de septiembre de 2015 (RC 313/2014 )--- que la incongruencia omisiva ---que es la que nos ocupa en el presente recurso--- "sólo tiene relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia" , añadiéndose que existen mecanismos de análisis para llevar a cabo la comprobación de la expresada denegación, ya que la misma "se comprueba examinando si existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes, sin que quepa la verificación de la lógica de los argumentos empleados por el Juzgador para fundamentar su fallo ( SSTC 118/1989, de 3 de julio, FJ 3 ; 82/2001, de 26 de marzo , FJ 4)".

   También hemos expuesto en numerosas sentencias ---extractado la STC 8/2004, de 9 de febrero --- que, para llevar a cabo la citada comprobación de que "existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes", debe, no obstante, tenerse en cuenta "que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva", pues resulta "preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno ... y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva". En consecuencia, hemos insistido en que "debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones", sin que las primeras requieran "una respuesta explícita y pormenorizada", mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen " de respuesta congruente ... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse ". Y, a todo lo anterior, habremos de añadir que "la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables".

   En esta misma línea, en nuestras STS de 10 de febrero de 2006 y 11 de mayo de 2006 , entre otras, hemos recordado la doctrina sobre el vicio denunciado en la sentencia recurrida, reiterando la doctrina que, entre otras muchas, se había mantenido en las anteriores SSTS de fecha de 3 de diciembre de 2004 y 21 de julio de 2003 .

   "Tanto la Ley de la Jurisdicción de 1956 (LJ, en adelante) como la LJCA de 1998 contienen diversos preceptos relativos a la congruencia de las sentencias. Así, el artículo 33 LJCA ( art. 43.1 LJ ), que establece que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos.

   En este sentido, la sentencia de fecha 5 de noviembre de 1992, dictada por la Sala Tercera del TS , señaló los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda Contencioso-Administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional.

   No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso".

2. Como hemos expuesto, la primera ausencia de respuesta la concreta la entidad recurrente en la denunciada desviación de poder, que, en el supuesto de autos, se fundamentaba en la vulneración del artículo 103.4 de la LRJCA .

   Para evitar actuaciones administrativas contrarias a la ejecución de las sentencias, el artículo 103 de la LRJCA , en sus números 4 y 5, contempla la siguiente situación que es descrita y concretada por el legislador para los supuestos "de los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento"; para estos supuestos, esto es, cuando se está en presencia de una actuación jurídica de la Administración ---concretada en la emisión de posteriores actos administrativos o en la aprobación de nuevas disposiciones--- con la finalidad de eludir los expresados pronunciamientos, el legislador pronuncia y establece como sanción para tales actuaciones la nulidad de pleno derecho de tales actos y disposiciones, regulando a continuación, si bien por vía de remisión, el procedimiento a seguir para la declaración de la nulidad de pleno derecho antes mencionada. En el ámbito urbanístico, estaríamos en presencia del posterior planeamiento aprobado, o de la posterior licencia concedida, "con la finalidad de eludir" la nulidad judicialmente decretada del anterior planeamiento o de la previa licencia.

   Conviene, sin embargo, destacar que el objeto de este incidente cuenta con un importante componente subjetivo, pues lo que en el mismo debe demostrarse es, justamente, la mencionada finalidad de inejecutar la sentencia con el nuevo y posterior acto o disposición. En realidad, se trata de un concreto supuesto de desviación de poder. Así se ha puesto de manifiesto por la jurisprudencia en muchas ocasiones; en concreto, en las SSTS de 21 de junio de 2005 , y 2 de febrero y 28 de junio de 2006 , se señaló que "el artículo 103 de la Ley de la Jurisdicción , en sus apartados 4 y 5, permite que en el procedimiento de ejecución, resolviendo un mero incidente en él planteado, se declare la nulidad de actos o disposiciones administrativas distintas, claro es, de las que ya fueron enjuiciadas en la sentencia en ejecución. Pero para ello exige, no sólo que el acto o disposición sea contrario a los pronunciamientos de dicha sentencia, sino, además, que se haya dictado con la finalidad de eludir su cumplimiento. El precepto contempla, pues, un singular supuesto de desviación de poder, en el que el fin perseguido por el acto o disposición no es aquél para el que se otorgó la potestad de dictarlo, sino el de eludir el cumplimiento de la sentencia".

   En el supuesto de autos, la auténtica pretensión de la recurrente fue ---en el ámbito de la Unidad de Actuación Punta Prima--- que las NNSS impugnadas de 2010 incorporaran los parámetros edificatorios de las anteriores NNSS de 1989, reconocidos por la STS de 3 de mayo de 1996 ; y, efectivamente, uno de los argumentos esgrimidos por la recurrente en apoyo de la anterior pretensión ---anulatoria y de reconocimiento de derechos--- fue la concurrencia de desviación de poder, entendiendo que la finalidad de las nuevas NNSS era evitar el reconocimiento de tales derechos.

   Más, lo cierto es que la sentencia de instancia, en su Fundamento Jurídico Cuarto, responde a tal planteamiento:

   1. Expresamente cita tal argumento en la sentencia, así como los preceptos legales y la jurisprudencia que le sirven de apoyo.

   2. De forma concreta, la sentencia se pregunta sí "la desviación de poder por parte de la Administración demandada ha consistido en perseguir, desde el inicio de elaboración de las Normas Subsidiarias, la eliminación de los derechos edificatorios reconocidos y declarados por el Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de mayo de 1996 , de modo que lo que se declara queda sin ningún tipo de efectividad ni efectos prácticos".

   3. Pues bien, a ello, a continuación, responde la sentencia impugnada remitiéndose a lo que anteriormente había expuesto la misma Sala en la STSJIB 479, de 31 de mayo de 2010 , cuyo objeto había sido la desestimación presunta de la exigencia de responsabilidad patrimonial formulada por la misma recurrente por la prohibición de implantación de nuevas plazas turísticas en el ámbito de suelo urbano de Punta Prima; en esta STSJIB se recordaba (1) el contenido de la STS de 3 de mayo de 1996 , (2) la limitación introducida por la Ley de Baleares 17/2001, de 19 de diciembre, de Protección Ambiental Natural de Ses Salines dŽEivissa i Formentera ---que declaró el ámbito del suelo urbano de Punta Prima como "zona periférica de protección", y que, no obstante mantener los aprovechamientos, introdujo en la zona limitaciones de uso no permitiendo nuevas plazas turísticas---, y (3) el contenido del PORN del citado Parque aprobado en fecha de 21 de mayo de 2002 (cuya legalidad fue declarada por la STSJIB 235/2003 , que confirmaría en casación la STS de 21 de abril de 2010 ).

   4. Igualmente, la sentencia impugnada reproduce lo manifestado en la STSJIB 903/2005 , en relación con la no consolidación por la edificación de los suelos declarados urbanos por la STS de 3 de mayo de 1996 (cuya clasificación fue debida a contar con los servicios urbanísticos), lo cual posibilitaba el ejercicio de las competencias medioambientales (y la inclusión de los terrenos en la zona periférica de protección del Parque), llegando a la conclusión de que tanto la Ley 17/2001, como los posteriores PORN y PRUG del Parque Natural, mantuvieron inalterada la clasificación como suelo urbano y los parámetros de aprovechamientos de los terrenos en cuestión, bien que con sujeción a determinada prohibición de usos (Disposición Adicional Tercera ).

   En realidad, lo que pretende el recurrente es que lo manifestado en las citadas SSTSJIB a las que la impugnada se remite no constituye una respuesta jurisdiccional en relación con la impugnación de las NNSS de 2010, por cuanto la situación creada por estas nuevas NNSS es distinta de la existente cuando se dictaron las anteriores sentencias, y, por ende, que la sentencia adolece de la respuesta reclamada.

   La sentencia de instancia, sin embargo, responde a la argumentación anulatoria esgrimida por la entidad recurrente expresando las razones que hemos expuesto para denegar tal pretensión, sin que pueda aceptarse que las NNSS impugnadas respondan a una situación absolutamente desligada de lo acontecido con anterioridad, pues son las citadas razones ---sin perjuicio de su anterior utilización--- las que, también, sirven para declarar la legalidad de las nuevas NNSS de 2010; esto es, con base en tales razones, en los términos en los que han quedado expuestas, obvio es que queda desactivada cualquier argumentación dirigida a acreditar que no ha existido respuesta de la Sala en relación con que la finalidad de las nuevas NNSS era el incumplimiento de la STS de 3 de mayo de 1996 , pues tales razones lo que ponen de manifiesto es que existieron ---y se expusieron--- argumentos para mantener la legalidad material de las NNSS y, de esta forma, desmontar la idea de que lo realmente deseado no era otra cosa que la eliminación de los aprovechamientos que se dice consolidados.

   Partiendo de la doctrina jurisprudencial anteriormente citada y, vistas las concretas respuestas de la Sala de instancia en relación con la pretensión articulada en el recurso contencioso-administrativo no puede accederse a la estimación del motivo fundamentado en tales argumentaciones. La Sala de instancia, en relación con la citada congruencia, da cumplida respuesta a la pretensión de la parte recurrente acogiendo ---y reiterando--- las razones expresadas. El contenido y sentido de las respuestas podrá ser tomado en consideración por la parte recurrente, discutirse o rechazarse, pero el pronunciamiento jurisdiccional ha existido, en los términos requeridos por la jurisprudencia, y ha constituido una respuesta motivada y razonada a la pretensión formulada, que deja sin soporte la argumentación relativa a la desviada finalidad de las NNSS. Baste, pues, para concluir con el vicio de incongruencia con señalar que la ratio deciendi de la sentencia se percibe con nitidez de la lectura de la misma y que el recurrente ni siquiera ha expuesto en el desarrollo del motivo la existencia de indefensión alguna, jurisprudencialmente exigible para la viabilidad del citado vicio procesal. Obvio es que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva, y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso.

3. La segunda ausencia de respuesta ---determinante para la recurrente de incongruencia omisiva--- la centra en la impugnación relativa a la calificación, sin información pública, de los terrenos vacantes como sistema de espacios libres públicos (SGEL-P) en una extensión de 4,9 hectáreas, considerada como modificación sustancial que afecta a la estructura general y orgánica del territorio, y que exigían información pública. Expone la recurrente que alegaron la ausencia de audiencia previa de la citada entidad, así como del trámite de información pública, que resultaba precisa dada que la calificación urbanística como sistema general implicaba una modificación sustancial, impuesta por las NNSS en el momento de la aprobación definitiva, señalando las razones por las que se consideraba sustancial la modificación.

   Por otra parte, la recurrente igualmente expone que tampoco tuvo respuesta en la sentencia de instancia otra causa de nulidad alegada, relacionado con la inexistencia de especies protegidas, habiendo votado los miembros del Consejo Insular con voluntad viciada al no ser cierta la existencia de una especie protegida a la que se hacía referencia en el Avance de las NNSS y en la aprobación inicial, como ---según expone--- acreditó la recurrente en el trámite de información pública.

   Pues bien, tampoco desde esta segunda perspectiva podemos apreciar la incongruencia omisiva que se denuncia, debiendo recordarse que nos encontramos en presencia de un motivo de carácter formal, limitado, pues, a la ausencia, o no, de respuesta de la sentencia en relación con las nulidades expresadas, de conformidad con la doctrina jurisprudencial ya expuesta, y que no pueden tratarse de forma diferenciada. Ni por el ámbito territorial afectado, ni por el fundamento de la calificación a que la recurrente se refiere, podemos entender que se ha producido una ausencia de respuesta por parte de la sentencia de instancia: el concreto ámbito físico (4,9 hectáreas) en relación con el ámbito de las NNSS y la valoración probatoria realizada por la Sala de instancia, tal y como se desarrolla en el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia, nos conducen a entender que la alegada nulidad por falta de audiencia y publicidad, así como por inexistencia de elementos protegidos, ha tenido una adecuada y suficiente respuesta que, en modo alguno, ha producido indefensión a la recurrente, tal y como acredita la circunstancia de que, sin merma alguna de garantías, dicha entidad puede alegar sobre el fondo de tales cuestiones, al haber tenido conocimiento suficiente de las razones de tomadas en consideración por la Sala de instancia para rechazar la concurrencia de las mismas. De entre las numerosas sentencias que citamos en la STS de 31 de enero de 2017 (RC 1125/2016 ) debemos destacar el contenido de las SSTS de 6 de noviembre de 2003 (RC 6193/2000 ) y 24 de abril de 2009 (RC 10814/2004 ), en las que decíamos:

   "Ciertamente, como antes adelantamos y reiteradamente venimos declarando, el concepto de modificación "sustancial" es un concepto jurídico indeterminado que ha de acotarse en cada supuesto concreto. Debiendo entender por variación sustancial del planeamiento aquélla que implica una modificación sustancial del modelo territorial concebido por el Plan. La modificación "sustancial" ha de contemplarse, desde la perspectiva que suministra examinar el Plan en su conjunto. Ello comporta, por regla general, que las modificaciones concretas y específicas del planeamiento, por muy importantes y "sustanciales" que resulten para los propietarios de los terrenos afectados, son irrelevantes desde la perspectiva del Plan, considerado en su conjunto ( STS 12 de febrero de 1996 recurso de casación 5736 /1991 ).

   En este sentido los numerosos cambios que tuvieron lugar después de la aprobación provisional, antes señalados, y valorados --no cuantitativamente por el número de preceptos modificados como señala la recurrente-- sino en atención a su contenido --por la incidencia que producen en el modelo de planeamiento elegido entre una y otra aprobación--, determina que las modificaciones alcancen el carácter de sustancial, al rebasar el contenido de una mera modificación accesoria. En definitiva, se ha producido una variación en la estructura del planeamiento por la modificación de los criterios básicos sobre los que se asienta el modelo territorial establecido provisionalmente, lo que debió dar lugar a un nuevo trámite de información pública.

   Razones que nos llevan, en consecuencia, a la estimación de este motivo primero lo que comporta la declaración de haber lugar a la casación, y a la estimación del recurso contencioso administrativo, declarando la nulidad del acuerdo de aprobación definitiva impugnado, y, en fin, debiendo someterse a nuevo trámite de información pública".

   Para la resolución de nuestro pleito, resulta relevante por su calificación de las modificaciones realizadas como sustanciales, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de marzo de 2010, recurso de casación 1385/2006 , ... donde refiere que: "Es clásica y tradicional la interpretación que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo viene realizando del expresado concepto de "modificación substancial", señalando, por todas, la STS de 10 de marzo de 1992 que los expresados trámites de nueva información pública y audiencia "únicamente es exigitiva cuando las modificaciones a introducir en la aprobación provisional supongan un cambio sustancial en los criterios y soluciones inicialmente aprobados, sustancialidad que ha de entenderse en el sentido de que los cambios supongan una alteración del modelo de planeamiento elegido y aprobado inicialmente, al extremo de hacerlo distinto y no diferente en aspectos puntuales y accesorios, y a esto no llega el que una determinada superficie de suelo, clasificada inicialmente como suelo urbanizable, sea después objeto de clasificación como suelo no urbanizable, puesto que con ello el modelo de planeamiento permanece intangible; y por otra parte, en la clasificación del suelo como urbanizable o no urbanizable, al contrario que en lo que se refiere al suelo urbano, en que ha de partirse de la situación existente y que debe respetarse, goza el planificador de una potestad discrecional, dependiendo de su voluntad y del modelo territorial que desee obtener, señalar qué terrenos hayan de urbanizarse en el futuro y cuáles hayan de preservarse de toda urbanización, no cabiendo por ello combatir su criterio más que con la prueba de una desviación de poder o de una irracionalidad o arbitrariedad de la solución adoptada, extremos estos que no han sido acreditados por la recurrente ...".

En el motivo tercero ---ya al amparo del artículo 88.1.d de la LRJCA --- se denuncia la infracción de los artículos 9.3 , 24.1 y 117.3 de la Constitución , relativos a la tutela judicial efectiva y a los principios de seguridad jurídica y legalidad en materia procesal, y la jurisprudencia dictada en relación con el ius variandi al incluir el planeamiento determinaciones que inciden sobre lo decidido en una sentencia firme.

Como sabemos, la sentencia de instancia ha analizado en su Fundamento Jurídico Tercero la cuestión relativa al ius variandi al que ahora apela la recurrente, realizando dicho análisis con remisión a la anterior STSJIB nº 57 de 6 de febrero de 2014 . Refiere la recurrente que con tales precedentes resultaba obligada, de conformidad con la que considera consolidada jurisprudencia de esta Sala, que cita y reproduce, una motivación reforzada de la decisión adoptada, por cuanto la misma pudiera afectar a la ejecución y cumplimiento de la anterior sentencia, entendiendo que la contenida en la Memoria de las NNSS, que la sentencia reproduce en su Fundamento Jurídico Cuarto ---apelando al criterio de la consolidación por la edificación mayor de los 2/3 de los terrenos susceptibles de ser construidos--- no resulta de recibo por cuanto, según expresa la recurrente, la STS de 3 de mayo de 1996 , en realidad, reconoció la "situación jurídica de suelo urbano edificable" a los suelos vacantes de edificación; y, por ello, la sentencia de instancia debería haberse abstenido de pronunciarse respecto de tal consolidación, ya juzgada, llegando a conclusiones diferentes de las de aquella sentencia, sin motivación reforzada y vaciando de contenido el derecho de propiedad de los recurrentes.

Lo que se discute es sí, pese a haber sido declarados los terrenos concernidos de Punta Prima como no urbanizables en las NNSS de 1989, y, como consecuencia del contenido de la STS de 1996, haber sido rectificado tal criterio (considerando suelo urbano el 70% de la zona, y modificando así las NNSS), pueden ahora (en las NNSS impugnadas) ser considerados como Sistema General de Espacios Libres de Cesión Gratuita (Zona verde pública), eliminando la edificabilidad judicialmente reconocida.

En la reciente STS del pasado 13 de julio de 2017 (RC 2310/2012 ) hemos ratificado la plena ejecución de la STS de 3 de mayo 1996 , mediante Acuerdo del Consejo de Gobierno de 26 de junio de 1996, Resolución de la Consejería de Turismo de las Islas Baleares de 24 de junio de 1997 y Acuerdos del Ayuntamiento de Formentera de 5 de marzo y 30 de abril de 1999, ratificando, así, lo decidido por las citadas Administraciones, como, además, acredita el Convenio suscrito entre el citado Ayuntamiento y la entidad recurrente. Por otra parte, queda constancia, en la sentencia impugnada, de la STS de 21 de abril de 2010 , dictada en relación con el PORN del Parque Natural de Ses Salines, que ratifica tal ejecución. En nuestra reciente STS de 13 de julio de 2017 hemos expuesto que la STS de 1996 "se limitó a declarar los terrenos como suelo urbano, por ello, las vicisitudes que en la tramitación de dicho PERI hayan podido producirse no enervan la conclusión de que la sentencia haya sido ejecutada y ello con independencia de las acciones que la parte pudo hacer valer frente a lo que considera una actitud obstruccionista de la administración". Igualmente hemos añadido que tal ejecución " no resulta contradicha por la posterior aprobación de otros instrumentos de ordenación de la zona" como el que ahora analizamos, reproduciéndose el Fundamento Jurídico Noveno de aquella STS en la que afirmamos que el 70 % de los terrenos en cuestión fueron clasificados como urbanos "por contar con los servicios urbanísticos, pero, que los mismos, no se encontraban consolidados por la edificación, por lo que ... resulta razonable estimar que, desde la competencia medio ambiental, se les incluyera dentro de una zona periférica de protección distinguiéndolos de otros suelos urbanos próximos o existentes en la áreas protegidas"; Fundamento Jurídico en el que, igualmente, se hacía referencia a la Memoria de la Ley 17/2001, de 19 de diciembre, que declaró el Parque Natural de Ses Salines.

Partiendo de lo anterior, la realidad era que las resoluciones expresadas ya recogieron el carácter urbano, que no edificable, de la zona en las NNSS entonces vigentes, teniendo en cuenta, según aquella sentencia, que los servicios urbanísticos precisos sólo concurrían en el 70% de la zona, y que no existía consolidación por la edificación. Conocemos que la sentencia que revisamos acepta la motivación contenida en la Memoria de las actuales NNSS, y la misma no podemos considerarla insuficiente, sin que se pueda deducir el carácter edificable de los terrenos, sino sólo su condición de urbanos por la concurrencia de los servicios urbanísticos en su 70% necesitados de una transformación urbanística en los términos establecidos en las NNSS.

En tal situación, la vulneración que se propugna de la discrecionalidad en el planeamiento no podemos considerarla producida, ya que los hechos determinantes que pudieran condicionarla ---como hemos expuesto--- han de considerarse respetados, dada la zona de influencia del Parque Natural en el que los terrenos se ubican, y que en modo alguno habían sido urbanizados.

En la STS de 23 de febrero de 2012 (RC 3774/2009 ) hicimos referencia al carácter sostenible y medioambiental del urbanismo actual, que se proyecta, de forma más directa y efectiva, en relación con la protección de los suelos rústicos de especial protección, siendo una doctrina aplicable al supuesto de autos:

"Este plus de protección se nos presenta hoy ---en el marco de la amplia, reciente y variada normativa sobre la materia, en gran medida fruto de la transposición de las normas de la Unión Europea--- como un reto ciertamente significativo y como uno de los aspectos más sensibles y prioritarios de la expresada y novedosa normativa medioambiental. Ya en el Apartado I de la Exposición de Motivos de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo (hoy Texto Refundido de la misma aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio --- TRLS08---) se apela en el marco de la Constitución Española ---para justificar el nuevo contenido y dimensión legal--- al "bloque normativo ambiental formado por sus artículos 45 a 47 ", de donde deduce "que las diversas competencias concurrentes en la materia deben contribuir de manera leal a la política de utilización racional de los recursos naturales y culturales, en particular el territorio, el suelo y el patrimonio urbano y arquitectónico, que son el soporte, objeto y escenario de aquellas al servicio de la calidad de vida". Igualmente, en el mismo Apartado I, último párrafo, el reciente legislador apela a que "el crecimiento urbano sigue siendo necesario, pero hoy parece asimismo claro que el urbanismo debe responder a los requerimientos de un desarrollo sostenible, minimizando el impacto de aquel crecimiento y apostando por la regeneración de la ciudad existente", y se remite, a continuación, a los mandatos de la Unión Europea sobre la materia advirtiendo "de los graves inconvenientes de la urbanización dispersa o desordenada: impacto ambiental, segregación social e ineficiencia económica por los elevados costes energéticos, de construcción y mantenimiento de infraestructuras y de prestación de servicios públicos"; y, todo ello, porque, según expresa la propia Exposición de Motivos "el suelo, además de un recurso económico, es también un recurso natural, escaso y no renovable", añadiendo que "desde esta perspectiva, todo el suelo rural tiene un valor ambiental digno de ser ponderado y la liberalización del suelo no puede fundarse en una clasificación indiscriminada ...". Como ha puesto de manifiesto la buena doctrina española, el TRLS08 lo que, en realidad, aporta "es una mayor imbricación entre urbanismo y protección del medio ambiente; una especie, digámoslo, de interiorización más profunda de los valores ambientales en la ordenación territorial y urbanística, hasta hacerlos inescindibles".

Pues bien, debemos de tomar en consideración lo que al respecto establece el vigente y citado TRLS08, en relación, entre otros extremos, con el principio de desarrollo territorial y urbano sostenible (artículo 2 del citado Texto refundido), con los nuevos derechos de los ciudadanos en la materia (artículo 4) y con los deberes de los mismos (artículo 5), además, todo ello, del actual contenido del derecho de propiedad (artículo 9) y, singularmente, el especial régimen de utilización del suelo rural, que en el epígrafe 4 del artículo 13 establece que "(...) la utilización de los terrenos con valores ambientales, culturales, históricos, arqueológicos, científicos y paisajísticos que sean objeto de protección por la legislación aplicable, quedará siempre sometida a la preservación de dichos valores, y comprenderá únicamente los actos de alteración del estado natural de los terrenos que aquella legislación expresamente autorice. Sólo podrá alterarse la delimitación de los espacios naturales protegidos o de los espacios incluidos en la Red Natura 2000, reduciendo su superficie total o excluyendo terrenos de los mismos, cuando así lo justifiquen los cambios provocados en ellos por su evolución natural, científicamente demostrada. La alteración deberá someterse a información pública, que en el caso de la Red Natura 2000 se hará de forma previa a la remisión de la propuesta de descatalogación a la Comisión Europea y la aceptación por ésta de tal descatalogación"; por ello debemos llegar a la conclusión de que actuaciones como las de autos ---esto es, descatalogación y segregación de terrenos que forman parte de un Monte incluido en el Catálogo de los de Utilidad Pública siendo la motivación el destinarlos a su posterior urbanización, finalidad ésta que es abiertamente declarada por la Administración recurrente--- suponen un quebrantamiento palmario del mandato constitucional recogido en el artículo 45, cuyos epígrafes 1 y 2 atribuyen a todos los ciudadanos el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado y establece, también para todos, el deber de conservarlo, añadiendo, el mandato, esta vez dirigido a todos los poderes públicos, sin distinción de "velar por la utilización racional de los recursos naturales ... y defender y restaurar el medio ambiente...", así como por el cumplimiento de la normativa urbanística y medio ambiental que seguidamente se expondrá.

Por ello el análisis de la cuestión relativa a la protección de los suelos en los que concurren valores naturales especiales, como es el caso de los Montes, y su posible desprotección debe, pues, partir del que, en relación con el suelo, se contiene ---como hemos expresado--- en la propia Exposición de Motivos del Texto Refundido; esto es, que "el suelo, además de un recurso económico, es también un recurso natural, escaso y no renovable", y que la urbanización de tales suelos ---recordemos que es la finalidad confesada de la descatalogación de parte del Monte--- se nos presenta, como en el caso de la eliminación de zonas verdes, como una actuación prácticamente irreversible, capaz de comprometer el citado recurso natural ---o su uso más racional---, además de proyectar consecuencias determinantes y nefastas para otros recursos naturales, tales como el agua, el aire o los ecosistemas. Difícilmente tales actuaciones tendrían encaje en las finalidades que para el urbanismo español se diseñan por la citada y reciente normativa urbanística estatal: "Sin duda, el crecimiento urbano sigue siendo necesario, pero hoy parece asimismo claro que el urbanismo debe responder a los requerimientos de un desarrollo sostenible, minimizando el impacto de aquel crecimiento y apostando por la regeneración de la ciudad existente", especialmente si se tiene en cuenta que la actuación urbanizadora proyectada está disgregada del núcleo urbano de Almazán, incluso separada del mismo por la barrera que supone la Carretera de Circunvalación, lo que supone una vuelta precisamente al urbanismo disperso cuyos efectos negativos se indican en la Exposición de Motivos del nuevo Texto Refundido de la Ley del Suelo, RDL 2/2008, "impacto ambiental, segregación social e ineficiencia económica por los elevados costes energéticos, de construcción y mantenimiento de infraestructuras y de prestación de servicios públicos" y que esa norma pretende superar.

El motivo, pues, decae.

En el motivo cuarto la infracción se predica del artículo 78 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , entonces aprobado por el Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76) y artículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV ), y de la consolidada jurisprudencia que define la condición de suelo urbano consolidado (SUC) por la urbanización y la prohibición de imponer nuevas cargas de urbanización o de cesión a la Administración mediante sucesivos planeamientos.

Entiende la recurrente que dichos servicios urbanísticos ya fueron acreditados en la STS de 3 de mayo de 1996 , reproduciendo, al efecto, parte del Fundamento Jurídico Cuarto de dicha sentencia, y alegando que la jurisprudencia ha evolucionado en el sentido de que el suelo urbano por razón de la urbanización no puede ser sometido de forma sucesiva a nuevas cargas de urbanización. Como en el motivo anterior, se pone de manifiesto que las NNSS impugnadas conservan la condición de suelo urbano de los suelos vacantes de Punta Prima, pero, casi en su totalidad, suprimen la edificabilidad, criticando la afirmación de la sentencia de instancia, cuando acepta que no es posible justificar la existencia de "los servicios hoy en día exigidos", por cuanto las sucesivas leyes urbanísticas han exigido siempre los mismos requisitos urbanísticos básicos (TRLS76, LRSV, Ley balear 4/2008, de 12 de mayo, de Medidas urgentes para un desarrollo territorial sostenible en las Islas Baleares) y los mismos fueron acreditados mediante la prueba pericial practicada en el RCA 330/1990 que concluyó con la STS de 3 de mayo de 1996 ; por ello, entiende la recurrente que las nuevas NNSS de 2010 no pueden negar la capacidad edificable de los suelos urbanos vacantes, de conformidad con la jurisprudencia que invoca en el sentido que los suelos urbanos consolidados no pueden ser sometidos de forma sucesiva e indefinida en el tiempo a nuevas transformaciones que imponen nuevas cargas de urbanización o cesión, apelando a la utilización de la técnica de la expropiación forzosa.

Desde ahora procede aclarar que la norma de aplicación al supuesto de autos (NNSS ahora impugnadas), por razones temporales, es el TRLS08 (hoy derogado por el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, TRLS15), cuyos artículos 14.1.a ), 14.1.b ) y 10.1.b ) ---en relación con la Disposición Transitoria Primera del mismo TRLS08--- serían los que pudiéramos considerar infringidos; y, por otra parte, también debemos dejar constancia de que la jurisprudencia que se cita por los recurrentes ---en relación con el SUC--- se produjo en aplicación de los preceptos ---fundamentalmente los artículos 8.a ) y 14 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV )---, esto es, en relación con unas normas anteriores al citado TRLS08, que es el de aplicación en el supuesto de autos.

Es cierta, por tanto, la jurisprudencia que cita la recurrente, y que esta Sala iniciara en la STS de 23 de septiembre de 2008 (RC 4731/2004, Asunto Guanarteme ); de ella ---dictada en relación con la normativa de las Islas Canarias--- recordamos los siguientes aspectos:

"La legislación estatal no define los conceptos de suelo urbano consolidado y no consolidado, habiendo reconocido el Tribunal Constitucional la competencia de las Comunidades Autónomas a la hora de trazar los criterios de diferenciación entre una y otra categoría de suelo urbano -sentencias del Pleno del Tribunal Constitucional STC 164/2001, de 11 de julio , y 54/2002, de 27 de febrero -, si bien esa misma doctrina constitucional se encarga de precisar que esa atribución habrá de ejercerse "en los límites de la realidad" , y, por tanto, sin que pueda ignorarse la realidad existente.

En ocasiones anteriores hemos señalado que, dado que la diferenciación entre las dos categorías de suelo urbano, consolidado y no consolidado, está prevista en la legislación estatal, que además impone a los propietarios de una y otra un distinto régimen de deberes, la efectividad de esas previsiones contenidas en la normativa básica no puede quedar obstaculizada ni impedida por el hecho de que la legislación autonómica no haya fijado los criterios de diferenciación entre una y otra categoría -pueden verse en este sentido nuestras sentencias de 28 de enero de 2008 (casación 996/04 ), 12 de mayo de 2008 (casación 2152/04 ) y 19 de mayo de 2008 (casación 4137/04 ), así como otras anteriores que en ellas se citan-. Pues bien, en esta misma línea de razonamiento, los criterios de diferenciación que en el ejercicio de sus competencias establezca el legislador autonómico habrán de ser interpretados en términos compatibles con aquella normativa básica y teniendo en todo momento presente que la delimitación entre una y otra categoría de suelo urbano, con el correspondiente régimen de deberes, habrá de hacerse siempre en los límites de la realidad".

Doctrina que, entre otras, hemos continuado en la STS de 10 de mayo de 2012 (RC 6585/2009 ), ésta en relación con las normas urbanísticas de Andalucía:

"No son atendibles las razones que alegan las Administraciones recurrentes, especialmente el Ayuntamiento de Sevilla, quien hace recaer la categorización del suelo urbano consolidado, o no, en las determinaciones del planeamiento, considerando ajustado a derecho que el Plan delimite ámbitos de actuación ---en los que resulta aplicable el régimen de deberes y cargas previsto en el artículo 14.2 de la LRSV ---, cuando se trata de realizar actuaciones de reforma interior y, lo que es más importante, haciendo abstracción de las características de los terrenos, siendo legalmente posible ---y habitual--- que en tales ámbitos se incluyan terrenos "históricamente consolidados".

Pues bien, esa tesis es contraria a la jurisprudencia de esta Sala, que se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la legalidad en la categorización del suelo urbano en consolido y no consolidado y, con ello, su inclusión en ámbitos de actuación sometidos al régimen de deberes del suelo urbano no consolidado previsto en el artículo 14.2 de la LRSV , pronunciamientos en los que, a pesar de estar también concernidos preceptos de derecho autonómico, como en el caso presente, hemos resuelto sobre el fondo de la cuestión en la medida en que se afecta al régimen de deberes y cargas urbanísticas del suelo urbano, cuya regulación se contienen en el citado artículo 14 con el carácter de básico (ex Disposición Final de la LRSV ) y lo ha hecho porque, como hemos dicho en la reciente Sentencia de 10 de febrero de 2012, RC 1153/2008 , "cuando se cuestiona la cualidad de suelo urbano, consolidado o no consolidado, pueden resultar afectadas normas básicas relativas al estatuto del derecho de propiedad, contenidas en los artículos 8 y siguientes de la estatal Ley 6/1998, de 13 de abril . La indicada circunstancia nos ha llevado examinar este tipo de cuestiones para evitar que el contenido de la norma básica pueda ser obviado o quedar subordinado al ordenamiento urbanístico de la Comunidad Autónoma, singularmente a los deberes urbanísticos previsto en el artículo 14 de la misma Ley 6/1998 ".

(...) Como explica la STS de 14 de julio de 2011, RC 1543/08 , lo anterior significa, en el plano de la gestión urbanística, la imposibilidad de someter al régimen de cargas de las actuaciones sistemáticas, que son propias del suelo urbano no consolidado, a terrenos que merecían la categorización de urbano consolidado conforme a la realidad física preexistente al planeamiento que prevé la nueva ordenación, la mejora o la reurbanización; y ello porque no procede devaluar el estatuto jurídico de los propietarios de esta clase de suelo exigiéndoles el cumplimiento de las cargas y obligaciones establecidas para los propietarios del suelo no consolidado. Como indica la misma STS antes citada de 23 de septiembre de 2008 (RC 4731/04 ) "... Tal degradación en la categorización del terreno por la sola alteración del planeamiento, además de resultar ajena a la realidad de las cosas, produciría consecuencias difícilmente compatibles con el principio de equidistribución de beneficios y cargas derivados del planeamiento, principio éste que, según la normativa básica ( artículo 5 de la Ley 6/1998 ), las leyes deben garantizar".

Especialmente significativas ---como punto final de esta línea jurisprudencia continuada en innumerables SSTS--- fueron las SSTS de 27 y 28 de octubre de 2015 , en relación con el PGOU de Marbella.

En la STS de 21 de julio de 2011 (RC 201/2008 ) explicamos el tránsito de nuestra jurisprudencia, consumado en la citada STS de 23 de septiembre de 2008 , superando la doctrina que, hasta entonces, habíamos mantenido en las siete sentencias, que en esta se citan, y que "admiten el sometimiento al régimen de cargas previsto en el artículo 14.2, aunque los terrenos en su origen y atendiendo a sus características de urbanización y edificación, debieran merecer la categorización de suelo urbano consolidado". Fueron las SSTS de 31 de mayo de 2006 (RC 1835/2003 ), 26 de octubre de 2006 (RC 3218/2003 ), 4 de enero de 2007 (RC 4839/2003 ), 31 de enero de 2007 (RC 5534/2003 ), 20 de marzo de 2007 , 30 de enero de 2008 (RC 615/2004 ), 6 de noviembre de 2008 (RC 5648/2006 ), y 6 de noviembre de 2008 (RC 7618/2004 ). En la misma STS de 21 de julio de 2011 (RC 201/2008 ) se citan otro grupo de sentencias que consideran "que aunque es posible actuar sistemáticamente en suelo urbano por unidades de actuación y a cargo de los propietarios, sin embargo, no puede exigirse a estos, que ya cedieron y costearon la urbanización, mejoras y reformas sucesivas y reiteradas, a modo de " urbanización inacabable ", es decir, mediante la imposición de actuaciones de mejora de servicios que no responden a nuevas concepciones globales urbanísticas, sino a cambios y mejoras puntuales de los servicios urbanísticos ( sentencias 10 de mayo de 2000 todas dictadas en los recursos de casación nº 5289/1995 , 5290/1995 , 5291/1995 , 7533/1995 )".

Aclarado lo anterior, ocurre, sin embargo, que, en el supuesto de autos, los expresados requisitos pudieron ser tomados en consideración y, en consecuencia, ser entendidos ---en el ámbito territorial en el que lo fueron--- como suficientes para sustentar que los suelos eran urbanos, pero, obvio es, que los citados servicios ni contaban, ni cuentan, con el requisito de la suficiencia para considerar a los mismos suelo urbano consolidado de conformidad con la Ley balear de precedente cita: artículo 5.2 de la Ley 4/2008, de 14 de mayo , hasta su derogación por la letra b) del apartado 1 de la Disposición derogatoria del Decreto Ley 2/2012, 17 febrero, de Medidas urgentes para la ordenación urbanística sostenible (BOIB de 18 febrero); Decreto ley que, a su vez, fue derogado por la Ley 7/2012, 13 junio, de Medidas urgentes para la ordenación urbanística sostenible (BOIB de 23 junio), que reitera la misma derogación, en la letra b)del apartado 1 de la Disposición derogatoria. En dicho artículo 5.2 , mientras estaba en vigor se decía que "el suelo urbano consolidado se convierte en no consolidado cuando el planeamiento urbanístico general lo somete a actuaciones de transformación urbanística incorporándolo a sectores sujetos a un plan especial de mejora urbana o a polígonos de actuación urbanística", como acontece en el supuesto de autos, ya que los terrenos concernidos, tanto en la NNSS de 1989 como en la actual Revisión se encuentran incluidos en una Unidad de Actuación objeto de Plan Especial, precepto sobre cuya interpretación no podemos ni debemos pronunciarnos.

Lo contrario, sería situarse fuera de la realidad, que es el límite impuesto por el Tribunal Constitucional. El motivo, pues, también decae.

Por último, en el quinto motivo ---igualmente al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA --- se denuncia la infracción del artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ) ---reglas de la sana crítica---, en relación con el artículo 9.3 de la Constitución , por incurrir la valoración de la prueba llevada a cabo por la sentencia de instancia en arbitrariedad e irrazonabilidad.

Tal valoración probatoria, como ya hemos anticipado, es llevada a cabo por la Sala de instancia en el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia, y parte del informe emitido por la Dirección General de Biodiversidad en relación con una determinada especie protegible, y que, sobre la presencia de la misma en la zona, se contradecía con el informe de sostenibilidad ambiental presentado ante el Ayuntamiento para la aprobación del PERI de desarrollo, que, por su parte, negaba la presencia de la especie a proteger. La ausencia de tal especie fue confirmada por la Memoria de participación de las NNSS. Igualmente se hace referencia en el informe a otra especie distinta.

Lo cierto, sin embargo, es que la sentencia valora, a continuación, en el mismo Fundamento Jurídico, el informe pericial emitido por arquitecto, que se considera por la Sala "muy preciso y meticuloso", objeto de aclaraciones interesadas por las partes, e, igualmente, según se expone, toma en consideración las numerosas pruebas documentales aportadas a los autos, concluyendo la Sala que las NNSS vienen condicionadas "por la necesidad de mantener la calidad paisajística de una zona con una considerable fragilidad y también, o además, por el hecho de encontrarse dentro de la periferia de protección del parque natural de Ses Salines". A ello, la sentencia de instancia adiciona que, además, "se trata de una circunstancia determinada por la norma 33.3 del Plan Territorial Insular ... y por el artículo 26 del PORN ...ya que, en definitiva, la zona es especialmente sensible" . Para concluir, la Sala se remite a su anterior STSJIB 239, de 23 de marzo de 2010 , en la que se destaca la protección medioambiental impuesta legalmente, continuada luego por el PORN, por encontrase los terrenos en su zona periférica de protección el mismo.

De conformidad con lo anterior la valoración probatoria llevada a cabo por la sentencia de instancia ha de respetarse, de conformidad con la doctrina jurisprudencial que se contiene, entre otras muchas, en la STS de 14 de marzo de 2017 (RC 3705/2015 ).

"... debemos recordar que en nuestro sistema procesal viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la LEC ), de donde resulta que no existen reglas preestablecidas y que los Tribunales pueden hacerlo libremente, sin sentirse vinculados por el contenido o el sentido del dictamen, sin olvidar tampoco que la libre valoración pueda ser arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o la común experiencia. El juzgador no está obligado, pues, a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica. Por tanto, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez, que debe ser apreciada según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado. No obstante, a la hora de valorar los dictámenes periciales debe prestarse una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos, la magnitud cuantitativa, la clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito, las operaciones realizadas y medios técnicos empleados, y en particular, el detalle, la exactitud, la conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las declaraciones, sin que parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusión de solo alguno de estos datos. De esta forma han de reputarse infringidas las reglas de la sana crítica, cuando en la valoración de la prueba pericial se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen, cuando el juzgador se aparta del propio contexto o expresividad del contenido pericial, si la valoración del informe pericial es ilógica, cuando se procede con arbitrariedad, cuando las apreciaciones del juzgador no son coherentes porque el razonamiento conduzca al absurdo, o porque la valoración se haya producido por el tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, también cuando las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa, etc. Es por ello que se admite por la jurisprudencia la denuncia casacional si existe un error ostensible y notorio, falta de lógica, conclusiones absurdas, criterio desorbitado o irracional y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia.

(...) Insistimos en que no valoramos la corrección jurídica de la decisión de la Sala de instancia interpretando normas autonómicas, pues el problema que se somete a la decisión de esta Sala es una cuestión de valoración de prueba, sobre la que se hace preciso recordar ---se insiste-- que en nuestro Ordenamiento Jurídico se rige, como hemos expresado, por el principio de libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados obtenidos, a través de la valoración conjunta de los medios de prueba de que se han servido las partes; habiendo, pues, de afirmarse que no estamos en condiciones para alterar las conclusiones que la Sala de instancia ha decidido que han de prevalecer por hallarse inspirado en criterios objetivos y desinteresados, con una apreciación discrecional conforme a las reglas de la sana crítica, que han sido definidas por el Tribunal Supremo como "las más elementales directrices de la lógica humana" ( STS de 13 de junio de 2000 ). Por ello, como quiera que la prueba pericial es de libre apreciación por el juez, solo se permite su impugnación cuando "sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica o abiertamente se aparta lo apreciado por la Sala a quo del propio contexto o expresividad del contenido pericial", o bien cuando resulte que "las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso", recordándose que "[l]os juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas pericias concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación con las demás pruebas" ( STS de 6 de abril de 2000 ).

Lo que sí es exigible es que el juzgador explique motivadamente las razones por las que, a su juicio, el perito le merece o no credibilidad, indicando las razones por las ha alcanzado una conclusión probatoria determinada. Solo en aquellos supuestos en que la deducción obtenida por el juzgador sea ilógica, arbitraria, absurda o irrazonada, podrá el Tribunal de casación modificar o sustituir el estado de convicción alcanzado".

Sin embargo, en el presente caso, la Sala asume y comparte en su integridad el proceso de valoración de prueba seguido por la Sala de instancia, pues la inferencia lógica obtenida tras el análisis y valoración de la prueba por la misma es correcta y no puede ser tachada de absurda e irracional. En realidad, lo que se pretende por las partes recurrentes es sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Sala de instancia por la versión subjetiva y particular de lo acaecido, lo que es inadmisible, pues la valoración de la prueba sobre la base de las pruebas documentales y periciales practicadas debe llevarse a cabo por los jueces, llamados legal y constitucionalmente a desarrollar la tarea de valorar la prueba practicada, bajo los principios de inmediación, oralidad ---en su caso---, concentración y contradicción efectiva de las partes, y por ello, su criterio ha de ser respetado, salvo errores o valoración ilógica, irrazonada o arbitraria de la prueba.

Debemos rechazar los motivos, pues la Sala de instancia ha valorado bajo inmediación y contradicción todos los medios de prueba practicados y su criterio ha de ser respetado, por responder a un criterio lógico y razonable, cual ha sido conceder plena credibilidad al informe pericial practicado como medio de prueba, tal informe pericial ha sido valorado como serio, claro y objetivo.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional ).

No obstante, esta condena, de conformidad con lo establecido en el citado artículo 139, apartado 3, sólo alcanzará, por todos los conceptos acreditados por cada una de las partes recurridas, a la cantidad máxima de 4.000 euros ---más el correspondiente Impuesto sobre el Valor Añadido---, a la vista de la índole de asunto y las actuaciones procesales desarrolladas y concretadas en el escrito de oposición.