ATS, 4 de Noviembre de 2008

- La representación procesal de la entidad "HOTEL CALA EXPLOTACIONES HOTELERAS Y

TURISTICAS S.L." presentó el día 25 de mayo de 2006, escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 22 de marzo de 2006, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6ª), en el rollo de apelación nº 156/2006, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 107/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Fuengirola.

- Mediante Providencia de 9 de junio de 2006, se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones y emplazamiento de las partes ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes.

- La Procuradora Dª María Rosa Vidal Gil, en nombre y representación de "Costa del Sol Información y Servicios S.L." presentó escrito ante esta Sala el día 30 de junio de 2006 , personándose en concepto de recurrida. La Procuradora Dª Yolanda Ortiz Alfonso, en nombre y representación de "Hotel Cala Explotaciones Hoteleras y Turísticas S.L.", presentó escrito con fecha 10 de julio de 2006, personándose en concepto de recurrente.

- Por Providencia de fecha 23 de septiembre de 2008 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

- Mediante escrito presentado el 14 de octubre de 2008, la parte recurrente interesó la admisión de los recursos. La parte recurrida, en su escrito de 15 de octubre de 2008, solicitó su inadmisión.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, a los solos efectos de este trámite.

- Interpuestos recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero , por lo que es indiscutible la sujeción de los recursos al régimen que ésta establece. Por otro lado la Sentencia ahora recurrida puso término a un juicio ordinario que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente en el momento de interponer la demanda, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal segundo del citado art. 477.2 de la LEC 2000, habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000 , lo que requiere una cuantía superior a los veinticinco millones de pesetas -ciento cincuenta mil euros-, según criterio reiterado de esta Sala en numerosos recursos de queja y de inadmisión del recurso de casación y que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional en Autos 191/2004, de 26 de mayo, 201/2004, de 27 de mayo y 208/2004, de 2 de junio y en Sentencias 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero , estableciendo dichas resoluciones que tal criterio, adoptado por la Reunión de Pleno para unificación de doctrina del art. 264 LOPJ (Sala General) el 12 de diciembre de 2000 , no supone vulneración del art. 24 de la Constitución Española.

El recurso extraordinario por infracción procesal se preparó al amparo de los ordinales 2º y 3º del art.

469 LEC , denunciando la infracción del art. 218 LEC por falta de congruencia de la sentencia al no ajustarse ni a la demanda, ni a las pretensiones y alegaciones efectuadas por las partes, no siendo tampoco congruente en cuanto a los razonamientos fácticos y jurídicos que expone la misma. También denuncia la infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso generadores de indefensión, en cuanto otorga valor probatorio a la prueba documental aportada por la demandada omitiendo que esta documental fue expresamente negada por los autores y otorgando efectos de cosa juzgada a resoluciones que carecen de la misma.

El escrito de interposición desarrolla las dos infracciones alegadas en preparación, articulándose en dos motivos.

El recurso de casación se preparó al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 , alegando que la cuantía del procedimiento supera ciento cincuenta mil euros, citando como infringidos los arts. 376, 447.2 , 222, 218 y 326 LEC, 600 y concordantes CC, 430 y ss CC , 348 y ss CC, 198 y concordantes LH y 211 y ss LH.

El escrito de interposición se articula en un único motivo, a través del cual, reproduce literalmente el contenido del primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, argumentando sobre la inexistencia de confusión en los linderos y la cabida de la finca del recurrente, cuestionando que la finca del recurrido, segregada de una finca matriz inscrita en el Registro de la Propiedad de Marbella, pueda inscribirse en el término Municipal de Mijas, aún cuando se haya estimado un expediente de exceso de cabida; negando que se haya variado la delimitación entre los términos municipales de Mijas y Marbella desde el deslinde oficial realizado en 1974 y negando, también, la existencia de buena fe en el recurrido desde el momento en que conocía la litigiosidad de la finca.

- El recurso extraordinario por infracción procesal incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento prevista en el art. 473.2.2º de la LEC .

En relación al primer motivo en el que se imputa un vicio de posible incongruencia al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC se ha de recordar que esta Sala ha ido perfilando una doctrina cerrada en torno a la infracción de las normas relativas a las sentencias que se concrete en la denuncia de alguno de los tipos de incongruencia reconocidos por la doctrina científica. De este modo, se ha declarado que el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible (SSTS 15-12-95, 7-11-95 y 4-5-98 y más recientemente de 14-5-2007 ). La finalidad de la LEC al respecto es asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión (STS 28-7-95 ); de forma que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido (SSTS 22-4-88, 23-10-90, 14-11-91 y 25-1-94 ), sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes (SSTS 30-4-91 y 13-7-91y más recientemente de 28-6- 2006 ), o por el Tribunal (STS 16-3-90 y más recientemente de 4-6-2007 ); y en esta línea se ha precisado que la incongruencia no puede amparar una revisión probatoria, de manera que no puede darse por haberse apartado la Audiencia de los hechos reputados probados en la primera instancia, tras haber valorado nuevamente la prueba (SSTS, entre otras, 28-7-97, 11-5-98, 1-12-98, 1-3-99, 26-10-99 y 8-3-00 ), procediendo significar también que no son incongruentes ni faltas de motivación las sentencias que se remiten a la fundamentación del órgano "a quo", cuando éste ha resuelto todas las cuestiones ventiladas en el pleito (SSTC 174/87, 24/96 y 115/96 ), y es por ello por lo que, en términos generales, las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruentes, al entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito (SSTS 6-3-86, 16-10-86, 17-11-86, 22-11-86, 31-12-86, 21-4-88, 20-6-89, 3-7-89, 23-11-89, 27-11-89, 4-4-90, 16-7-90, 3-1-91, 30-10-91, 25-1-95 y 25-5-99 , entre otras).

La doctrina expuesta conduce a la inadmisibilidad del motivo, no pudiéndose imputar defecto de incongruencia a la Sentencia, en la medida en que desestima el recurso de apelación, confirmando, a su vez, la desestimación de la demanda acordada por el órgano de instancia y dando respuesta a todas y cada una de las pretensiones planteadas en el suplico de la demanda. Existe, en consecuencia, una absoluta conformidad entre el objeto del proceso perfilado en el suplico de la demanda y el fallo desestimatorio total de la Sentencia. En realidad el recurrente con el desarrollo de este motivo pretende una nueva revisión probatoria que ampare su argumentación referida a la inexistencia de confusión en los linderos y la cabida de la finca del recurrente, cuestionando que la finca del recurrido segregada de una finca matriz inscrita en el Registro de la Propiedad de Marbella pueda inscribirse en el término Municipal de Mijas, aún cuando se haya estimado un expediente de exceso de cabida, negando que se haya variado la delimitación entre los términos municipales de Mijas y Marbella desde el deslinde oficial realizado en 1974 y negando, también, la existencia de buena fe en el recurrido desde el momento en que conocía la litigiosidad de la finca para concluir que la acción ejercitada habría de prosperar constando acreditado el título de dominio y siendo éste de mejor condición que el de la demandada. Con este planteamiento, el recurso se aparta de la fundamentación de la Sentencia en la que -aún existiendo un error de apreciación en el Fundamento de Derecho segundo al declarar que la posición del recurrente era que finca de la demandada, al proceder de la "2219", no podía estar en el término de Marbella- tras el análisis de los hechos y medios probatorios, especialmente la prueba documental, concluye que no existe prueba que acredite que la que la actora tuviera un derecho de mejor condición que el de la demandada, que la línea de separación entre las fincas de las partes es el camino de acceso y que el grafiado del límite entre Marbella y Mijas se ha hecho en distintas posiciones, planteamiento, éste, que conduce a la desestimación de la demanda.

La causa inadmisoria de carencia manifiesta de fundamento es también aplicable al motivo segundo del recurso extraordinario.

Dado el planteamiento del motivo, conviene recordar que la indefensión que exige el cauce casacional consistente en la infracción de las normas que rigen los actos y garantías del proceso, ha de ser una indefensión material, real y efectiva, y no meramente formal, que, de un lado obliga a la parte que la alega a la debida diligencia, desterrando la pasividad, el desinterés, la desidia o la impericia, y de otro impone la presencia de un resultado verdaderamente lesivo para la plenitud de sus derechos de defensa, con auténtica limitación o menoscabo de ellos, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional contenida en la STC 52/998, que cita las SSTC 1/96, 167/88, 212/90, 87/92 y 94/92), que no toda irregularidad u omisión procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que, como indica la STC 217/98 , el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito (SSTC 205/91, 139/94 y 164/96, 198/97 ,100/98 y 218/98 , entre otras).

La doctrina expuesta impide apreciar la existencia de indefensión por el hecho de cuestionar la valoración de la prueba documental privada -alegando que fue negada por los supuestos autores de las misma- y por conferir valor de cosa juzgada a resoluciones que carecen de la misma. Esta denuncia debería haber conducido, en su caso, al planteamiento, como motivo de este recurso, de error en la valoración legal de la prueba documental, más aún si se tiene en cuenta el carácter de prueba legal tasada del tal medio probatorio, circunstancia ésta, que de haberse producido, hubiera permitido examinar el proceso interno de formación de la Sentencia, siendo, por ello, improcedente la denuncia de vulneración de las normas reguladoras de los actos del procedimiento generadores de indefensión, en la medida en que nada hubiese impedido denunciar error en la valoración de la prueba.

- Por lo que se refiere al recurso de casación, en relación a la denuncia de infracción de los arts.

326, 447.2, 222,218 y 376 LEC, incurre en la causa de inadmisión de interposición defectuosa del recurso en cuanto a que la infracción alegada no va referida a norma sustantiva aplicable a la controversia por plantear cuestiones que exceden del ámbito del recurso de casación (art. 483.2.2º , en relación con el art. 477.1, ambos de la LEC ), planteando cuestiones referidas a la prueba documental, testifical y a la cosa juzgada.

A este respecto es preciso significar que el recurso de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el art. 477.1 LEC 2000 , y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas "al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", tal y como ya se ha indicado, correspondiéndole al recurso extraordinario por infracción procesal controlar las "cuestiones procesales", entendidas en sentido amplio, es decir, no reducido a las que enumera el art. 416 de la LEC 2000 bajo dicha denominación -falta de capacidad de los litigantes o de representación en sus respectivas clases; cosa juzgada o litispendencia; falta del debido litisconsorcio, inadecuación de procedimiento y defecto legal en el modo de proponer la demanda o, en su caso, la reconvención, por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o en la petición que se deduzca-, sino comprensivo también de las normas referidas a la legitimación, en cuanto constituye un presupuesto vinculado al fondo del asunto, pero de tratamiento preliminar, e igualmente de las que llevan a conformar la base fáctica de la pretensión, de tal modo que los aspectos atinentes a la legitimación (ordinaria o extraordinaria), las disposiciones relativas a la cosa juzgada, tanto en su aspecto negativo o de eficacia de cosa juzgada material como en su aspecto positivo o prejudicial, así como la infracción de normas relativas a cuestiones probatorias se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados. Estos criterios se han recogido ya en numerosos Autos de esta Sala de inadmisión de recursos de casación ya interpuestos - entre los más recientes de fechas 17 de julio de 2007 recursos de casación 598/2004 y 1886/2005 y de 26 de junio de 2007 recurso num. 681/2004 - y en aplicación de tales criterios el recurso de casación resulta improcedente, dado que plantean cuestiones adjetivas, lo que en todo caso excede actualmente del ámbito del recurso de casación, al configurarse dicha infracción como una cuestión procesal en el art. 416.1, 2ª de la LEC 2000 , y para su denuncia ha de utilizarse el cauce del recurso extraordinario por infracción procesal, sin que pueda eludirse este nuevo sistema de recursos y la regla 2ª del apartado uno de la Disposición final decimosexta de la LEC 2000 por la vía de denunciar infracciones procesales a través del recurso de casación.

Por lo que se refiere a la cita genérica de infracciones sustantivas y al margen de la impropiedad que supone la cita genérica de preceptos sustantivos incurre en todo caso en la causa de inadmisión de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000 , en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000 , al soslayar la base fáctica de la Sentencia y prescindir de su ratio decidendi.

A tal efecto conviene recordar que esta Sala, en Autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos de casación interpuestos, con ocasión del examen los requisitos exigibles al escrito preparatorio del recurso de casación - indicación de la infracción legal cometida y, en su caso, acreditación del "interés casacional"- y muy especialmente al precisar el ámbito de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ya en fase de interposición del recurso, ha reiterado que una correcta técnica casacional implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, en cuanto el recurso de casación, por su función nomofiláctica, tiene una clara finalidad de control en la aplicación de la norma -a la que se añade, en el caso del recurso de casación basado en la existencia de "interés casacional", la más predominante, de creación de jurisprudencia- que, avanzando en la configuración que la LEC 1/2000 hace de la casación, ha llevado a esta Sala a declarar la artificiosidad de aquellos recursos, incluso advertida por vía de queja en fase de preparación, en los que no se respetaba la base fáctica de la Sentencia impugnada, y también la artificiosidad de aquellos en los que se planteaba en el recurso una cuestión que, amparada en la apariencia generada por el cumplimiento de los requisitos puramente formales, no afectaba a los razonamientos en los que la Audiencia basaba la Sentencia de segunda instancia, planteando así una cuestión jurídica sustantiva que, de resolverse por este Tribunal, no afectaría al fallo perjudicial al recurrente que justifica el recurso, en cuanto la verdadera razón decisoria resultaba soslayada en el mismo.

Pues bien, la falta de ajuste a lo previsto en el art. 483.2.2º LEC no sólo es apreciable cuando no se ajustan los razonamientos del recurso a la base fáctica de la Sentencia impugnada o cuando no afectan al fundamento de su decisión, también concurre cuando la parte recurrente, olvidando que no se halla ante una tercera instancia, intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, como ya se ha dicho, de ahí que el vicio de la "petición de principio" o de hacer "supuesto de la cuestión", continúe determinando inexorablemente la improcedencia del recurso de casación, que por la obvia razón de impedirle cumplir sus estrictas y específicas funciones, que están por encima de la defensa del "ius litigatoris" -defensa de sus derechos-, de manera tal que, aunque formalmente atribuye a la Sentencia impugnada la infracción de concretos preceptos sustantivos, sus argumentos discurren al margen de lo que constituiría un adecuado razonamiento de su vulneración, reiterando lo que tan sólo es su visión del litigio, circunstancia que de manera inevitable conduce a que el escrito de interposición discurra como un escrito alegatorio propio de la instancia y no, como resulta exigible, desarrollando adecuadamente -mediante la exposición de los fundamentos, según la literalidad del art. 481.1 LEC 1/2000 - las vulneraciones sustantivas que considera producidas en la Sentencia recurrida.

Conviene recordar en este punto que la exigencia de una correcta técnica casacional deriva de la propia naturaleza de este recurso y de su carácter especialmente restrictivo y exigente (SSTC 7/89 y 29/93 ), como esta Sala ha declarado con reiteración en la aplicación del art. 1707 de la LEC de 1881 , por ello se encuentra implícita en el artículo 481.1 de la LEC 1/2000 , de manera que este precepto impide la admisión, además de aquellos recursos carentes de fundamentación, también de aquellos en los que la parte, con cumplimiento aparente de los requisitos formales -denuncia de infracción sustantiva y exposición más o menos extensa de alegaciones- sólo pretende someter al Tribunal sus propias conclusiones sobre la controversia, pero no una verdadera infracción sustantiva.

La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición no ajustada al art. 483.2.2º LEC , ya que la parte recurrente, en su alegato impugnatorio, que reproduce lo ya invocado en el primer motivo del recurso extraordinario, viene a prescindir de los hechos probados de la Sentencia que desestima las pretensiones del recurrente, al no resultar acreditado que su derecho sea de mejor condición de los demandados, no otorgando presunción de exactitud al hecho de que su finca límite por el oeste con el término municipal de Marbella y determinado que la línea de separación entre las fincas es un camino de acceso, amén de que el grafiado del límite entre Marbella y Mijas se ha hecho en distintas posiciones.

En la medida en que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que el perjudican, incurriendo en el defecto casacional de supuesto de la cuestión, buscando a través del recurso una nueva valoración de la prueba, lo que es contrario a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, exigencia contenida en el art. 477.1 , en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000 , con la consecuencia de que en el presente caso no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos y de la valoración probatoria; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el "ius constitutionis" -aplicación uniforme de la legalidad ordinaria-.

- Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 de la LEC 2000, en cuyo siguiente apartado, el 5 del art. 483 y art. 473.3 , se deja sentando que contra este Auto no cabe recurso alguno.

- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000

y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada, procede imponer las costas a la parte recurrente.

- NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y EL

RECURSO DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de la entidad "HOTEL CALA EXPLOTACIONES HOTELERAS Y TURISTICAS S.L." contra la Sentencia dictada, con fecha 22 de marzo de 2006, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6ª), en el rollo de apelación nº 156/2006, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 107/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Fuengirola.

- IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.

- DECLARAR FIRME dicha resolución.

- Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de esta resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.