STS 373/2017, 27 de Abril de 2017

Por la representación del Comité Intercentros de la Confederación Sindical de CCOO de Andalucía se presentó demanda de conflicto colectivo de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dicte sentencia por la que se declare: «la nulidad de la decisión empresarial de modificación sustancial de carácter colectivo de condiciones de trabajo o, subsidiariamente, declare la Improcedencia de dicha modificación al ser injustificada, reponiendo a los trabajadores afectados en sus anteriores condiciones de trabajo y salario, con las consecuencias económicas inherentes a esta situación, haciendo pasar por esta declaración a la demandada.»

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 4 de agosto de 2015 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en la que consta el siguiente fallo:

Que, en la demanda de conflicto colectivo planteada por D. Moises y D. Santos en su calidad de presidente y secretario del comité intercentros de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía frente a CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCÍA, FEDERACION ESTATAL AGROALIMENTARIA DE CCOO, FEDERACION ESTATAL DE CONSTRUCCION Y SERVICIOS PRIVADOS DE CCOO, FEDERACION DE ENSEÑANZA DE CCOO, FEDERACION DE INDUSTRIA DE CCOO, FEDERACION ESTATAL DE PENSIONISTAS Y JUBILADOS DE CCOO, FEDERACION DE SANIDAD y SECTORES SOCIOSANITARIOS DE CCOO, FEDERACION DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA DE CCOO, FUNDACION PAZ Y SOLIDARIDAD ANDALUCIA, FUNDACION ESTUDIOS SINDICALES ARCHIVO HISTORICO DE CCOO ANDALUCIA, FUNDACION FORMACIÓN Y EMPLEO DE ANDALUCIA (FOREM ANDALUCIA), COSE S.A.U., GPS-GESTION de PROYECTOS SOCIALES, S.A. y CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS:

Primero: Estimamos la excepción de falta de legitimación pasiva de FEDERACION ESTATAL AGROALIMENTARIA DE CCOO, FEDERACION ESTATAL DE CONSTRUCCION Y SERVICIOS PRIVADOS DE CCOO, FEDERACION DE ENSEÑANZA DE CCOO, FEDERACION DE INDUSTRIA DE CCOO, FEDERACION ESTATAL DE PENSIONISTAS Y JUBILADOS DE CCOO, FEDERACION DE SANIDAD Y SECTORES SOCIOSANITARIOS DE CCOO, FEDERACION DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA DE CCOO, FUNDACION PAZ Y SOLIDARIDAD ANDALUCIA, FUNDACION ESTUDIOS SINDICALES ARCHIVO HISTORICO DE CCOO ANDALUCIA, FUNDACION FORMACIÓN Y EMPLEO DE ANDALUCIA (FOREM ANDALUCIA), COSE S.A.U., GPS-GESTION de PROYECTOS SOCIALES, S.A. y CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS, a quienes absolvemos en la instancia de las pretensiones de contrario formuladas en aquella.

Segundo: Desestimamos la demanda formulada frente a la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía, a la que absolvemos de las pretensiones de contrario formuladas en aquélla.

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

1º.- Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía (en adelante CCOO-A) presentó ante la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Innovación y Empleo de la Junta de Andalucía, sendos expedientes de extinción de contratos de trabajo, de reducción temporal de jornada y de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, con fecha de 31 de mayo y 14 de junio de 2.013.

2º.- Tras la tramitación de los oportunos expedientes, con fecha 28 de junio de 2.013 se alcanzó acuerdo global entre la empleadora CCOO-A codemandada, y la comisión negociadora, en virtud del cual, entre otras medidas, se acordaba la reducción temporal de jornada y salario en un 50 por 100 durante 24 meses. El punto 3.1.2 del acuerdo ("Temas relacionados con la reducción de jornada y salarial") establecía que "A tenor del importante porcentaje de reducción de jornada/salario para este colectivo se articulará el plazo desde el 21 al 26 de junio de 2.013 para que el trabajador/a pueda optar entre:

- Acogerse a la reducción de jornada y salario dentro del E.R.TE. y si, pasada la vigencia del mismo, fuese necesario consolidar tal reducción por el mantenimiento o empeoramiento de las condiciones económicas de la Organización y la persona afectada no aceptara dicha situación, la indemnización será de 20 días por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades y se calculará sobre el salario completo tal y como si no se hubiese producido la reducción salarial.

- Acogerse en el momento actual a una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de reducción del 50% de la jornada/salario que será indemnizada según el criterio del punto 2.1 (bajas incentivadas) a aplicar sobre el mismo porcentaje de reducción".

3º.- El referido acuerdo fue impugnado ante el T.S.J., correspondiendo el conocimiento a esta Sala de lo Social, que dictó sentencia de fecha 4 de julio de 2.014 (conflicto colectivo 21/2013 ), la cual, recurrida en casación, fue confirmada por la de la Sala de lo Social del T.S. de fecha 14-10-2015 (Recurso 336/2014 ).

4º.- Con fecha 6 de julio de 2.015 la dirección de la central sindical empleadora convocó a los representantes del comité intercentros a una reunión para el día 9 de julio en la que se comunicó a sus integrantes que los trabajadores que vieron reducida su jornada y salario en un 50 por 100 así como los trabajadores de limpieza también afectados por la citada reducción, al mantenerse la desfavorable situación económica, de conformidad con el antes citado acuerdo de 28 de junio de 2.013, tenían derecho a optar por extinguir la relación laboral con una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con un tope de 12 mensualidades o a continuar de manera permanente e indefinida con la reducción adoptada.

CCOO-A dirigió cartas a los trabajadores afectados por la reducción de jornada y salario, haciéndoseles saber que podían optar entre consolidar la reducción o la extinción indemnizada de su contrato de trabajo, opción que debían comunicar a la empresa antes del 14 de julio de 2.015, entendiéndose que ésta lo sería en favor de la consolidación en caso de no efectuar la opción.

5º.- El presidente y el secretario, en nombre y representación del comité intercentros de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía, disconforme con la citada, presentaron demanda de conflicto colectivo por modificación sustancial de condiciones de trabajo.

6º.- El resultado de las reuniones celebradas entre empresa y la comisión negociadora se encuentra descrito en las actas incorporadas al ramo de prueba de CCOO-A (documentos 6 a 17 y 27 a 37) y se tienen aquí por reproducidas.

7º.- CCOO-A es una organización sindical de clase que confedera a las Federaciones Andaluzas y Uniones Provinciales (art. 17 de sus Estatutos), y éstas integran a los distintos Sindicatos Provinciales de CCOO (art. 17.4 de sus Estatutos). Tuvo su Congreso constituyente en el año 1976 pero no es hasta 1985 cuando adquiere personalidad jurídica y queda inscrita en el Consejo Andaluz de Relaciones Laborales, con el n° 16 de su registro. CCOO-A, a su vez, está integrada en la Confederación Sindical de CCOO de España. El personal al servicio de dicha central sindical es el siguiente:

- Personal sindicalista no laboral: 45

-Personal laboral: 233 indefinidos de estructura y 5 temporales.

12º.- La Confederación Sindical Comisiones Obreras está integrada por las siguientes federaciones estatales, confederaciones y uniones regionales:

A) Federaciones estatales: Federación de Servicios Privados de Comisiones Obreras (FSP). Federación Estatal Agroalimentaria de CCOO (FE.AGRA-CCOO). Federación Estatal de Comercio, Hostelería, Turismo y Juegos de CCOO (FECOHT). Federación de Construcción, Madera y Afines de CCOO (FECOMA). Federación de Enseñanza de CCOO (FE). Federación de Industria de CCOO (FI). Federación Estatal de Pensionistas y Jubilados de CCOO. Federación de Servicios a la Ciudadanía de CCOO (FSC). Federación de Servicios Financieros y Administrativos de CCOO (COMFIA). Federación de Sanidad y Sectores Sociosanitarios de CCOO (FSS). Federación de Industrias de Textil-Piel, Químicas y Afines de CCOO (FITEQA-CCOO).

B) Confederaciones de nacionalidad y uniones regionales: CS de Comisiones Obreras de Andalucía (CCOO-A). Comisiones Obreras de Aragón. Comisiones Obreras de Asturies. Comisiones Obreras de Cantabria. Comisiones Obreras de Castilla-La Mancha. Unión Sindical de CCOO de Castilla y León. Comisión Obrera Nacional de Catalunya (CONC). Confederación Sindical de CCOO de Euskadi. CCOO de Extremadura. Sindicato Nacional de CCOO de Galicia. Comisiones Obreras Canarias. Confederación Sindical de CCOO de Les Illes Balears. CCOO de Madrid. CCOO Región de Murcia. Unión Sindical de CCOO de Navarra. Confederación Sindical de CCOO del País Valencia. Unión Regional de CCOO de La Rioja. CCOO de Ceuta. CCOO de Melilla.

Sus estatutos, aprobados en el X Congreso Confederal (21, 22 y 23 de febrero de 2.013) se encuentran incorporados a las actuaciones y su contenido se tiene aquí por reproducido.

13º.- CCOO-A ha constituido las Fundaciones siguientes: Fundación Formación y Empleo de Andalucía (FOREM-A); Fundación de Archivos Sindicales Archivo Histórico y Fundación Paz y Solidaridad Andalucía.

14º.- La mercantil GPS Gestión S.L. fue constituida el 22.11.90, siendo su único socio CCOO-A. Su objeto social es el asesoramiento jurídico y financiero y ejecución de proyectos y estudios de mercado así como la compraventa de inmuebles. La mercantil Centro Operativo de Servicios y Estudios S.A. tiene su sede en la Avda. República Argentina n° 14 de Sevilla.

15º.- D. Edemiro ha prestado servicios sucesivamente para la Fundación Formación y Empleo de Andalucía y la Confederación Sindical de CCOO-A. En los períodos que se reflejan en el documento n° 8 del ramo de prueba de la parte actora, el cual se tiene aquí por reproducido.

16º.- Las previsiones de pérdidas para el ejercicio 2.015 son de 1,7 millones de euros, de acuerdo con la siguiente previsión de ingresos y gastos: - Ingresos: 11.729.800,85 euros. - Gastos: 13.460.682,36 euros.

El presupuesto de CCOO-A para dicho ejercicio se encuentra detallado en el informe obrante al documento n° 11 aportado por CCOO-A en soporte digitalizado, el cual se tiene aquí por reproducido.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación del Comité Intercentros de la Confederación Sindical de CCOO de Andalucía, siendo admitido a trámite por esta Sala.

Impugnado el recurso por las partes personadas, se emitió informe por el Ministerio Fiscal en el sentido de considerar que el recurso debe ser declarado improcedente, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 26 de abril de 2017, en que tuvo lugar.

1.- Por el COMITÉ INTERCENTROS DE LA CONFEDERACIÓN SINDICAL DE CCOO DE ANDALUCÍA, se formula demanda de Conflicto Colectivo, frente a la CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCÍA (CCOO-A), FEDERACIÓN ESTATAL AGROALIMENTARIA DE CCOO, FEDERACIÓN ESTATAL DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS PRIVADOS DE CCOO, FEDERACIÓN DE ENSEÑANZA DE CCOO, FEDERACIÓN DE INDUSTRIA DE CCOO, FEDERACIÓN ESTATAL DE PENSIONISTAS Y JUBILADOS DE CCOO, FEDERACIÓN DE SANIDAD Y SECTORES SOCIOSANITARIOS DE CCOO, FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE CCOO, FUNDACIÓN PAZ Y SOLIDARIDAD ANDALUCÍA, FUNDACIÓN ESTUDIOS SINDICALES ARCHIVO HISTÓRICO DE CCOO ANDALUCÍA, FUNDACIÓN FORMACIÓN Y EMPLEO DE ANDALUCÍA (FOREM ANDALUCÍA), COSE S.A.U., GPS-GESTIÓN de PROYECTOS SOCIALES, S.A. y CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS, en la que interesa "se declare la Nulidad de la decisión empresarial de modificación sustancial de carácter colectivo de condiciones de trabajo o, subsidiariamente, declare la improcedencia de dicha modificación al ser injustificada, reponiendo a los trabajadores afectados en sus anteriores condiciones de trabajo y salario, con las consecuencias económicas inherentes a esta situación".

La demandante en definitiva se opone a la decisión empresarial de consolidación de la jornada y salario de determinados trabajadores afectados por un previo Expediente de Reducción Temporal de Jornada en ejecución del punto 3.1.2 del acuerdo alcanzado en fecha 28 de junio de 2013 entre la empleadora CCOO-A codemandada, y la Comisión negociadora, en virtud del cual, entre otras medidas, se acordaba la reducción de jornada y salario en un 50 por 100 durante 24 meses. Entiende la demandante que tal consolidación supone una modificación sustancial de carácter colectivo que no ha sido negociada de acuerdo con lo establecido en el art. 41 ET .

2. - La Sala Social del TSJ de Andalucía (sede Sevilla), en sentencia de 4 de agosto de 2015 (proc. 8/2015 ) estima la excepción de falta de legitimación pasiva de la FEDERACIÓN ESTATAL AGROALIMENTARIA DE CCOO, FEDERACIÓN ESTATAL DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS PRIVADOS DE CCOO, FEDERACIÓN DE ENSEÑANZA DE CCOO, FEDERACIÓN DE INDUSTRIA DE CCOO, FEDERACIÓN ESTATAL DE PENSIONISTAS Y JUBILADOS DE CCOO, FEDERACIÓN DE SANIDAD Y SECTORES SOCIOSANITARIOS DE CCOO, FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE CCOO, FUNDACIÓN PAZ Y SOLIDARIDAD ANDALUCÍA, FUNDACIÓN ESTUDIOS SINDICALES ARCHIVO HISTÓRICO DE CCOO ANDALUCÍA, FUNDACIÓN FORMACIÓN Y EMPLEO DE ANDALUCÍA (FOREM ANDALUCÍA), COSE S.A.U., GPS-GESTIÓN de PROYECTOS SOCIALES, S.A. y CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS, a quienes absuelve en la instancia , y desestima la demanda formulada frente a la CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCÍA (CCOO-A), a la que absuelve de las pretensiones de la demanda.

Contra la referida sentencia interpone recurso de casación la representación del COMITÉ INTERCENTROS DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCÍA (CCOO-A), en los términos que se dirán, interesando se declare la nulidad de la decisión empresarial de la medida o su improcedencia por estimar que es injustificada.

Por las codemandadas se impugna el recurso, interesando todas ellas la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia recurrida.

Por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el que interesa la desestimación del recurso.

1.- Examinando los concretos motivos del recurso, los motivos primero, segundo y tercero, se formulan al amparo del art. 207 d) de la LRJS , por error en la valoración de la prueba, interesando la revisión del relato fáctico de instancia en los siguientes términos:

a.- Se solicita la modificación del hecho probado cuatro, párrafo segundo, a fin de que quede redactado conforme propone en redacción alternativa, y en la que en definitiva pretende la adición de que son 29 los trabajadores afectados, y además que:

"Simultáneamente, CCOO- Andalucía dirigió modificación de reducción de jornada en porcentajes variables a 4 trabajadores más, lo que hace un total de 33 trabajadores afectados en la misma fecha por una reducción de jornada.

En las cartas dirigidas a los 29 trabajadores previamente incluidos en el ERTE se afirma: En el acuerdo de 28 de junio de 2013, se recogen las bases económicas a tener en cuenta como punto de partida para poder considerar si la situación económica se ha mantenido o empeorado, estas son: «los recursos propios (cotizaciones -3.630.516,8 € y subvenciones finalistas -132.871,2 €) previsto para el año 2013 que a la firma del acuerdo de 28 de junio de 2013, ascienden a 3.763.388 €»". Designando los documentos que cita en apoyo de su pretensión.

b.- Que al hecho probado decimocuarto se añada lo que sigue:

"El artículo 41 de los Estatutos de CS de CCOO califica de patrimonio del grupo "la parte proporcional de las cuotas que les resulte de aplicación. Su importe periodificación y formas de abono se determinarán por el Consejo Confederal".

En usos de dicha facultad actualmente, la denominada Unidad Administrativa de Recaudación, distribuye los ingresos por afiliación con los siguientes porcentajes: se asigna un 10% a la Confederación Sindical, un 30% a las organizaciones territoriales, un 15% a la Federación estatal y un 45% a las restantes estructuras de rama.

Con fecha 22 de diciembre de 2015, el comité confederal de la Confederación Sindical CCOO aprobó el Plan Integral de Cuotas para el periodo 2015-2017, que integra una serie de modificaciones sobre el Plan Integral de Cuotas fijado para los años 2014-2015, y cuyo contenido se da aquí por reproducido". Designando los documentos que cita en apoyo de su pretensión.

c.- Que al hecho probado decimoquinto se añada un nuevo párrafo con la siguiente redacción:

"Así mismo fue aportado por la parte actora como documento nº 7, diversas cartas de subrogación forzosa de trabajadores pertenecientes a CCOO-Andalucía, Federación de Servicios Privados, a quienes se comunican que pasan a depender laboralmente de la Federación de Construcción, Maderas y Afines de CCOO, Federación de ámbito estatal, indicando literalmente: «los salarios y los costes laborales que se han afrontado hasta la fecha y las Unidades y Confederaciones pasarán a la contabilidad de la Federación Territorial en la que desarrollan su labor a partir de la fecha indicada»". Designa asimismo los documentos que cita en apoyo de su pretensión.

2. - Los motivos de revisión fáctica no pueden prosperar, pues como recuerda la doctrina de esta Sala IV/ TS, entre otras, en sentencia de 16 de septiembre de 2013 (rco. 75/2012 ), el artículo 207.d) de la aplicable Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) establece que " el recurso de casación habrá de fundarse en alguno de los siguientes motivos: ... d) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios ", y en interpretación del apartado d) del artículo 205 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral , del mismo tenor literal, que su precedente de la LRJS, reiteradísima jurisprudencia de esta Sala -y valga por todas la sentencia de 1 de julio de 2010 (recurso casación 91/2009 )- ha venido exigiendo para que el motivo alcanzare éxito, la concurrencia de todos y cada uno de los siguientes requisitos : a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental (...) obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia".

Igual criterio en relación a la alegación de errónea valoración de la prueba, ha seguido esta Sala IV/ TS, entre otras en sentencia de 7 de octubre de 2011 (rco 190/2010 ) recuerda los presupuestos para que proceda en casación ordinaria la revisión fáctica, con cita de la STS/IV 19-julio-2011 (rco 172/2010 ), y SSTS. de 12 de Marzo de 2002 (rec. 379/01 ), 6 de Julio de 2004 (rec. 169/03 ), 18 de abril de 2005 (rec. 3/04 ) y 12 de Diciembre de 2007 (rec. 25/07 ), respecto del error en la apreciación de la prueba tiene reiteradamente declarado esta Sala (Auto de 5 de marzo de 1992 y Sentencias de 2 de junio de 1992 , 31 de marzo de 1993 y 4 de noviembre de 1995 ).

Al respecto, la STS/IV de 16 de julio de 2015 (rco. 180/14 ) resalta nuestra doctrina sobre la revisión de hechos en este trámite extraordinario de casación, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, señala que es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: "a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rco 1959/91 -; [...] SG 03/12/14 -rco 201/13 -; [...] y SG 25/02/15 -rco 145/14 -).

Tan genéricas afirmaciones únicamente se alcanzan a comprender en toda su amplitud teniendo en cuenta ya más concretas precisiones de la Sala en orden a los antedichos requisitos. Cuales son -aparte de las que se dirán respecto de los concretos motivos revisorios-: a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala "a quo"], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 -); b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -); y c) que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14 -rco 11/13 -).".

En el presente caso, no concurren los señalados requisitos jurisprudenciales que en su caso, habilitarían la revisión del relato fáctico de instancia, por lo que como se ha adelantado ha de desestimarse. Así, respecto al hecho probado cuarto ha de señalarse que la adición propuesta es irrelevante para la modificación del fallo, que niega que exista una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sin que en ningún momento haya sido objeto de debate el tema de los umbrales numéricos, introduciendo una cuestión nueva, pues lo que se discute es simplemente si concurren o no los requisitos necesarios para la aplicación del punto 3.1.2 del Acuerdo de fecha 28 de junio de 2013. Respecto al hecho probado decimocuarto ha de señalarse que el contenido que se pretende introducir no es propiamente un hecho probado, por lo que su ubicación en el factum sería inadecuada. Y por último respecto al hecho probado decimoquinto ha de indicarse la pretensión carece de trascendencia para modificar el fallo puesto que de la subrogación en cuestión no puede deducirse sin más que exista un grupo patológico de empresas.

Todo ello conduce a la desestimación de la revisión fáctica postulada. Y ello sin considerar el error en que se incurre en el redactado del añadido que se postula para el hecho probado cuarto, pues el resultado que señala, en todo caso sería negativo y no positivo (es decir, -3.763.388 €).

1.- Al amparo del art. 207 e) de la LRJS , se denuncia:

A.- Infracción de la doctrina sobre el grupo de empresas contenida entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2014 , 27 de mayo de 2013 , 11 de febrero de 2015 y 26 de marzo de 2014 .

La existencia de un grupo laboral requiere de acuerdo con la doctrina de esta Sala IV/TS, recogida entre otras, en la STS/4ª/Pleno de 27 mayo 2013 (rec. 78/2012 ), que hemos recordado en la STS/4ª/Pleno de 19 diciembre 2013 (rec. 37/2013 ), 29 diciembre 2014 (rec. 83/2014 ), 28 enero 2015 (rec. 279/2014 ) y STS/4ª de 2 junio 2014 (rcud. 546/2013 ) y 11 febrero 2015 (rec. 95/2014) y que, en suma, ha supuesto la matización de algún aspecto de la doctrina tradicional en torno a los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo manteniendo los siguientes criterios:

1. Que «no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales», porque «los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son».

2. Que la enumeración de los referidos elementos adicionales «bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores». Aunque en todo caso, «el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad. Entre otras cosas, porque en un entramado de ... empresas ..., la intensidad o la posición en relación de aquéllas con los trabajadores o con el grupo no es la misma».

3. Que entrando ya en mayores precisiones sobre los referidos elementos hemos indicado: «1º) que no ha de considerarse propiamente adicional la apariencia externa de unidad, porque ésta es un componente consustancial del grupo, en tanto que no representa más que la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquél; 2º) que el funcionamiento unitario de las organizaciones empresariales, tiene una proyección individual [prestación de trabajo indistinta] o colectiva [confusión de plantillas] que determinan una pluralidad empresarial [las diversas empresas que reciben la prestación de servicios]; 3º) que la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable -aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes; 4º) que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como «promiscuidad en la gestión económica» y que al decir de la jurisprudencia ... alude a la situación de «permeabilidad operativa y contable»; e) que con elemento «creación de empresa aparente» -íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- se alude a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del «levantamiento del velo»; y 5º) que la legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante».

4. Que ya en referencia a aspectos más directamente relacionados con el caso debatido, nuestra casuística doctrinal insiste: 1º) no determina la existencia de responsabilidad laboral del grupo la dirección unitaria de varias entidades empresariales, pues tal dato tan sólo será determinante de la existencia del grupo empresarial, no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas; 2º) tampoco la existencia de una dirección comercial común, porque ni el control a través de órganos comunes, ni la unidad de dirección de las sociedades de grupos; 3º) en igual forma que no determina la consecuencia de que tratamos -consideración de empresa plural a las diversas sociedades del grupo- que una empresa tenga acciones en otra, en tanto que respectivamente se hallan dotadas de personalidad jurídica individual, y ello -excluida la presencia del fraude que llevaría a la conclusión opuesta- aunque esa participación de una de las empresas en la otra llegue a alcanzar porcentajes ciertamente llamativos (...), siempre que (...) no concurre ningún elemento adicional que lleve a mantener la existencia de un grupo de empresas con específica responsabilidad laboral; 4º) lo mismo que si varias empresas lleven a cabo una política de colaboración, porque ello no comporta necesariamente la pérdida de su independencia a efectos jurídico-laborales; 5º) en igual forma que la coincidencia de algunos accionistas en las empresas del grupo carece de eficacia para ser determinante de una condena solidaria, teniendo en cuenta que todas y cada una de las Sociedades tienen personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios; y 6º) que tampoco cabe exigir esa responsabilidad solidaria por el sólo dato de que el Administrador único de una empresa sea representante legal de otra, pues aunque ello comporta dirección unitaria, no determina sino la propia existencia del grupo de empresas, pero no la responsabilidad solidaria de sus componentes ".

La sentencia recurrida aplica la doctrina de esta Sala IV/TS sobre los grupos de empresas antes expuesta al supuesto enjuiciado. El comité intercentros demandante refiere que existe "confusión de patrimonios entre CCOO-A y la Confederación Sindical de CCOO, las distintas federaciones, fundaciones y personas jurídicas a ella vinculadas por el hecho de que han sido constituidas y auspiciadas por CCOO- A, siendo el capital social de las mercantiles desembolsado íntegramente por aquélla, además de que su financiación deriva de las cuotas de sus afiliados a través de su reparto por la Confederación Sindical de CCOO", así como que se ha producido un trasvase de trabajadores de unas a otras. Ahora bien, partiendo de los hechos que se constatan acreditados, que se dan aquí por reproducidos, la solución no puede ser la postulada, pues como señala, de la prueba practicada, "ni siquiera indiciariamente, ha quedado acreditado que concurran todos o alguno de los requisitos necesarios para poder llegar a la conclusión de que CCOO-A conjuntamente con todos o alguno de los codemandados forme grupo de empresas a efectos laborales. En primer lugar, porque la constitución de fundaciones o mercantiles por la central sindical, como dato por sí mismo considerado, en modo alguno implica el uso abusivo o fraudulento de la creación de personas jurídicas puesto que CCOO-A, de conformidad con sus fines e ideología, tiene legítima potestad para ello, siempre que, claro está, no se produzca la confusión patrimonial o de plantilla que ahora se alega. Y en segundo lugar, porque el hecho de que un trabajador (Sr. Edemiro ) de una plantilla de 233 trabajadores indefinidos de estructura y 5 temporales, haya prestado servicios para la Confederación Sindical de CCOO o alguna de sus fundaciones, no es indicativo de la existencia de trasvase de trabajadores de una a otra de las codemandadas".

La falta de actividad probatoria, ni siquiera indiciaria, tendente a acreditar los requisitos exigidos por nuestra doctrina para poder apreciar la existencia de un grupo de empresas, conduce a desestimar este motivo de recurso, aceptando la consecuencia dada por la sentencia de instancia de estimar la excepción de falta de legitimación pasiva articulada por la representación procesal de las codemandadas, a excepción de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía. Ciertamente de la estructura piramidal del Sindicato podría pensarse que las Entidades que lo componen forman un grupo de empresas, ahora bien, la falta de actividad probatoria conduce a afirmar que no existe dato alguno que refleje su carácter patológico, al no existir unidad de caja, aunque tengan recursos comunes, sus cuentas son independientes y no existe confusión de plantillas ni uso abusivo o anormal de la dirección unitaria, lo cual impide aquella calificación.

B.- Infracción de los arts. 6 apartados 2 , 3 y 4 , 1255 y 1256 del Código Civil , art. 3 apartado 5 y 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores , así como del Real Decreto 1483/2012 de 29 de octubre en su globalidad. Y asimismo, la infracción del art. 12,4 e) del Estatuto de los Trabajadores .

La argumentación de la recurrente gira en torno a que la empresa en el seno de un ERTE agotado, la empresa ha dispuesto unilateralmente ex novo una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, lo cual entiende que constituye un fraude, en tanto que las medidas acordadas se extrapolan para obtener un fin distinto al previsto por la norma.

Del relato de hechos probados, en lo que aquí y ahora interesa, cabe resaltar que:

a.- " Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía (en adelante CCOO-A) presentó ante la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Innovación y Empleo de la Junta de Andalucía, sendos expedientes de extinción de contratos de trabajo, de reducción temporal de jornada y de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, con fecha de 31 de mayo y 14 de junio de 2.013" (h.p. primero).

b.- "Tras la tramitación de los oportunos expedientes, con fecha 28 de junio de 2.013 se alcanzó acuerdo global entre la empleadora CCOO-A codemandada, y la comisión negociadora, en virtud del cual, entre otras medidas, se acordaba la reducción temporal de jornada y salario en un 50 por 100 durante 24 meses.

El punto 3.1.2 del acuerdo ("Temas relacionados con la reducción de jornada y salarial") establecía que " A tenor del importante porcentaje de reducción de jornada/salario para este colectivo se articulará el plazo desde el 21 al 26 de junio de 2.013 para que el trabajador/a pueda optar entre:

Acogerse a la reducción de jornada y salario dentro del E.R.T.E. y si, pasada la vigencia del mismo, fuese necesario consolidar tal reducción por el mantenimiento o empeoramiento de las condiciones económicas de la Organización y la persona afectada no aceptara dicha situación, la indemnización será de 20 días por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades y se calculará sobre el salario completo tal y como si no se hubiese producido la reducción salarial.

Acogerse en el momento actual a una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de reducción del 50% de la jornada/salario que será indemnizada según el criterio del punto 2.1 (bajas incentivadas) a aplicar sobre el mismo porcentaje de reducción " (h.p. segundo).

c.- Dicho acuerdo fue impugnado ante el T.S.J. de Andalucía -sede Sevilla-dictando sentencia en fecha 4 de julio de 2.014 (conflicto colectivo 21/2013 ), la cual, recurrida en casación, fue confirmada por la de la Sala de lo Social del T.S. de fecha 14-10-2015 (Recurso 336/2014 ).

En dicho procedimiento, las dos demandantes accionaban en su doble condición de delegadas de personal respectivamente de los centros de Granada y Almería y,-- expresamente, conforme al encabezamiento de su demanda --,en su calidad de miembros de la comisión negociadora " ad hoc " (integrada por 11 trabajadores) del procedimiento colectivo, iniciado en fecha 14-06-2013, para la reducción temporal de jornada y salario por razones objetivas instado por la " Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía " (CC.OO.- A), impugnando el acuerdo alcanzado (con el voto a favor de 8 de los 11 trabajadores integrantes, y en contra de 3, entre los que se encontraban las demandantes) tras el período de consultas y en virtud del cual se acordaba la reducción temporal de jornada y salario, durante 24 meses, a un total de 152 trabajadores en la Comunidad Autónoma de Andalucía, 20 con una reducción del 50 por 100 y 102 con una reducción del 23 por 100. Con tal fin, presentaron demanda de conflicto colectivo por alegada modificación sustancial de las condiciones de trabajo, ante la Sala de lo Social del TSJ/Andalucía, sede de Málaga, en la que se suplicaba se dictara sentencia declarando, --en su integridad y no solamente en parte respecto a los centros de trabajo de Granada y/o Almería --, la " nulidad de la reducción temporal de jornada y salario adoptada o, subsidiariamente, injustificada, reconociendo el derecho a todos los trabajadores/as afectados, a ser repuestos en sus anteriores condiciones de jornada y salario, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración ". Desestimada la sentencia en instancia, formulan recurso de casación ordinaria contra la referida sentencia de instancia por la vía del art. 207.d) LRJS (" Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios ") --, y por el exclusivo cauce procesal del art. 207.e) LRJS (" Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate "), denunciando como infringidos, por una parte (sobre la legitimación activa), los arts. 24 CE , 153 LRJS , 41.4 y 62 ET , y, por otra parte (sobre la existencia de un grupo de empresas y derivada nulidad de la decisión impugnada), los arts. 41.4 , 47 y 63 ET .

Esta Sala IV/TS en la referida sentencia de 14-10-2015 resuelve que las actoras carecen de legitimación activa como miembros minoritarios de la comisión " ad hoc " representativa de los trabajadores en el periodo de consultas de la modificación sustancial de condiciones de trabajo que afecta a los centros de trabajo del Sindicato empleador demandado en la Comunidad Autónoma de Andalucía, puesto que "si para la adopción de acuerdos se exige la conformidad de la mayoría de los miembros de la comisión, cabe concluir que, derivadamente, para su impugnación solo cabe entender legitimados activamente, como mínimo, a la mayoría de los miembros de la comisión y no a una parte menor de dichos miembros aunque fueran disidentes respecto al acuerdo alcanzado", señalando que resulta, por una parte, que en el acta de constitución de la comisión negociadora se acordó expresamente que se articularía como órgano colegiado y que adoptaría sus acuerdos conforme a lo dispuesto en el RD 1483/2012, de 29 de octubre, y, por otra parte, que el acuerdo entre la empresa y la representación de los trabajadores que puso fin al período de consultas fue alcanzado con el voto a favor de 8 de los 11 trabajadores integrantes, y en contra de 3, entre los que se encontraban las dos demandantes.

Consecuencia de ello, el Acuerdo cuestionado se mantiene en sus propios términos.

d.- Con fecha 6 de julio de 2.015 la empresa convocó a los representantes del comité intercentros a una reunión para el día 9 de julio en la que se comunicó a sus integrantes que los trabajadores que vieron reducida su jornada y salario en un 50 por 100 así como los trabajadores de limpieza también afectados por la citada reducción, al mantenerse la desfavorable situación económica, de conformidad con el antes citado acuerdo de 28 de junio de 2.013, tenían derecho a optar por extinguir la relación laboral con una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con un tope de 12 mensualidades o a continuar de manera permanente e indefinida con la reducción adoptada (h.p. cuarto).

e.- CCOO-A dirigió cartas a los trabajadores afectados por la reducción de jornada y salario, haciéndoseles saber que podían optar entre consolidar la reducción o la extinción indemnizada de su contrato de trabajo, entendiéndose que ésta lo sería en favor de la consolidación en caso de no efectuar la opción.

El Acuerdo en cuestión adoptado en el marco de un ERTE en el ámbito de la negociación colectiva, fue previamente sometido a referéndum de los trabajadores (de 284, votaron afirmativamente 158). Los términos del acuerdo eran claros como resulta del hecho probado segundo antes transcrito, siendo su finalidad la de disminución del número de despidos, con una previsión temporal que se extendía fuera del ámbito del ERTE, siempre que se cumpliera el presupuesto situación económica desfavorable, manteniendo la empresa en tal supuesto la posibilidad de que los afectados pudieran optar por la extinción indemnizada. Ha de rechazarse por todo ello, que la ejecución del acuerdo sea en fraude de ley, como señala la parte recurrente sin argumentar la institución denunciada, pues no nos encontramos ante una modificación sustancial de las condiciones ex novo, sino ante la ejecución de una de las previsiones adoptadas en el acuerdo colectivo suscrito en el marco de un ERTE.

f.- Sentado lo anterior, para determinar si la medida adoptada es o no ajustada a derecho, teniendo en cuenta que el acuerdo de fecha 28 de junio de 2013 en su punto 3.1.2 prevé que "... si, pasada la vigencia del mismo, fuese necesario consolidar tal reducción por el mantenimiento o empeoramiento de las condiciones económicas de la Organización y la persona afectada no aceptara dicha situación, la indemnización será de 20 días por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades y se calculará sobre el salario completo tal y como si no se hubiese producido la reducción salarial" , cabe examinar si concurre o no la causa de desfavorable situación económica, lo cual tiene una respuesta afirmativa, pues así resulta del relato de hechos probados. Ello ha llevado a la Sala de instancia a determinar que: " Así, sobre unas pérdidas estimadas para el ejercicio 2.015 de 1,7 millones de euros, está claro que la situación económica de la central sindical CCOO-A sigue siendo desfavorable por lo que la decisión empresarial tiene encaje en el punto 3.1.2 del acuerdo de 28 de junio de 2.013 lo que conduce a la Sala, al constituir tal decisión la ejecución y desarrollo del acuerdo, a considerar que la misma no vulnera los preceptos que se dicen infringidos por no exigirse, de nuevo, la iniciación en la forma prevista en el artículo 47.2 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores , del correspondiente expediente, con fases de negociación y consultas, con la consiguiente desestimación de la demanda y absolución de CCOO-A de las pretensiones de contrario formuladas en aquélla".

Solución que comparte esta Sala, que por cuanto antecede ratifica que la medida es ajustada a derecho, y que no se aprecian las infracciones denunciadas, señalando respecto a la denuncia que se formula del art. 12,4 ET que la cuestión que suscita el recurrente relativa a la exigencia de voluntariedad en la conversión de un contrato a tiempo completo en uno a tiempo parcial, plantea una cuestión nueva, por no suscitada en la instancia, quedando vetada esta Sala de su examen. En consecuencia, ha de desestimarse el recurso, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, confirmando la sentencia recurrida. Sin que haya lugar a la imposición de costas ( art. 235 LRJS ).