STS, 26 de Octubre de 1999

Por Resolución del Rectorado de la Universidad Complutense de Madrid de 30 de septiembre de 1988 y de conformidad con lo establecido en la Disposición Transitoria primera , a) de la Ley 53/84, el Rectorado de dicha Universidad resolvió, en uso de las facultades conferidas en el Real Decreto 861/85, de 24 de abril y en el artículo quinto del Real Decreto 898/85, de 30 de abril, sobre Régimen de Profesorado Universitario, declarar a D. Augusto en la situación de excedencia voluntaria prevista en el artículo 29.3.a) de la Ley 30/84, de 2 de agosto, en el Cuerpo de Profesores titulares de Universidad, con efectos del día 10 de noviembre de 1987. Interpuesto recurso de reposición por el actor, la Resolución del Rector de la Universidad Complutense de 20 de diciembre de 1988 desestimó el recurso interpuesto, comunicándole que dicha resolución agotaba la vía administrativa y que no podía tener los efectos retroactivos que figuraban en la resolución impugnada, procediendo declarar dichos efectos a partir del 30 de septiembre de 1988.

El actor interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que por sentencia de 26 de febrero de 1992, desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Rectorado de la Universidad Complutense de Madrid (Vicerector del Profesorado de la Universidad) de 30 de septiembre de 1988, que le declaraba en situación de excedencia voluntaria en su puesto de trabajo secundario y contra la Resolución de 20 de diciembre de 1988, por la que se desestimaba el recurso de reposición y declaró que las mencionadas resoluciones eran ajustadas a derecho, sin hacer expresa imposición de costas.

Interpuesto recurso de casación, fue inicialmente rechazado por Auto de 8 de junio de 1992 dictado por la Sección Sexta del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, e interpuesto recurso de queja por inadmisión de casación, fue resuelto por Auto de 10 de febrero de 1993, de esta Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que estimó el recurso de queja interpuesto contra el Auto de la Sección Sexta de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de junio de 1992 y ordenó a la Sección que procediese conforme a lo dispuesto en el artículo 97.1 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa.

Ha interpuesto recurso de casación por un único motivo la representación procesal de D.Augusto y se opone al recurso de casación la Universidad Complutense de Madrid, que formula, como causa de inadmisibilidad, que se trata de una cuestión de personal, al amparo del artículo 93.2.a) de la Ley Jurisdiccional Contencioso- Administrativa, en la redacción de la Ley 10/92.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 19 de octubre de 1999.

Plantea la representación procesal de la Universidad Complutense de Madrid, como causa de inadmisibilidad del recurso, que se trata de una cuestión de personal amparada en el artículo

93.2.a) de la LJCA. Da respuesta a esta causa de inadmisibilidad el Auto dictado por esta misma Sección el 10 de febrero de 1993, que estimó el recurso de queja interpuesto por el hoy actor contra el Auto de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de junio de 1992, que había, inicialmente, declarado la inadmisibilidad del recurso por tratarse de una cuestión de personal.

Esta Sala y Sección entendió que los funcionarios docentes de Universidad, para volver al servicio activo tienen que realizar la totalidad de pruebas en igualdad de condiciones con los candidatos aspirantes, conforme a los artículos 41.1 de la Ley Orgánica 11/1983 de Reforma Universitaria y en relación con los excedentes voluntarios, el artículo 5.4 del Real Decreto 898/85, les impone la superación de los concursos que la Universidad celebre para la provisión de plazas del Profesorado del cuerpo al que pertenezca el Profesor excedente, circunstancia que permite señalar que esa declaración es más gravosa que para el resto de la función pública y a los puros efectos procesales, la Sección entendió que era recurrible la sentencia al tratarse de una materia equiparada a los efectos de una extinción de relación de servicio.

Estas mismas razones, extraídas del análisis del Auto de esta Sala que estima el recurso de queja por inadmisión del recurso de casación son aplicables, en este momento procesal, para desestimar la causa de inadmisibilidad alegada por la representación procesal de la Universidad Complutense de Madrid.

Desestimada la causa de inadmisibilidad opuesta por la Universidad Complutense, procede señalar que el único de los motivos de casación en que se basa la parte recurrente se fundamenta en el artículo 95.1.4 de la LJCA, por inaplicación de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución, invocando, igualmente, los artículos 389 y 474 de la Ley Orgánica 6/85, el artículo 44 de la Ley Orgánica de Reforma Universitaria, los artículos 63.2 y 51 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado y el artículo 29 bis de la Ley 30/1984, planteando, subsidiariamente, la posibilidad de una cuestión de inconstitucionalidad sobre los artículos 389.5 de la LOPJ y 44 de la LRU.

En síntesis, la parte recurrente en casación delimita el contenido objetivo del motivo en los siguientes criterios:

1. Las situaciones administrativas constituyen una garantía de la pervivencia de la relación funcionarial y una modulación del derecho al puesto de trabajo: En este ámbito, se invoca por la parte recurrente, el derecho a reingreso en la función pública, citando la sentencia de la extinta Sala Quinta del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1986, la situación de excedencia forzosa, recogiendo la sentencia de la antigua Sala Quinta del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1976, e invocando los artículos 23.2 y 103 de la Constitución, con abundante cita de jurisprudencia constitucional y de esta Sala, llegando a la conclusión de que como parte integrante del régimen de las situaciones administrativas, aparece el reingreso al servicio activo.

2. En un segundo apartado, la parte recurrente señala que la Constitución opta por un régimen estatutario de la función pública, reconociendo el derecho al cargo y el derecho a que el legislador ha de elaborar el Estatuto de los funcionarios, que, en el caso del recurrente, se contemplan desde una doble perspectiva: Como Secretario judicial, en donde le es de aplicación la Ley Orgánica 6/85 y el Real Decreto 429/88, que contiene el Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales y su situación como Profesor titular de Universidad en situación de excedencia voluntaria, según consta en la resolución impugnada y fundamentada en los artículos 44 de la Ley Orgánica 11/83, de 25 de agosto y el Real Decreto 898/85, de 30 de abril, que contienen el régimen jurídico del Profesorado Universitario.

3. La parte recurrente en casación llega a la conclusión, por el análisis del régimen de estas distintas situaciones, que el núcleo central del recurso es que el Real Decreto 898/85 sobre Régimen de Profesorado Universitario es nulo, por contradicción entre el artículo 5.4 que regula el ingreso de los funcionariosdocentes que no tengan reserva de plaza y el artículo 63.2 de la Ley de la Función Pública de 1964, interpretado conforme a los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución, entendiendo que la medida de reingreso equivale a un acceso ex novo y poniendo de relieve la disparidad de tratamiento que existe entre los distintos estatutos universitarios y de la función pública, fruto de lo que el actor califica como mal entendida autonomía universitaria.

4. Teniendo en cuenta el conjunto de normas de aplicación y partiendo de la consideración de que el Reglamento aplicado al recurrente es nulo en materia de situaciones administrativas y de reingreso, considera que el régimen de aplicación sería el previsto en la legislación funcionarial general, lo que evitaría el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, en aplicación de los artículos 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y 163 de la Constitución.

Esta parte solicita que se case y anule la sentencia recurrida y se declare su derecho en la situación de servicio activo en el Cuerpo de Profesores titulares de Universidad, con dedicación a tiempo parcial y subsidiariamente, el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.

Un análisis de cada una de las cuestiones que plantea la parte recurrente permite, a efectos sistemáticos, examinar los siguientes criterios: a) Valoración sobre el alcance y contenido del artículo 23.2 de la CE y el sistema de incompatibilidades. b) El régimen de autonomía universitaria. c) El régimen de los funcionarios públicos docentes. d) El reingreso de los Profesores universitarios excedentes.

Respecto a la primera cuestión sobre el artículo 23.2 de la CE y el sistema de incompatibilidades, son especialmente ilustrativas las sentencias del Tribunal Constitucional núms. 23/1984, de 20 febrero, 71/1989, de 20 abril, 212/1993, de 28 junio y 80/1994, de 14 marzo, así como el Auto número 942/1985, de 18 diciembre, evidenciadores de una doctrina consolidada, que nos impide considerar incluidas en el artículo

23.2 funciones o cargos diferentes de los aludidos en aquélla.

Así, en la última de las sentencias citadas, que reitera la doctrina de las precedentes, se señala que en este precepto, se distingue entre "funciones" y "cargos públicos", se reconoce el derecho a acceder a puestos funcionariales y el artículo 23.2 comprende, no sólo el acceso a la función pública, sino también el desarrollo o promoción de la propia carrera administrativa (SSTC 192/1991, 200/1991 y 212/1993, entre otras).

En el caso examinado, la conexión del libre acceso a los cargos o funciones públicas con el sistema de la Ley 53/84 de 26 de diciembre, sobre incompatibilidades, al que se remiten los artículos 389.5 y 474 de la LOPJ, en cuanto al régimen de los Secretarios Judiciales, no resulta inconstitucional, teniendo como precedente la STC nº 178/89 sobre esta materia, por lo que es rechazable, en este punto, la vulneración aducida.

Se refiere la parte recurrente a la cuestión relativa al régimen de autonomía universitaria y llega a la consideración que la posibilidad excepcional de reincorporación, mediante adscripción provisional a una vacante se subordina al Estatuto de cada Universidad por una sola vez y supone una potestad discrecional del Rector, señalando que mientras el reingreso al régimen general de la Función Pública establece la posibilidad de participar en concursos de méritos o convocatorias de provisión de puestos de trabajo mediante libre designación o adscripción provisional a una vacante dotada presupuestariamente, tal circunstancia no es admisible en el régimen de la Universidad, en donde la Ley de Reforma Universitaria renuncia a establecer una regulación sobre materias afectadas por reserva de ley y el Real Decreto 898/85 sobre Régimen del Profesorado Universitario regula las situaciones administrativas de los funcionarios docentes universitarios y su reingreso al servicio activo en el artículo 5.4, considerado por la parte actora que es nulo, lo que constituye el núcleo esencial de su pretensión.

Sobre este punto, es doctrina reiterada de este Tribunal y del Tribunal Constitucional, desde su STC 26/1987, que la autonomía universitaria, reconocida en el art. 27.10 de la C.E., se configura en la Constitución como un derecho fundamental cuya razón última se halla en el respeto a la libertad académica, es decir, a la libertad de enseñanza, estudio e investigación frente a todo tipo de injerencias externas (SSTC 55/1989 y 106/1990).

La Constitución ha reconocido la autonomía de la Universidad, pero lo ha hecho «en los términos que la ley establezca», lo que significa que es un derecho de estricta configuración legal o que por imperativo de la norma constitucional corresponde al legislador precisar y desarrollar esa autonomía, determinando y reconociendo a las Universidades las facultades precisas que aseguren la libertad académica, esto es, el espacio de libertad intelectual sin el cual no es posible la plena efectividad de la función esencial yconsustancial a la institución universitaria, consistente, según el art. 1. 2 a) de la L.R.U. en la creación, desarrollo y transmisión y crítica de la ciencia, de la técnica y de la cultura (SSTC 26/1987, 55/1989 y 106/1990). Esa concreción de la autonomía universitaria, que el legislador no puede desconocer introduciendo limitaciones o sometimientos a las Universidades que convierta su autonomía en una simple proclamación teórica, se ha materializado con la aprobación de la L.R.U. que, básicamente en su art. 3 ha precisado el conjunto de facultades que dotan de contenido a la autonomía. Hay pues, un contenido esencial de la autonomía universitaria que coincide en términos generales, con las potestades enumeradas en el art. 3.2 de la L.R.U. cuyo valor de parámetro de constitucionalidad ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional en su STC 106/1990, por lo que no se ha violado, en la cuestión examinada, el derecho fundamental previsto en el artículo 27-10 de la CE.

Proyectado este derecho sobre las peculiaridades de los cuerpos docentes universitarios desde la STC 7/1984 (fundamento jurídico 2.º) se ha venido sosteniendo que la igualdad o desigualdad entre estructuras que son -prescindiendo de su sustrato sociológico real- creación del Derecho, tales como, en general, las situaciones funcionariales, son resultado de la definición que el legislador haga de aquéllas, esto es, de su configuración jurídica, de modo que desde la perspectiva del principio de igualdad no es lícito equiparar situaciones que en origen no son equiparables por las normas jurídicas que las producen y crean y que, en la cuestión examinada, la parte recurrente pretende equiparar con el régimen general de la función pública.

En efecto, a partir de esta premisa, resulta claro que la configuración jurídica del estatuto funcionarial de los Profesores universitarios, cuyos elementos medulares sólo al legislador corresponde regular ex art. 103.3. CE, presenta ciertas peculiaridades propias que la diferencia de la realizada con carácter general para los demás funcionarios públicos, pues, con independencia de las funciones específicas atribuidas a la institución universitaria, ésta disfruta de un ámbito de autonomía constitucionalmente garantizada por el art.

27.10 de la Constitución que el legislador no puede, en absoluto, desconocer, como hemos señalado y esta autonomía universitaria, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SSTC 26/1987, 55/1989, 187/1991, entre otras muchas) conlleva la libertad para la selección del personal docente e investigador al servicio de cada Universidad y sólo podrá verse limitada cuando lo impongan exigencias inexcusables del sistema funcionarial.

No es contrario, pues, al principio de igualdad preconizado en el artículo 14 de la CE ni al derecho de libre acceso a los cargos o funciones públicas que el legislador, respetando los límites constitucionales, regule de modo singularizado el estatuto funcionarial de los docentes universitarios y, por tanto, los modos de acceso, los sistemas de provisión de vacantes o las distintas situaciones administrativas en que éstos se puedan encontrar.

Se impone, en consecuencia, y como tercera reflexión, el análisis del régimen de los funcionarios docentes universitarios, partiendo de la situación que concurre en el recurrente, que es Secretario de la Administración de Justicia, a quien es de aplicación la Ley Orgánica 6/85 de 1 de julio y el Real Decreto 429/1988, de 29 de abril, que contiene el Reglamento de Secretarios Judiciales y su situación como Profesor titular de Derecho Procesal de la Universidad Complutense de Madrid, al que es de aplicación el artículo 44 de la Ley Orgánica 11/83 y el Real Decreto 898/85.

Considera el actor, en este punto, que la Ley Orgánica del Poder Judicial se remitió a la Ley de Incompatibilidades en el artículo 474 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y que el artículo 389.5 de la misma admite la compatibilidad de la actividad docente y la investigación jurídica, de conformidad con la Ley de incompatibilidades, extremo ya examinado en el fundamento jurídico tercero.

A la vista de esta reflexión, la cuestión fundamental estriba en determinar cual es el régimen jurídico de los Profesores universitarios, que está regulado en la Ley Orgánica 11/1983, de 25 de agosto, de Reforma Universitaria (LRU) y en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, sometida a nueva modificación por la Ley 22/1993, de 29 de diciembre. De la lectura de los citados textos legales se deduce que, ante el silencio de la LRU sobre la cuestión, los Profesores de Universidad gozan del derecho de excedencia en la forma y modo en que, con carácter general, éste es reconocido a todos los funcionarios públicos, ya que la Ley 30/1984, que también les es de aplicación, no los exceptúa expresamente.

Este derecho de excedencia legalmente concedido a los funcionarios docentes de la Universidad se somete en sus condiciones particulares de ejercicio a lo dispuesto en el Real Decreto 898/1985, de 30 de abril, sobre Régimen del Profesorado Universitario y, más concretamente, a lo previsto en su art. 5.4, precepto que dice así: «El reingreso al servicio activo de los excedentes voluntarios se producirá con lasuperación por los mismos de los concursos que cualquier Universidad celebre para la provisión de plazas de profesorado al Cuerpo al que pertenezca el Profesor excedente o cualquier otro». De esta previsión se exceptúan, según el párrafo segundo del mismo artículo, quienes lleven menos de cinco años en la situación indicada, a los cuales el Rector, por una sola vez y en las condiciones que estatutariamente se determinen, podrá adscribir provisionalmente a plaza vacante, viniendo obligados los así reincorporados «a participar en cuantos concursos se convoquen para cubrir plazas de su área de conocimiento, perdiendo la adscripción provisional caso de no hacerlo». Esos concursos son los regulados en los arts. 35 y siguientes de la LRU que cabe dividir en dos clases: aquellos que tienen por objeto el acceso a uno de los Cuerpos funcionariales que integran, de acuerdo con el art. 33.1. LRU, el profesorado universitario (arts. 35 a 38 LRU) y aquéllos de méritos entre Profesores del Cuerpo a que corresponda la vacante. Debe señalarse, en fin, que estos concursos serán de méritos y no de acceso cuando así lo acuerde la Junta de Gobierno de cada Universidad «en atención a las necesidades docentes e investigadoras y previo informe del Departamento y Centro correspondiente» (art. 39.3 LRU).

Finalmente, la cuestión nuclear estriba en determinar si concurre la nulidad a la que alude la parte recurrente en casación, al referirse al artículo 5.4 del Real Decreto 898/85, sobre la que centra el análisis de su impugnación jurisdiccional lo que, en definitiva, plantea la consideración sobre el análisis del régimen jurídico del reingreso de los Profesores Universitarios que se encuentran en situación de excedencia, puesto que, a juicio de la parte recurrente en casación, el Reglamento sobre régimen de profesorado es nulo y el régimen aplicable a los funcionarios docentes en materia de situaciones administrativas y reingreso al servicio activo, ha de ser el previsto en la legislación funcionarial, por lo que, a su juicio, tenía que aplicarse al recurrente el artículo 51 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado y el artículo cuarto del Real Decreto 2617/85 sobre Provisión de puestos, así como el artículo 17 del Real Decreto 730/86 sobre situaciones administrativas

El régimen de reingreso de los profesores universitarios excedentes se efectúa a través de un sistema de concursos, método que no es sustancialmente distinto al previsto para el reingreso de los funcionarios de la Administración del Estado que, en general, también han de participar en dicha clase de concursos (arts. 5 y concordantes del Reglamento General de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles del Estado, aprobado por el Real Decreto 28/1990, de 15 de enero) pero la única diferencia jurídica relevante consiste en la repercusión que la autonomía universitaria y los fines a los que ésta sirve, debe tener, en tanto que derecho fundamental constitucionalmente garantizado ex art. 27.10 CE (por todas STC 26/1987), no sólo en el acceso o en los concursos de traslado de profesorado entre Universidades, sino también, como ahora es el caso, cuando se trate del reingreso de un Profesor excedente por haber éste solicitado su pase a la situación de servicio activo.

En tales circunstancias y habida cuenta de la existencia de la autonomía universitaria (SSTC 55/1989 y 187/1991, entre otras muchas) no puede considerarse constitucionalmente ilícito que el legislador haya establecido un sistema de concursos en el que el excedente tenga que acreditar su capacitación actual para el ejercicio de la función que está llamado a desempeñar, como consecuencia de su reincorporación a un ámbito tan trascendente como lo es el del saber científico y su enseñanza. Atendiendo a esta situación singularizada, propia de la institución universitaria y de su profesorado, el Real Decreto 898/1985, de 30 de abril, establece un sistema especial de reingreso por entero acorde con lo previsto en la LRU a la que remite de forma expresa, pues el sistema de concurso previsto es el expresamente regulado en la ley y no cabe apreciar que el art. 5.4 de la citada disposición reglamentaria introduzca elemento discriminatorio de clase alguna, como ya lo ha indicado la precedente STC nº 82/94, ya que se limita a regular el reingreso en condiciones de absoluta igualdad para todos aquellos docentes universitarios que se encuentren en igual situación administrativa de excedencia conforme al régimen legalmente establecido. Debe concluirse, pues, que las Resoluciones dictadas al amparo del mencionado precepto reglamentario no fueron discriminatorias para el recurrente ni contrarias al principio de igualdad expresamente reconocido para los cargos funcionariales en el art. 23.2 de la Constitución.

Las infracciones denunciadas al amparo del artículo 95.1.4.º de la Ley de la Jurisdicción tienen como referente básico indicativo la especificidad de la normativa reguladora de las excedencias voluntarias de los Profesores pertenecientes a los Cuerpos de funcionarios docentes universitarios y, más concretamente, las condiciones de su reingreso al servicio activo del artículo 5.4 del RD 898/1985, cuya nulidad se postula en este proceso.

Dicho régimen, como ha puesto de manifiesto la parte recurrente, contrasta fuertemente con el común de los funcionarios regulado en el artículo 17 del RD 730/1986, de 11 abril, en el que se establece que «dicho reingreso se producirá en todo caso, con ocasión de puesto vacante con dotación presupuestaria». La diferencia es igualmente ostensible si se compara con las facilidades de reingreso que ofrecen otrosregímenes especiales como los que rigen para los Jueces y Magistrados (artículo 368 LOPJ), para el personal militar (artículos 39 y 40 RD 1385/1990, de 8 noviembre) e inclusive el personal laboral sujeto al Estatuto de los Trabajadores (artículo 46.5 Ley 8/1980, LET).

Entiende la parte recurrente que el precepto del artículo 5.4 del RD 898/1985, anteriormente transcrito, al remitir al solicitante del reingreso desde la situación de excedente voluntario a su obligación de participar en los concursos selectivos de los artículos 35 y siguientes de la LRU deja sin contenido el derecho de reingreso y su propia condición de funcionario público e infringe con ello el principio de reserva de ley establecido en el artículo 103 CE para el régimen estatutario de los funcionarios públicos, no sirviendo a este efecto de cobertura la norma habilitante del artículo 1.2 de la Ley 30/1984.

El problema que emerge en este planteamiento viene matizado por la concurrencia simultánea de principios y derechos constitucionales de diferente naturaleza, como son el principio de reserva de ley en la regulación estatutaria funcionarial; la autonomía universitaria, ya examinada y elevada al rango de derecho fundamental, y el derecho fundamental de igualdad y no discriminación, concurrencia que hace necesaria la formulación de un juicio ponderado y equilibrado que, bajo una perspectiva de conjunto, señale los límites respectivos de las áreas de intersección, lo que ya ha sido examinado por las sentencias de esta Sala y Sección de 7 de marzo de 1995 y 26 de marzo de 1996, cuya doctrina, de plena aplicación a la cuestión examinada, puede concretarse en los siguientes puntos:

1. La STC 99/1987, clásica en la materia, al glosar el artículo 103.3 CE comienza por observar que en él se establece, efectivamente, una reserva para la regulación por ley de diversos ámbitos de la Función Pública, entre los que se cuenta el «Estatuto de los funcionarios públicos». Esta materia queda, así, sustraída a la normación reglamentaria, mas no en el sentido de que las disposiciones del Gobierno no pueden, cuando así lo requiera la ley, colaborar con ésta para complementar o particularizar, en aspectos instrumentales y con la debida sujeción, la ordenación legal de la materia reservada, pues esta colaboración que, en términos de política legislativa habrá de resultar pertinente en muchos casos, no será contradictoria con el dictado de la Constitución cuando la remisión al Reglamento lo sea, estrictamente, para desarrollar y complementar una previa determinación legislativa. (F.J. 3.a).

2. Por otra parte, a la hora de establecer términos de comparación debe tenerse presente que la igualdad o desigualdad entre Cuerpos de funcionarios o, más en general entre estructuras que, en cuanto tales y prescindiendo de su sustrato sociológico real, son creación del derecho, es resultado de la definición que éste haga de ellas, esto es, de su configuración jurídica. (STC 7/1984, F. 2.º).

3. En la LRU, norma con rango de Ley Orgánica, el capítulo dedicado al profesorado y, dentro del mismo, la regulación de los concursos para la provisión de las plazas vacantes de Catedráticos y Profesores Titulares, tiene dos vías de acceso: una más amplia (artículos 37.1 y 38.1) de carácter general y otra más restringida, mediando acuerdo de la Junta de Gobierno de la correspondiente Universidad, circunscrita a concurso de méritos entre Profesores del Cuerpo a que corresponda la vacante que consistirá en la presentación y discusión con la Comisión juzgadora de los méritos de historial académico e investigador del candidato, así como de su proyecto docente y de investigación. (Artículo 39.3 LRU). En el propio capítulo se dispone que «el profesorado universitario se regirá por la presente Ley y sus disposiciones de desarrollo, por la legislación de funcionarios que le sea de aplicación y, en su caso, por disposiciones de desarrollo de ésta que elaboren las Comunidades Autónomas, y por los Estatutos de su Universidad». (Artículo 44.1).

4. A tenor del precedente esquema normativo es claro que la Ley 30/1984, de 2 agosto, no interfiere la preeminencia de la LRU, Ley Orgánica, en el área específica funcionarial regulada por esta última, sin perjuicio de las potestades complementarias que se derivan del artículo 1.2 de la primera Ley citada («en aplicación de esta Ley podrán dictarse normas específicas para adecuarla a las peculiaridades del personal docente e investigador...»).

5. El artículo 5.4 del RD 898/1985, que motiva este recurso, aparece así imbricado simultáneamente a la LRU, en cuanto disposición que la desarrolla de conformidad con su artículo 44.1; y a la Ley 30/1984, en la medida que adecua a las peculiaridades del personal docente las situaciones administrativas de excedencia voluntaria, materia no regulada directamente en la LRU. Ahora bien, es la diferencia existente entre las disposiciones generales que regulan la provisión de puestos de trabajo en la Administración (RD 28/1990, de 15 enero) y las específicas de los funcionarios docentes universitarios, lo que conduce forzosamente al resultado de una diferente regulación de la vía de acceso en términos operativos, de los reingresados procedentes de excedencia voluntaria.

6. Según la doctrina de la STC 83/1994, de 14 marzo, que, en tales circunstancias y habida cuenta dela existencia de la autonomía universitaria, no puede considerarse constitucionalmente ilícito que el legislador haya establecido un sistema de concurso en el que el excedente tenga que acreditar su capacitación actual para el ejercicio de la función que está llamado a desempeñar, como consecuencia de su reincorporación a un ámbito tan trascendente como lo es el del saber científico y su enseñanza. Atendiendo a esta situación singularizada, propia de la institución universitaria y de su profesorado, el RD 898/1985 establece un sistema especial de reingreso por entero acorde con lo previsto en la LRU, a la que remite de forma expresa.

7. El sistema de concurso previsto es el expresamente regulado en la Ley y no cabe apreciar que el artículo 5.4 de la citada disposición reglamentaria introduzca elementos discriminatorios de clase alguna, ya que se limita a regular el reingreso en condiciones de absoluta igualdad para todos aquellos docentes universitarios que se encuentran en igual situación administrativa de excedencia conforme al régimen legalmente establecido.

En suma, del análisis de la jurisprudencia de esta Sala, que básicamente se contiene en la sentencia de la Sala Tercera, Sección Séptima de 7 de marzo de 1995 y que reitera la posterior sentencia de 26 de marzo de 1996, al resolver el recurso nº 1866/1994, y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (así, en sentencia de 14 de marzo de 1994), se extrae la consecuencia de la plena validez de los artículos citados como infringidos y la ausencia de vulneración por la sentencia recurrida de los preceptos invocados por la parte actora, que se concretan en la inaplicabilidad e infracción de los artículos

23.2 y 103 de la Constitución, en los artículos 389 y 474 de la Ley Orgánica 6/85, en el artículo 44 de la Ley de Reforma Universitaria y en los artículos 63.2 y 51 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado y del artículo 29 bis de la Ley 30/84, en la forma descrita, con la consiguiente desestimación del recurso de casación y la preceptiva imposición de costas a la parte recurrente.

Tampoco cabe estimar la vía subsidiaria utilizada por el actor de planteamiento, en su caso, ante el Tribunal Constitucional de una cuestión de inconstitucionalidad, al no dudarse de la validez de la Ley aplicable al caso, de la que depende la resolución del asunto, pues no se plantea ante la invocada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, reiterada en los puntos analizados en este recurso, la duda sobre el planteamiento de cuestión ante el Tribunal Constitucional.

A mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional, al analizar el artículo 44 de la LRU declaró su plena constitucionalidad en STC nº 26/87 de 27 de febrero, sin que se planteen a esta Sala dudas sobre la constitucionalidad del artículo 389.5 de la L.O.P.J., teniendo en cuenta que en materia de incompatibilidades son de aplicación los criterios señalados por el Tribunal Constitucional en STC nº 178/89 de 2 de noviembre y 41 y 42/90 de 15 de marzo y en cuanto a la finalidad del sistema la STS, 3ª de 20 de abril de 1992, entre otras.