STS 438/2017, 18 de Mayo de 2017

Con fecha 26 de junio de 2013, el Juzgado de lo Social núm. 32 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «FALLO: Que con estimación a la demanda presentada por DOÑA Encarna contra ASOCIACION DE SERVICIO INTEGRAL SECTORIAL PARA ANCIANOS debo declarar y declare improcedente el despido y debo condenar y condenó la parte demandada a optar en el plazo de cinco días entre readmitir actora en la misma condiciones que tenía con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente sentencia con devolución por parte de la actora de la cantidad recibida como indemnización, o a indemnizarla con la cantidad de que sea de descontar la suma de 32.758,08 euros recibidos ya como indemnización por despido objetivo».

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: «PRIMERO.- Tiene en la empresa la categoría profesional de Responsable de Coordinación y una antigüedad reconocida de 15/4/90 y presta servicios mediante contrato laboral fijo, con un salario de 2.517,32 euros al mes con p.p. de pagas extras.

SEGUNDO.- Hasta el 30 noviembre 2012 prestaba servicios para EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SA.

TERCERO .- El 19 noviembre 2012 la citada empresa comunicó a la actora que el 30 noviembre del año en curso cesaba en la prestación de servicios en el servicio de ayuda a domicilio del Ayuntamiento de Madrid y qué pasaría a prestar los servicios para la empresa hoy demandada.

CUARTO.- El 19 noviembre 2012 ASISPA comunicó a la actora por escrito que había sido adjudicataria del concurso "gestión de servicio público al servicio de ayuda a domicilio en la modalidad de auxiliar domiciliario, lote dos" y que la actora estaba adscrita para la prestación de servicios en dicho lote por lo que a partir del 1/12/2002 se pasaría a formar parte de la plantilla de ASISPA.

QUINTO.- El 18/12/2012 recibió carta de despido por causa organizativa manifestando que el volumen de usuarios atendidos ha descendido de manera progresiva y la dotación de personal inscrita a los diferentes concursos públicos es, proporcionalmente también inferior. Por las condiciones impuestas en el pliego de condiciones del servicio de ayuda a domicilio del Ayuntamiento de Madrid la empresa se veía la obligación de proceder a extinguir su relación laboral y que en la categoría de coordinador el ratio es de un coordinador por cada 214 usuarios atendidos (193 con las mejoras ofertadas y que el ratio hasta el 30 noviembre 2012 era un coordinador hurtadas 125 usuarios.

SEXTO.- La actora ha percibido 32.758,08 euros de indemnización que la parte demandante entiende que es superior a lo que correspondía por entender que está Topada y que la cantidad que debieron abonar era de 30.238, 23 € por indemnización. No ha percibido cantidad alguna por preaviso.

SÉPTIMO .- La parte demandada está encargada de la gestión de ayuda a domicilio de personas mayores en los distritos de Hortaleza y Chamber y que son los de la actora».

Con fecha 15 de noviembre de 2013, se dictó auto por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «FALLO: Que con estimación a la demanda presentada por DOÑA Encarna , contra ASOCIACIÓN DE SERVICIO INTEGRAL SECTORIAL PARA ANCIANOS, debo declarar y declare improcedente el despido y debo condenar y condeno la parte demandada a optar en el plazo de cinco días entre readmitir actora en la misma condiciones que tenía con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente sentencia con devolución por parte de la actora de la cantidad recibida como indemnización, o a indemnizarla con la cantidad de 85.609,86 que sea de descontar la suma de 32.758,08 euros recibidos ya como indemnización por despido objetivo».

Con fecha 15 de enero de 2014, se dictó auto por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «PARTE DISPOSITIVA: SE ACUERDA SUBSANAR el defecto advertido en Sentencia de fecha 26/06/2013 , consistente en el error numérico de transcripción, en los siguientes términos:

Donde dice en el hecho sexto de la sentencia. "La actora ha percibido 32758,08.."

Debe decir: "La actora ha percibido 37522,59.."

Donde dice en el fallo de la sentencia: "descontar la suma de 32758,08 euros recibidos.."

Debe decir "descontar la suma de 37522,59 euros recibidos.."

NO HA LUGAR A LA SUBSANACIÓN solicitada por ASOCIACIÓN DE SERVICIO INTEGRAL SECTORIAL PARA ANCIANOS, de Sentencia, en cuanto a la indemnización fijada por entender correctos los cálculos realizados».

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia con fecha 3 de marzo de 2015 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «FALLAMOS: Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la ASOCIACIÓN DE SERVICIO INTEGRAL SECTORIAL PARA ANCIANOS (ASISPA), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid, de fecha veintiséis de junio de dos mil trece y los autos que la aclaran de fecha 15-11-2013 y 15-01-2014, en autos nº 92/2013 , promovidos contra la parte recurrente por Dª Encarna , debemos revocar y revocamos dicha resolución judicial y, en consecuencia, desestimando la demanda, debemos calificar la extinción del contrato de trabajo de la actora como procedente. Dese el destino legal a la consignación y depósitos constituidos una vez sea firme la presente resolución».

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Doña Encarna , el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de fecha 31 de julio de 2104, así como la infracción de lo dispuesto en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores y la Directiva 2001/23 CE, del Convenio colectivo aplicable o del mismo Pliego de condiciones.

Por providencia de esta Sala de fecha 14 de diciembre de 2015, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el trámite de impugnación, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 16 de mayo de 2017, fecha en que tuvo lugar.

En el procedimiento donde se ubica el recurso interpuesto ante esta Sala se contempla un despido por causas objetivas de una coordinadora de una empresa desde el 15/04/1990 a la que se comunica el 19/11/2012 que cesaría el 30 del mismo mes en el servicio de ayuda a domicilio y que pasaría a prestar servicios en la nueva empresa a partir del 01/12/2012. El 18/12/12 recibe carta de despido de ésta por causa organizativa, por haber descendido de manera progresiva el número de usuarios siendo también la dotación de personal inscrita en los diferentes concursos públicos proporcionalmente inferior. La sentencia de instancia declaró improcedente el despido. En suplicación se estimó el recurso de la entidad demandada calificándose dicho despido de procedente, por llegarse a la conclusión de que la demandada se ha limitado a adecuar el personal de que dispone al que se precisa de conformidad con el pliego de condiciones, existiendo un exceso de plantilla en la categoría de coordinadores, que se ha visto afectada por las nuevas condiciones contenidas en las cláusulas administrativas. Recurre a la casación unificadora la actora con cita de contraste de la STSJ de Cantabria de 31/07/2014 . Impugna la empresa alegando, en primer lugar, falta de contradicción por no darse entre las referidas sentencias la identidad fáctica y jurídica requeridas normativamente. El Mº Fiscal considera procedente el recurso.

La contradicción que exige entre las sentencia comparadas el art 219.1 de la LRJS impone el examen de las circunstancias y condiciones concurrentes en la referencial mencionada, tratándose en ella de un caso en el que un trabajador de categoría profesional de oficial de 1ª conductor, que prestaba servicios en una empresa de la construcción desde el 13/04/1998, recibió una comunicación el 26/11/2013 de otra empresa indicándole que se hacía cargo de la explotación del servicio, asumiendo el contrato de trabajo del actor, y mediante una nueva carta de 10/12/2013, se le informaba que se procedía a resolver por causas objetivas la relación existente entre ambos, al haberse producido una evolución negativa en el número de visados de obra no residencial y residencial, así como en las transacciones de vivienda nueva, en las licitaciones y en la conservación de carreteras, todo lo cual hacía imposible mantener la plantilla, y que puesto que el demandante había obtenido una puntuación inferior a la media en la evaluación practicada, se procedía a amortizar su puesto de trabajo. La sentencia de instancia estimó la demanda y declaró que se había producido un despido improcedente, condenando a dicha empleadora, y en suplicación la Sala desestimó el recurso de ésta por considerar que el descenso del volumen de la contrata venía impuesto por el propio pliego de las condiciones, de forma que no era sobrevenido, al iniciarse con la demandada y no con la empresa anterior, advirtiéndose unilateralidad en la causa aducida porque aquélla concursó para después prescindir, entre otros, del actor, y no puede alegar entonces la disminución de la contrata para proceder a un despido objetivo, concluyendo que por todo ello y cuanto de más argumentaba, no podía entenderse acreditada la causa organizativa que se había alegado como justificante del despido.

De cuanto antecede se deduce la coincidencia del presente caso con el contemplado en nuestra sentencia de 10 de enero de 2017 (rcud 1077/2015 ) al ser los mismos la empresas cedente y cesionaria, igual las circunstancias concurrentes e igual resultado en la instancia y en suplicación, con la misma sentencia de contraste, no existiendo con el presente caso más diferencia que la de la persona de la trabajadora afectada. Consecuentemente, ha de adoptarse, siquiera sea en un ejercicio de pura congruencia jurídica y de coherencia dialéctica, la misma solución, tanto en orden a la determinación de la necesaria contradicción entre las resoluciones comparadas (que se aprecia), como en la solución de fondo, bastando respecto de todo ello con la transcripción textual de lo expresado en esa sentencia, que, en primer lugar y en cuanto a la contradicción, dice así:

"por la parte demandada se ha alegado la falta de contradiccion de las sentencias comparadas por no concurrir las identidades exigidas por el articulo 219 de la LJS. Como se trata de la concurrencia de un requisito de orden publico procesal procede examinar en primer lugar esa cuestion y en tal sentido es bueno recordar la doctrina de esta Sala sobre la materia. Segun ella, la contradiccion "requiere no solo que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos, sino que estos recaigan ante controversias esencialmente iguales; porque la contradiccion no surge de una comparacion abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de la oposicion de los pronunciamientos concretos recaidos en conflictos iguales" ( sentencias de 27 y 28-1-92 [ recs. 824/91 y 1053/91 ], 18-7 , 14-10 y 17-12-97 [ recs. 4067/96 , 94/97 y 4203/96 ], 17-5 y 22-6-00 [ recs. 1253/99 y 1785/99 ], 21-7 y 21-12-03 [ recs. 2112/02 y 4373/02 ] y 29-1 y 1-3-04 [ recs. 1917/03 y 1149/03 ] y 28-3-06 [2336/05 ] entre otras muchas).

Por esa razon, el termino de referencia en el juicio de contradiccion, ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, esta limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los terminos en que el debate ha sido planteado en suplicacion. Sentencias de 13-12-91 [rec. 771/91 ], 5-6 y 9-12-93 [ recs. 241/92 y 3729/92 ], 14-3-97 [rec. 3415/96 ], 16 y 23-1-02 [ recs. 34/01 y 58/01 ]. 26-3-02 [rec.1840/00 ], 25- 9-03 [rec. 3080/02 ] y 13-10-04 [rec. 5089/03 ] entre otras). De otro lado, la Sala ha senalado con reiteracion que los fundamentos que han de compararse no son los de las sentencias, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes ( sentencias de 25-5-95 [rec. 2876/94 ], 17-4-96 [rec. 3078/95 ], 16-6-98 [rec. 1830/97 ] y 27-7-01 [rec. 4409/00 ] entre otras)".

La aplicacion de la anterior doctrina al presente caso obliga a entender que las sentencias comparadas han resuelto de forma diferente la misma cuestion: Si en caso de sucesion de contratas con reduccion del volumen de la contrata, esta minoracion permite a la nueva adjudicataria el despido por causas objetivas del personal que ya no necesita y en cuyo contrato se subroga por imposicion del convenio colectivo. Este problema ha sido resuelto de forma diferente por las sentencias comparadas: la recurrida ha estimado que existían causas objetivas que justificaban la extincion de ciertos contratos por haber reducido el pliego de condiciones el numero de trabajadores a emplear. Por contra, la de contraste ha rechazado esa posibilidad por entender que la empresa conocía que el pliego de condiciones reducia de forma importante el volumen economico de la contrata antes de participar en el concurso, razon por la que las causas organizativas alegadas era conocidas por lo que, al no ser sobrevenidas, no podían justificar un despido por causas conocidas antes de la adjudicacion, sino solo por causas sobrevenidas con posterioridad.

Concurren, pues, los presupuestos que establece el art. 219 de la LJS para la existencia de contradiccion, pues las sentencias comparadas resuelven un supuesto sustancialmente similar: una sucesion de contratas en la que las contratistas asumen por primera vez la prestacion del servicio contratado, una reduccion en el volumen de la contrata y una subrogacion por imposicion del convenio colectivo de todo el personal de la anterior contrata, lo que provoca que las nuevas adjudicatarias del servicio se enfrenten a la necesidad de reducir, proporcionalmente, el numero de trabajadores empleados para la ejecucion de la contrata, lo que hacen acudiendo a despidos individuales objetivos obteniendo respuestas judiciales dispares en cada caso.

Esta identidad sustancial no la desvirtua ni el hecho de que la actividad de cada empresa sea diferente, y suponga la aplicacion de convenios colectivos distintos, pues en los dos casos los convenios de aplicacion imponen el deber de subrogacion en el personal laboral de la anterior, sin excluir los supuestos de reduccion de la contrata. Tampoco es relevante, a estos efectos, cuales son las causas de la reduccion de la contrata, pues, lo importante es que es el contenido del pliego de condiciones el que reduce el volumen de la contrata en los dos casos, sin que suponga, tampoco, una diferencia destacable el hecho de que en la sentencia de contraste la empresa se adjudica dos contratas que luego refunde, pues lo relevante es que en las dos contratas se minoro de forma importante el precio de adjudicacion, aparte que ello ocurrio, tambien, en el caso de la sentencia recurrida, en el que la empresa ya era adjudicataria de igual servicio en una zona cuando se adjudico la contrata de otra, por cuanto lo relevante es la necesidad que en los dos casos tenían las nuevas adjudicatarias de solventar el exceso de personal y que las mismas usaron el mismo procedimiento obteniendo, posteriormente, resoluciones judiciales dispares.

Procede por tanto entrar a conocer del fondo del asunto y a resolver la disparidad doctrinal existente".

Y en cuanto al fondo del asunto, la misma sentencia señala:

" El motivo del recurso dedicado al examen del derecho aplicado alega la infraccion del art. 44 del ET en relacion con la Directiva 2001/23 de la CE en relacion con el convenio colectivo de aplicacion y el pliego de condiciones de la contrata (lo que igualmente coincide con el motivo del recurso del presente caso), disposiciones de las que se derivaría la necesidad de subrogarse en todo el personal de la anterior contratista, sin que puedan rescindirse sus contratos por causas existentes antes, sino solo por causas sobrevenidas.

El recurso así articulado no puede prosperar por las siguientes razones:

Primera. Reiteradas sentencias de esta Sala han declarado que las disposiciones del artículo 44 del ET y de las Directivas Comunitarias y la jurisprudencia del TJCEE no son de aplicacion cuando no existe un contrato entre cedente y cesionario, cuando no existe una transmision empresarial en los terminos previstos en el artículo 44 del ET , sino que la sucesion y consiguiente subrogacion en el personal laboral de la contrata viene impuesta por el Convenio Colectivo de aplicacion, como aquí ocurre, supuestos en los que la sucesion se regula por las disposiciones del convenio colectivo ( SSTS de 20 de septiembre de 2006 (Rec. 3671/2005 ), 21 de septiembre de 2012 (Rec. 2247/2011 ) y de 1 de junio de 2016 (Rec. 2468/2014 ), entre otras que en ellas se citan. De esta doctrina se deriva la inaplicacion al presente caso del art. 44 del ET y de las disposiciones y jurisprudencia comunitaria a la que alude el recurso.

Segunda. El Convenio Colectivo del Servicio de Ayuda a Domicilio de la Comunidad de Madrid para los anos 2012 y 2013 en concordancia con los artículos 70 y 71 del Convenio Colectivo Marco de ese sector (BOE 18-5-2012), establece la obligacion del nuevo contratista de subrogarse en el personal laboral del anterior en su articulo 22-1 que dice: «1. Al termino de la concesion de una contrata de ayuda a domicilio, y siempre y cuanto, los trabajadores de la empresa contratista saliente pasaran a estar adscritos a la nueva titular de la contrata, quien se subrogara en todos los derechos y obligaciones que tuvieran reconocidos en su anterior empresa, siempre que se de alguno de los siguientes supuestos:

1. Trabajadoras/es en activo que presten sus servicios en dicho distrito o pueblo con una antiguedad mínima de los tres ultimos meses, sea cual fuere la naturaleza o modalidad de su contrato de trabajo.

2. Trabajadoras/es que en el momento del cambio de titularidad de la contrata, se encuentren enfermos, accidentados, en excedencia, siempre y cuando hayan prestado sus servicios en el distrito o pueblo objeto de subrogacion con anterioridad a la suspension de su contrato de trabajo y que reunan la antiguedad minima establecida en el apartado a).

3. Trabajadoras/es que con contrato de interinidad, sustituyan a alguno de los trabajadores mencionados en el apartado anterior.

4. Trabajadoras/es de nuevo ingreso que se hayan incorporado al distrito o pueblo dentro de los tres ultimos meses, siempre y cuando se hayan incorporado simultaneamente al distrito o pueblo y a la empresa. Si no se dan estas circunstancias, dicho personal con permanencia inferior a tres meses en el distrito o pueblo, seguiran perteneciendo a la empresa cesante.».

Así pues, es el Convenio Colectivo quien impone la subrogacion y sus condiciones y no un negocio juridico entre el anterior y el nuevo adjudicatario de la contrata que en estos casos no existe.

Tercera. La doctrina de la Sala en supuestos de sucesion de contratas con modificacion de las mismas (reduccion del volumen) se contiene, entre otras, en nuestras sentencias de 16 de julio de 2014 (Rec. 1777/2013 ), 17 de septiembre de 2014 (Rec. 2689/2013 ) y 3 de marzo de 2015 (Rec. 1070/2014 ) cuya doctrina se puede resumir diciendo: la reduccion de la contrata no es causa que excuse al nuevo contratista del deber de subrogarse en los contratos de los trabajadores del anterior y que en caso de dificultades para cumplir para cumplir ese deber no permiten la rescision del contrato por fin del mismo, o por terminacion de la obra, sino que solo cabe acudir a la via de un despido por causas objetivas o a la reduccion de jornada por la via del art. 41 del ET .

Cuarta. La cuestion que plantea la sentencia de contraste y, consiguientemente, el recurso es la de si esas causas objetivas deben ser sobrevenidas, esto es posteriores a adjudicacion de la contrata o podian existir ya, antes o en el momento de la adjudicacion, cual entiende la sentencia recurrida, cuestion esta que merece una respuesta favorable a las tesis mantenidas por la sentencia recurrida con arreglo a la doctrina antes resenada.

En efecto, es el convenio colectivo quien impone a la nueva contratista el deber de subrogarse en los derechos y obligaciones que tenía la anterior contratista con todos los empleados de la misma que reunan los requisitos que establece. Con ello el convenio colectivo pretende garantizar los puestos de trabajo, dar estabilidad a los trabajadores en el empleo e igualar a las diferentes empresas que licitan para obtener la contrata mediante el aseguramiento de iguales costes laborales. Ello sentado, resulta poco coherente con ese fin sostener que la antigua contratista si puede reducir plantilla por razones objetivas cuando se minora la contrata y la nueva adjudicataria no, pues con ello se mejora la posicion de la antigua y se empeora en la subasta a la nueva. La antigua contratista puede disminuir la plantilla por causas objetivas cuando durante la ejecucion de la contrata si se reduce su volumen y cuando esa reduccion opera en el pliego de condiciones de la nueva adjudicacion. Pero, si la reduccion de la contrata la impone el nuevo pliego de condiciones la nueva contratista que por imposicion convencional se subroga en el personal de la otra, tambien puede minorar la plantilla, cosa que no pudo hacer su predecesora porque la reduccion sobrevino con la nueva adjudicacion.

Y es que, no debemos olvidar que subrogarse es situarse en la posicion de otro y asumir los derechos y obligaciones de aquel a quien se sucede, lo que lleva implícito que el sucesor conserva los derechos que tenía el sucedido y que su situacion no empeora".

Corolario de cuanto antecede es, oído el Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso, lo que comporta la confirmación de la sentencia recurrida.