STS 298/2017, 16 de Mayo de 2017

Tramitación en primera instancia.

1. - El Fiscal, interpuso demanda de juicio especial sobre determinación de la capacidad de D. Leopoldo, en virtud de la solicitud de declaración de discapacidad por parte de su esposa, D.ª Sagrario y su hijo D. Victorio, en la que solicitaba se dictara sentencia declarando, si procediere:

   La modificación de la capacidad de D. Leopoldo precisando la extensión y los límites de la misma, y en concreto:

   En el ámbito personal:

   »- Inhabilitación para regir su persona, con conservación o no de facultades para los actos y tareas básicas de la vida cotidiana, para seguir tratamiento médico o psiquiátrico, y para el manejo de vehículos a motor y armas de fuego, con privación de las autorizaciones administrativas que habilitan para ello.

   »En el ámbito patrimonial:

   »- Inhabilitación para la administración y disposición de sus bienes, con conservación o no de facultades de disposición de dinero de bolsillo, de las facultades para suscribir contratos laborales al amparo de la legislación social y de las facultades para gestionar ayudas de carácter social.

   »Asimismo, deberá pronunciarse sobre:

   »- la revocación de poderes, conforme al art. 1732, párrafo último del CC.

   »- la privación del ejercicio del derecho de sufragio.

   »- la privación de la capacidad de otorgar testamentos, conforme al art. 655 del CC.

   »- necesidad del internamiento.

   »- nombramiento de la persona o personas que, con arreglo a la Ley, haya de asistir o representar a la persona discapaz y velar por ella.

   »- comunicación de la sentencia al Registro Civil».

2. - La demanda fue presentada el 24 de septiembre de 2015 y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 13 de Valladolid y fue registrada con el n.º 794/15. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - D. Leopoldo, contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba se dictara sentencia desestimándola.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 13 de Valladolid dictó sentencia n.º 23/2016 de fecha 19 de enero, con el siguiente fallo:

   Estimando la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro, a todos los efectos procedentes en Derecho, la modificación parcial de la capacidad de D. Leopoldo, por padecer una enfermedad psíquica que le inhabilita en el orden patrimonial para realizar todos los actos de administración y disposición de bienes y en el orden personal para tomar decisiones que excedan de las ordinarias de la vida diaria, y en concreto del inhabilitan para los actos numerados en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, quedando revocados cuantos poderes haya otorgado la persona cuya capacidad resulta modificada por esta resolución, declarándole expresamente incapacitado para ejercitar el derecho de sufragio pasivo y para testar, así como para conducir vehículo de motor, y para el uso de armas, sin perjuicio de que sí sobreviniesen nuevas circunstancias o un cambio en la situación actual, pueda dejarse sin efecto judicialmente esta declaración o modificarse su alcance.

   Mantiene el derecho del sufragio activo y mantiene la posibilidad de gestionar y administrar el 20% de su pensión de jubilación.

   »Igualmente, debo declarar y declaro que D. Leopoldo deberá quedar sometido a Tutela, que se regirá por lo dispuesto en los Capítulos I y II del Título X del Libro 1.º del Código Civil, arts. 215 y siguientes. Se nombra tutor de D. Leopoldo a su [hijo] D. Victorio, a quien se notificará esta resolución a efectos de aceptación y juramento del cargo, en el correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria.

   »Ofíciese al Registro Civil correspondiente para que se tome nota de la declaración de incapacidad de la persona demandada al margen de su inscripción de nacimiento.

   »No procede hacer expresa declaración sobre las costas procesales».

Tramitación en segunda instancia.

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D. Leopoldo.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, que lo tramitó con el n.º de rollo 794/2015 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 13 de junio de 2016, cuyo fallo dispone:

Que estimando parcialmente el recurso de apelación que ha sido interpuesto contra la sentencia dictada con fecha 19 de enero de 2016 en los autos del proceso de declaración de incapacidad seguido con el número 794/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 13 de Valladolid, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el exclusivo particular de ampliar el ámbito de libertad de D. Leopoldo para la disposición y gestión de su pensión hasta un 50% de la misma, manteniendo el resto de pronunciamientos de dicha resolución y todo ello sin hacer expresa condena en las costas procesales causadas en ambas instancias

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.- Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

D. Leopoldo, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

Primero: Al amparo de lo previsto en el artículo 469.1.4º LEC: por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 LEC, por error o irrazonabilidad en la valoración de la prueba en relación con los efectos de la enfermedad psíquica de D. Leopoldo.

Segundo: Al amparo de lo previsto en el artículo 469.1.4º LEC: por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 LEC, por error o irrazonabilidad en la valoración de la prueba en relación con la tutela instituida y la persona adecuada para al ejercicio de la tutela».

Los motivos del recurso de casación fueron:

Primero: Infracción de los arts. 199, 200, 215, 222 y 287 CC. Vulneración de los arts. 10 (respeto a la dignidad de la persona y libre desarrollo de su personalidad) y 14 (principio de igualdad ante la ley) de la Constitución Española y de los arts. 1 y 12 de la Convención de Nueva York de 2006, así como de la doctrina jurisprudencial sobre el régimen legal de la incapacitación. Pertinencia de la curatela frente a la tutela.

Segundo: Infracción de los arts. 223 y 234.1 CC interpretados en relación con Convención de Derechos de las personas con discapacidad».

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 8 de febrero de 2017, cuya parte dispositiva es como sigue:

   Admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D. Leopoldo, contra la sentencia dictada con fecha 13 de junio de 2016 por la Audiencia Provincial de Valladolid (sección primera), en el rollo de apelación n.º 112/2016, dimanante de los autos de juicio de incapacidad n.º 794/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 13 de Valladolid

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3. - Se dio traslado al Ministerio Fiscal para que formalizara su oposición al recurso de casación e infracción procesal, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito, quedando pendiente el presente recurso de vista o votación y fallo.

4. - Por providencia de 3 de abril de 2017 se nombró ponente a la que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 9 de mayo de 2017, en que ha tenido lugar.

5. - Mediante escrito de fecha 18 de abril de 2017 comparece para personarse ante esta sala en calidad de interesado, invocando el art. 757 LEC, D. Gaspar representado por la procuradora D.ª M.ª Yolanda Molpeceres Nieto y asistido del Letrado D. Luis Carlos Parra García, personación que no es admitida al no haber promovido la modificación judicial de la capacidad.

El litigio causante del presente recurso de casación versa sobre el alcance y contenido de la modificación judicial de la capacidad de quien padece la enfermedad de Alzheimer y sufre alteraciones de la conducta, así como la determinación del consiguiente sistema de apoyo y protección que procede establecer y los criterios que deben seguirse para designar a la persona que va a desempeñar tal función.

En lo que interesa para la resolución del recurso, los hechos más relevantes para entender las cuestiones sometidas a esta sala, tal como han sido fijados en la instancia, son los siguientes:

1. - A instancia del Ministerio Fiscal, la sentencia del juzgado modifica la capacidad de D. Leopoldo, ingeniero industrial jubilado, nacido el NUM000 de 1939 y que padece la enfermedad de Alzheimer. La sentencia nombra tutor a su hijo D. Victorio.

   El juez, a la vista de la prueba practicada (la documental aportada, haber oído a los parientes más próximos, entre ellos la esposa, la familia directa y la extensa, la exploración judicial, el informe del forense, aclarado en el acto de la vista), aprecia que D. Leopoldo padece una enfermedad psíquica que le inhabilita: i) en el orden patrimonial para realizar los actos de administración y disposición de bienes especificados en los arts. 271 y 272 CC; y ii) en el orden personal, para tomar decisiones que excedan de las ordinarias de la vida diaria así como todo lo relacionado con su salud (manejo de medicamentos, pautas alimenticias, consentimiento para tratamientos médicos). La sentencia declara expresamente incapacitado a D. Leopoldo para ejercitar el derecho de sufragio pasivo y para testar, así como para conducir vehículos de motor y para el uso de armas. Declara también de forma expresa que mantiene el derecho del sufragio activo y la posibilidad de gestionar y administrar el 20% de su pensión de jubilación.

   Para justificar el nombramiento de su hijo D. Victorio como tutor, la sentencia atiende a las manifestaciones de la esposa de D. Leopoldo y de todos los familiares directos, que lo consideran la persona más idónea. Tiene en cuenta también que, si bien en la audiencia previa D. Leopoldo manifestó que no consideraba apto a ninguno de sus hijos para que fuera su tutor, lo hizo en el contexto de su oposición a que se pusiera en cuestión su capacidad pero que, fuera de ese contexto narró con orgullo la valía y formación de todos y cada uno de sus hijos. La sentencia considera más adecuado que sea tutor el hijo mayor y no la hermana de D. Leopoldo, que también se postuló para desempeñar el cargo, pero que no resulta adecuada para el mismo habida cuenta de que niega la enfermedad objetivamente diagnosticada por especialistas.

2. - D. Leopoldo interpone recurso de apelación en el que argumenta que en el momento presente no concurren circunstancias que determinen la procedencia de un régimen de limitación de su capacidad tan severo y restrictivo como el acordado y que lo procedente sería la revocación parcial de la sentencia dictada y la declaración de que bastaría la simple sujeción al régimen de curatela, con libertad de facultades para la gestión y administración de sus bienes y con la sola limitación para la enajenación y gravamen de bienes inmuebles y la realización de inversiones por valor superior a 60.000 euros. Interesa que sea designada como curadora su hermana Fermina o, en todo caso, su sobrina llamada Herminia.

3. - La sentencia de segunda instancia estima parcialmente el recurso en el exclusivo particular de ampliar el ámbito para la disposición y gestión por parte de D. Leopoldo de su pensión hasta un 50%, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de primera instancia.

   La Audiencia realiza un nuevo examen y valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, así como la repetición de pruebas en la segunda instancia: examen personal por la sala de D. Leopoldo, audiencia de su esposa y de sus hijos Victorio, Gaspar y Alexander, así como la emisión de dictamen del médico forense. Concluye que la decisión de la Juez de Instancia resulta acorde con la situación que concurre en el momento actual en D. Leopoldo y que se desprende de todo el material probatorio obrante en las actuaciones.

   La Audiencia considera, en esencia, que el régimen de tutela es el que resulta más adecuado y conveniente para la protección de D. Leopoldo al facilitar una más completa e íntegra tutela de sus derechos y facultades de actuación en la esfera social al constatarse que por su enfermedad se encuentra en una situación que progresivamente le impedirá adaptar su conducta personal y patrimonial a las exigencias mínimas que imponen las normas de convivencia.

   Para ello valora: la puesta en conocimiento de la Audiencia de la existencia de un proceso penal con orden de alejamiento con respecto a su esposa y del que D. Leopoldo no tiene conciencia, según constata el propio tribunal; del informe del médico forense y de las declaraciones de los hijos resulta una situación de absoluta anormalidad en la actuación de D. Leopoldo en su vida diaria, carente de la necesaria y exigible estabilidad para el desarrollo de las habilidades de la salud y conductuales, sin que se aprecie dato alguno que permita apuntar una previsible desactivación de la enfermedad, pues ni siquiera parece que D. Leopoldo esté llevando tratamiento alguno, lo que permite concluir que existe un riesgo real e inminente de descompensación en el inexorable avance y desarrollo del padecimiento que le afecta; que por ello se presenta como probable o previsible que puedan desarrollarse por D. Leopoldo conductas que en el ámbito personal o patrimonial puedan situarle en situación de riesgo para su persona o terceros; que si bien D. Leopoldo ha venido desarrollando su actividad diaria en todas las facetas de su vida sin aparentes limitaciones, lo que le hacía independiente y autosuficiente para su propio gobierno y decisión sobre las cuestiones fundamentales de su vida, de lo que en el juicio ha sido puesto de manifiesto no parece que la situación en el momento actual sea la misma y mucho menos que D. Leopoldo pueda solventar las consecuencias de su actual situación con la simple institución de la curatela, que supondría una mera asistencia para actos muy concretos y determinados, pero que no facilitaría la protección de las actuaciones más genéricas, como las atinentes a su medicación y seguimiento de los tratamientos propios de su enfermedad, así como a su posible actuación en el ámbito patrimonial.

   La Audiencia entiende que D. Leopoldo debe ser protegido por el sistema de guarda que supone la tutela constituida en primera instancia, manteniendo las limitaciones de actuación que la resolución recurrida fijó en la esfera personal y patrimonial, con la única salvedad de que considera que la limitación que se acordó en primera instancia acerca de la posibilidad de gestión y administración de su pensión en el 20% puede ser excesivamente restrictiva «atendiendo precisamente a la "alta reserva cognitiva" que aún mantiene».

   Por lo que se refiere a la designación de la persona llamada a ejercer el cargo de tutor, en el acto de la vista celebrada en la segunda instancia el propio D. Leopoldo manifestó no recordar haber expresado su preferencia acerca de su sobrina para el desempeño del cargo, indicando que la persona más adecuada sería su hija Loreto. La sentencia de la Audiencia considera que debe mantenerse la decisión adoptada en primera instancia de confiar el cargo de tutor al hijo mayor, pues una vez abandonada tácitamente la pretensión de que recaiga dicho nombramiento en su hermana o en una sobrina, nada justifica que se altere una decisión aceptada y asumida por el grupo familiar, esposa e hijos de D. Leopoldo, cuando además es precisamente D. Victorio, mayor de los hermanos, quien tiene su residencia más próxima al domicilio familiar de sus padres, siendo precisamente la propuesta por D. Leopoldo -su hija Loreto, que vive en Coruña-, quien por ser la más alejada del domicilio familiar, tendría mayores dificultades prácticas para el ejercicio y desempeño del cargo.

4. - Contra la sentencia de la Audiencia interpone D. Leopoldo recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

   Solicita que se case y anule la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y en su lugar se dicte otra por la que se declare la modificación parcial de capacidad de obrar de D. Leopoldo sometiéndole a curatela, determinando las facultades de gestión y administración que han de ser sometidas al curador, conservando en todo caso la libre disposición de sus bienes con limitaciones para enajenar, gravar bienes inmuebles y para realizar inversiones superiores a 60.000 euros y designando como curador a su hermana D.ª Fermina o, subsidiariamente, a su sobrina D.ª Herminia o, subsidiariamente, a su hija D.ª Loreto.

   El Ministerio Fiscal, que promovió el procedimiento de modificación judicial de la capacidad y solicitó en informe razonado, en atención a la prueba practicada, la confirmación de la sentencia de primera instancia, interesa ahora: i) la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal; ii) la estimación del primer motivo del recurso de casación que se refiere a la procedencia de la curatela en lugar de la tutela constituida en las sentencias de instancia; y iii) la desestimación del segundo motivo del recurso de casación, que se refiere a la idoneidad del hijo mayor para el desempeño del cargo tutelar (que, de estimar el primer motivo del recurso, sería el de curador).

   Recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso se funda en dos motivos:

1. - Al amparo del art. 469.1.4.º LEC, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 LEC, por error o irrazonabilidad en la valoración de la prueba en relación con los efectos de la enfermedad psíquica de D. Leopoldo.

2. - Al amparo de lo previsto en el art. 469.1.4.º LEC: por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 LEC), por error o irrazonabilidad en la valoración de la prueba en relación con la tutela instituida y la persona adecuada para el ejercicio de la tutela.

En primer lugar, el desarrollo del primer motivo expone que el deterioro cognitivo leve que padece D. Leopoldo (que le provoca pérdidas de memoria, dificultades para expresarse e incluso algún extravío puntual) y las alteraciones en su conducta (fundamentalmente de desconfianza hacia su entorno) no le han impedido mantener su independencia vital de modo que, al mantener la tutela, la Audiencia da por cierto un hecho que no se ha acreditado por el momento y que es la evolución de la enfermedad.

En segundo lugar, el desarrollo del segundo motivo cuestiona la valoración sobre la idoneidad del tutor designado y sostiene que resulta contradictoria con los argumentos utilizados en la misma sentencia para justificar la procedencia de la tutela. Conectada la constitución de la tutela a la necesidad de facilitar una protección en las actuaciones más genéricas como las atinentes a su medicación y seguimiento de la enfermedad y su posible actuación en el ámbito patrimonial, considera el recurso que tal control resulta complicado a distancia, por cuanto el hijo tiene su domicilio en una ciudad diferente a la del padre, aunque sea el hijo que tiene el domicilio en la ciudad más próxima.

El Ministerio Fiscal impugna conjuntamente los dos motivos por entender que el recurrente no pretende impugnar un error fáctico o de hecho, sino cuestionar la valoración de la prueba practicada por no estar conforme con la misma, sin que concurran ninguno de los casos excepcionales de error.

Los dos motivos, que obedecen al mismo propósito de revisar la valoración probatoria, por considerarla errónea o irrazonable, deben ser desestimados.

1. - Es doctrina de la sala, aplicable al presente caso, la de que la valoración de la prueba solo es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal cuando las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones y cuyo contenido no haya sido tomado en consideración. De manera sintética, de acuerdo con esta doctrina:

   1. ) El hecho de que la revisión de la valoración probatoria no esté expresamente prevista en ninguno de los motivos de infracción procesal recogidos en el art. 469 LEC pone de manifiesto que el legislador reservó dicha valoración para las instancias ( sentencias 263/2016, de 20 de abril, 615/2016 de 10 octubre).

   2. ) El carácter extraordinario de este recurso, que no constituye una tercera instancia, no permite tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio (como explica la sentencia 615/2016 de 10 octubre, resumiendo la doctrina contenida en numerosas sentencias de la sala, entre otras, sentencias 333/2013, de 23 de mayo, 458/2007, de 9 de mayo, 567/2007, de 27 de mayo).

   3. ) La valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del art. 469.1.4.° LEC por la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba, no supere, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en art. 24 CE ( sentencias 1069/2008, de 28 de noviembre, 458/2009, de 30 de junio, 736/2009, 6 de noviembre, 333/2013, de 23 de mayo, todas ellas citadas por la sentencia 615/2016 de 10 octubre).

2. - Los motivos del presente recurso no pueden prosperar, con independencia de las consecuencias jurídicas que esta sala pueda extraer de los hechos probados, cuestión propia del recurso de casación.

   Las reglas propias que en materia de prueba introdujo el legislador en los procesos de modificación de la capacidad se dirigen a alcanzar la finalidad constitucionalmente ineludible de proporcionar la protección más adecuada a la situación concreta de la persona que lo requiera. Este objetivo debe orientarse en la actualidad a proveer de los concretos apoyos que en cada caso pueda precisar la persona con discapacidad con el fin de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales, de acuerdo con los criterios de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecho en Nueva York el 13 de diciembre de 2006.

   En este contexto, la inmediación con la que se han practicado y valorado en la instancia las pruebas y audiencias preceptivas a que se refiere el art. 759 LEC, ha permitido a la sentencia recurrida considerar acreditada tanto la enfermedad como la situación actual de anormalidad en la vida diaria y de riesgo real e inminente para el recurrente.

   La sentencia obtiene unas conclusiones fácticas del nuevo examen y valoración de la prueba practicada en el acto del juicio y de la repetición de las pruebas practicadas en la segunda instancia sin incurrir en error patente o en inferencias irracionales o arbitrarias. Como ha recordado la sala, en la valoración de la prueba practicada en los procesos de modificación judicial de la capacidad, el juez goza de una gran discrecionalidad que debe justificar en la motivación de la sentencia, en la que ha de exponer cómo ha llegado a determinada convicción psicológica ( sentencias 244/2015, de 13 de mayo, 557/2015, de 20 de octubre, 216/2017, de 4 de abril).

   La sentencia recurrida confirma que la decisión de primera instancia resulta acorde con la situación que concurre en el momento actual y que se desprende de todo el material probatorio obrante en las actuaciones, tras un nuevo examen y valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, así como de la repetición de las pruebas que han sido practicadas en la segunda instancia -examen personal, audiencia de su esposa y de sus hijos, así como la emisión de dictamen del médico forense-. Tiene en cuenta la sentencia la constatación por el propio tribunal de la falta de conciencia de D. Leopoldo sobre la orden de alejamiento adoptada en un proceso penal en ese momento en trámite, la duda acerca de si sigue tratamiento de la enfermedad, de la que no parece consciente, así como el informe del médico forense y las declaraciones de los familiares acerca de la situación de anormalidad en su vida diaria. Todo ello le permite concluir que la situación actual en el momento del juicio no es la que en el pasado le ha venido permitiendo desarrollar una vida independiente y autosuficiente.

   Por lo que se refiere a la valoración sobre la idoneidad del tutor designado, el motivo del recurso no discute los hechos fijados por la sentencia, sino la valoración jurídica por la que el tribunal considera más adecuado y conveniente para la protección del recurrente que se nombre tutor a su hijo mayor. El recurrente intenta por este medio una revisión del juicio jurídico de la sentencia de instancia que, como se verá, ha valorado de forma motivada la idoneidad del hijo mayor para el desempeño del cargo.

   Recurso de casación.

Primer motivo.

1. - El primer motivo del recurso de casación se funda en «infracción de los arts. 199, 200, 215, 222 y 287 CC. Vulneración de los arts. 10 (respeto a la dignidad de la persona y libre desarrollo de su personalidad) y 14 (principio de igualdad ante la ley) de la Constitución Española y de los arts. 1 y 12 de la Convención de Nueva York de 2006, así como de la doctrina jurisprudencial sobre el régimen legal de la incapacitación. Pertinencia de la curatela frente a la tutela».

El recurrente, por tanto, no cuestiona que como consecuencia de su enfermedad existan algunas facetas de su actividad que precisen una supervisión, pero sostiene que en su situación actual el régimen que procede es la curatela y no la tutela.

En el desarrollo del motivo argumenta que la sentencia recurrida, al descartar que la curatela sea la institución adecuada en el presente caso, vulnera «en particular» el art. 287 CC (sin duda por error cita el art. 287 LEC).

Sostiene que, al mantener la tutela, la sentencia de la Audiencia infringe la doctrina de la sala. Cita a estos efectos la sentencia 282/2009 de 29 abril, en la que se declara la compatibilidad del sistema tutelar español con la Convención siempre que se entienda como una medida de protección que no afecta a la titularidad de los derechos fundamentales y que, en el caso, a la vista de la prueba practicada en la instancia, desestimó el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que constituyó tutela, y no curatela, como pretendía el recurrente.

Cita también las sentencias 421/2013, de 24 de junio, 377/2014, de 30 de junio y 557/2015, de 20 de octubre en las que se estiman los recursos de casación interpuestos contra sentencias que acordaron establecer la tutela y, en su lugar, se declara la curatela como medida de protección más adecuada, a la vista de la prueba practicada en la instancia.

El recurrente alega que la decisión de la Audiencia de someter a tutela no se fundamenta en los hechos realmente probados y acreditados sino en el previsible desarrollo de la enfermedad. Defiende que, puesto que hasta el momento D. Leopoldo ha llevado una vida independiente sin incidentes dignos de reseña la medida adoptada no guarda relación con la real afectación de sus facultades. Que no se opone a ello el que no quiera reconocer su enfermedad, ni la alteración de las pautas de vida observadas desde antiguo, ni el deterioro de las relaciones familiares. Argumenta que, si el desarrollo de la enfermedad perjudica definitivamente y de forma sustancial las capacidades de D. Leopoldo, el carácter revisable del régimen de la incapacitación permitirá adoptar en el futuro la medida de guarda establecida pero que, en la actualidad, a pesar de la preocupación de la familia, resulta totalmente desproporcionado someterle a tutela, si bien admite que alguna de las facetas de su actividad puedan estar sujetas a supervisión. Concluye, con cita de la sentencia 557/2015, de 20 de octubre, que la doctrina de la sala que se considera infringida se manifiesta en supuestos de modificación parcial de la capacidad por el establecimiento de la curatela y entiende que, en el caso, lo procedente es someter a D. Leopoldo a curatela.

Por las razones que se exponen a continuación, el motivo debe ser estimado.

Doctrina de la sala y decisión.

1. - La Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, que forma parte de nuestro ordenamiento desde el 3 de mayo de 2008, opta por un modelo de «apoyos» para configurar el sistema dirigido a hacer efectivos los derechos de las personas con discapacidad (art. 12.3).

   Se trata, como declara el art. 1 de la Convención, de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad y promover el respeto de su dignidad inherente. Con el fin de hacer efectivo este objetivo, los Estados deben asegurar que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos. Esas salvaguardias deben asegurar que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona. En particular, las salvaguardias, deben ser proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas (art. 12.4 de la Convención).

   Desde esta perspectiva debe interpretarse lo dispuesto en el Código civil y en la Ley de enjuiciamiento civil, que ya contemplaban desde el año 1983 la gradación de la modificación de la capacidad de obrar. En consecuencia, la extensión y los límites a la capacidad y el consiguiente régimen de tutela o guarda que se constituya ( art. 760.1 LEC) deben fijarse atendiendo en exclusiva a lo que sea adecuado y necesario para el ejercicio de los derechos de la persona, atendiendo a sus concretas y particulares circunstancias.

   El sistema de apoyos a que alude la Convención está integrado en el Derecho español por la tutela y la curatela, junto a otras figuras, como la guarda de hecho y el defensor judicial, que también pueden resultar eficaces para la protección de la persona en muchos supuestos. Todas ellas deben interpretarse conforme a los principios de la Convención. Así lo ha venido declarando la jurisprudencia de esta sala en los últimos tiempos tras descartar que el «procedimiento de modificación de la capacidad» y la constitución de tutela o curatela sean discriminatorias y contrarias a los principios de la Convención (así, en sentencia 716/2015, de 15 de julio).

   La tutela es la forma de apoyo más intensa que puede resultar necesaria cuando la persona con discapacidad no pueda tomar decisiones en los asuntos de su incumbencia, ni por sí misma ni tampoco con el apoyo de otras personas. En efecto, dice el art. 267 CC que el tutor es el representante de la persona con la capacidad modificada judicialmente, salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa de la ley o de la sentencia. Pero en atención a las circunstancias personales puede ser suficiente un apoyo de menos intensidad que, sin sustituir a la persona con discapacidad, le ayude a tomar las decisiones que le afecten. En el sistema legal, está llamada a cumplir esta función la curatela, concebida como un sistema mediante el cual se presta asistencia, como un complemento de capacidad, sin sustituir a la persona con discapacidad ( arts. 287, 288 y 289 CC).

2. - En el caso que da lugar al presente recurso de casación, ha quedado probado que D. Leopoldo padece una enfermedad persistente que provoca un deterioro cognitivo y alteraciones de conducta. A la vista del nuevo examen y valoración de la prueba practicada en el acto del juicio y de la repetición de las pruebas practicadas en la segunda instancia, la sentencia recurrida considera acreditado que existe una situación de absoluta anormalidad en la actuación de D. Leopoldo en su vida diaria, carente de la necesaria estabilidad para el desarrollo de las habilidades de la salud. También que la falta de tratamiento de la enfermedad, de la que no parece plenamente consciente, le coloca en una situación de riesgo. Pero, al mismo tiempo, la sentencia considera acreditado que mantiene una «alta reserva cognitiva», hasta el punto de que amplía el ámbito de libertad de disposición y gestión de su pensión desde el veinte por ciento que fijó la sentencia de primera instancia hasta el cincuenta por ciento. Esta situación se compadece mal con una limitación total de la capacidad de obrar de D. Leopoldo y su sometimiento a tutela.

   Tanto la sentencia de primera como la de segunda instancia someten a D. Leopoldo a tutela. Sin embargo, la descripción de la situación de discapacidad que se contiene en ambas sentencias no es la propia de una discapacidad total en la que la persona se encuentre privada de toda capacidad de decisión de modo que otro deba decidir en su lugar. Esa situación de discapacidad total es la que daría lugar al sometimiento a tutela.

   Sin embargo, la razón por la que la sentencia recurrida mantiene la tutela es otra. Mantiene la tutela porque considera que la curatela supondría una mera asistencia para actos muy concretos y determinados que no facilitaría la protección de las actuaciones más genéricas, como las atinentes a la medicación y seguimiento de los tratamientos propios de la enfermedad así como a su posible actuación en lo patrimonial.

   Pero lo cierto es que la curatela es una institución flexible que se caracteriza por su contenido de asistencia y supervisión, no por el ámbito personal o patrimonial o por la extensión de actos en los que esté llamada a prestarse.

   La curatela, en primer lugar, no está limitada al ámbito patrimonial. La regulación conjunta de todos los supuestos en que procede la curatela ( arts. 286 y 287 CC) permitiría creer lo contrario, puesto que la curatela de los emancipados ( art. 323 CC) y la de los pródigos (por el propio presupuesto que la provoca) sí se limitan a los actos de naturaleza exclusivamente patrimonial. Sin embargo, para las personas con discapacidad esto no es así, porque ni resulta de la letra del art. 287 CC ni es coherente con la exigencia de adoptar un sistema de apoyo que se adapte a las concretas necesidades y circunstancias de la persona afectada. La curatela puede ser un apoyo en la esfera personal o en la patrimonial, o en ambas, según lo requiera en cada caso la protección de la persona.

   Así lo establece expresamente el art. 150 del Código del Derecho foral de Aragón y desde hace tiempo lo habían venido admitiendo la doctrina y la jurisprudencia en el ámbito del Código civil. En este sentido cabe citar la sentencia 995/1991, de 31 diciembre (que exigió la intervención de curador para otorgar autorizaciones de adopción y similares de cualquiera de sus hijos habidos o los que pudiera tener en el futuro la mujer cuya capacidad de obrar se limitaba). De forma más reciente, interpretando el sistema vigente conforme a los principios de la Convención de Nueva York, son abundantes las decisiones de esta sala que atribuyen al curador una función de control, supervisión y apoyo en lo personal ( sentencias 421/2013, de 24 de junio, 337/2014, de 30 de junio, 553/2015, de 14 de octubre, 557/2015, de 20 de octubre, 716/2015, de 17 de diciembre, 373/2016, de 3 de junio, 216/2017, de 4 de abril).

   En segundo lugar, por lo que se refiere al ámbito patrimonial, la intervención del curador no se circunscribe necesariamente a los actos a que se refiere el art. 290 CC, sino que puede extenderse a todos aquellos en los que sea precisa la asistencia; cuestión distinta es que, cuando la sentencia no los especifique, el legislador se refiere subsidiariamente a los actos que genéricamente considera de mayor complejidad o trascendencia para el patrimonio de la persona con discapacidad, que son aquellos para los que el tutor necesita autorización judicial.

3. - Ocurre en este caso que la sentencia recurrida confirma la del juzgado salvo en el particular de la cuantía de la pensión de la que puede disponer por sí solo D. Leopoldo, que la sentencia recurrida amplía hasta el cincuenta por ciento frente al veinte por ciento que le confirió la sentencia de primera instancia. La sentencia de segunda instancia mantiene los demás ámbitos para los que, según palabras de la sentencia de primera instancia, necesita «supervisión» (asistencia, por tanto, y no sustitución). Afirma la sentencia de primera instancia que D. Leopoldo puede realizar los actos cotidianos de la vida como comer, vestirse y relacionare, pero necesita «supervisión» para los actos que excedan de lo cotidiano. Extiende la inhabilidad a todos los actos que excedan de las actividades básicas de la vida ordinaria y a lo relacionado con la salud, en concreto para el manejo de medicamentos, pautas alimenticias, consentimiento de tratamientos médicos. En el ámbito patrimonial declara que precisa de «supervisión» (nuevamente, por tanto, asistencia) para los actos de disposición sobre bienes y derechos y, más concretamente, para los actos patrimoniales a que se refieren los arts. 271 y 272 CC (con la salvedad expresa, ya mencionada, que establece respecto del manejo de su pensión).

   Además, la sentencia de primera instancia, confirmada por la sentencia recurrida, excluye el derecho de sufragio pasivo por entender que no puede gestionar asuntos ajenos quien no tiene plena capacidad para gestionar sus asuntos pero, en cambio, a la vista del informe médico forense, reconoce expresamente a D. Leopoldo la capacidad para ejercer el derecho de voto ( art. 3.2 LO 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General). Excluye que pueda testar, invocando el art. 663.2º CC y, con cita del art. 1732 último párrafo CC, declara la extinción de los poderes que hubiera podido haber otorgado.

4. - A la vista de los hechos probados y, aplicando la doctrina de esta sala, procede estimar el motivo primero del recurso y declarar que D. Leopoldo padece una discapacidad intelectual que limita su autogobierno tanto en el ámbito personal como en el patrimonial y que, para complementar su capacidad, necesita el complemento de un curador para la toma de decisiones para las que las sentencias recurridas prevén la actuación del tutor. En consecuencia:

   1. En la esfera personal, D. Leopoldo requerirá la intervención del curador para tomar las decisiones que excedan de las actividades básicas de la vida ordinaria y para todo lo relacionado con su salud, manejo de medicamentos, pautas alimenticias y consentimiento de tratamientos médicos.

      Ello, naturalmente, sin perjuicio de la aplicación cuando proceda de lo dispuesto en el art. 9.2.b) y en el art. 9.3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente . El primero legitima a los facultativos para llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no sea posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él. Conforme al segundo, cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del médico responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación, el consentimiento lo prestarán las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho. En todo caso, la decisión deberá adoptarse atendiendo siempre al mayor beneficio para la vida o salud del paciente, en los términos del art. 9.6 de la misma Ley.

   2. En la esfera patrimonial y de economía, D. Leopoldo puede gestionar y administrar el cincuenta por ciento de su pensión. Conserva la iniciativa, pero necesita la asistencia de un curador para los actos patrimoniales recogidos en los arts. 271 y 272 CC con las especificaciones que se señalan a continuación:

1. - Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios.

2. - Celebrar contratos o realizar actos susceptibles de inscripción.

3. - Renunciar derechos, así como transigir o someterse a arbitraje.

4. - Partir herencias o dividir cosas comunes.

5. - Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o repudiar ésta o las liberalidades.

6. - Hacer gastos extraordinarios en los bienes.

7. - Entablar demanda, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía.

8. - Ceder bienes en arrendamiento sujetos a prorroga forzosa o por más de 3 años.

9. - Dar y tomar dinero a préstamo.

10. - Disponer a título gratuito de bienes o derechos.

    3. A la vista de los informes médicos, la inhabilidad de D. Leopoldo se extiende en la sentencia de primera instancia, confirmada por la sentencia recurrida, a la conducción de vehículos de motor y a la tenencia y uso de armas, ámbitos en los que carece de sentido la actuación por representación pero también con asistencia del curador, por lo que se mantiene la sentencia.

    4. Se declara la extinción de los poderes que hubiera podido haber otorgado.

    5. Conserva el derecho de sufragio activo.

    6. Por tratarse de un acto personalísimo, para el otorgamiento de testamento habrá que estar a lo dispuesto en el art. 665 CC, conforme al cual el notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad.

Segundo motivo.

El segundo motivo del recurso de casación se funda en «infracción de los arts. 223 y 234.1 CC interpretados en relación con la Convención de Derechos de las personas con discapacidad».

En el desarrollo del motivo argumenta que la sentencia recurrida no ha respetado la voluntad de D. Leopoldo a la hora de designar tutor. Alega que no consta que se hayan anulado las capacidades volitivas de D. Leopoldo, por lo que no es ajustada a derecho ni conforme con la doctrina jurisprudencial de la sala la decisión de la sentencia que ha mantenido el nombramiento de tutor que hiciera la sentencia de primera instancia.

Por las razones que se exponen a continuación, el motivo debe ser desestimado.

Doctrina de la sala y decisión.

1. - Según el art. 234.1º. CC (aplicable al nombramiento de curador, dada la remisión a las normas sobre nombramiento que contiene el art. 291 CC), para el nombramiento de tutor se prefiere en primer lugar al designado por el propio interesado conforme al párrafo segundo del art. 223 CC. Por tanto, la voluntad expresada en escritura pública dirigida a designar a una persona para que, en caso de una futura modificación judicial de la capacidad, se le encomiende la función de prestar los apoyos que procedan ( art. 223 CC) debe ser respetada por el juez, que solo motivadamente puede apartarse de las preferencias expresadas por el interesado cuando su propio beneficio así lo exija. Así resulta de lo dispuesto en el art. 234.II CC. Sobre la exigencia de motivar adecuadamente un nombramiento que se aparte del orden legal se ha pronunciado esta sala en las sentencias 341/2014, de 1 de julio y 635/2015, de 19 de noviembre. De forma específica, sobre la motivación necesaria para apartarse de la designación hecha por el interesado en escritura pública, se han pronunciado también las sentencias 504/2012, de 17 de julio y 373/2016, de 3 de junio.

   Junto a la autotutela, no hay que descartar, además, que si la persona afectada por discapacidad está en condiciones de hacerlo, exprese su predilección acerca de quién prefiere que asuma el cargo de tutor o curador en el mismo momento en el que se va a proceder a su nombramiento.

   Una lectura de nuestro derecho con arreglo a los principios de la Convención de Nueva York conduce fácilmente a esta interpretación. De una parte porque el juez debe oír a aquél cuya tutela o curatela se pretenda constituir ( art. 231 CC y art. 45.2 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria) y, de otra, porque conforme al art. 12.4 de la Convención, las salvaguardias que se adopten «asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona».

   Esta manifestación de voluntad expresada en el momento de constitución de la tutela o la curatela no tiene la eficacia de la autotutela otorgada previamente en escritura pública, pero puede ser relevante como un criterio que permita al juez apartarse motivadamente del orden legal establecido para el nombramiento de tutor y curador. Por ejemplo porque, en atención a las circunstancias, resulta beneficioso para el interés de la persona con discapacidad que el apoyo sea prestado por una persona de su confianza y cariño, de modo que su interés quede protegido de manera más adecuada siguiendo sus preferencias. Para reconocer la eficacia de esta voluntad basta con que la persona goce de la capacidad suficiente para manifestar tal preferencia.

2. - En el caso que da lugar al presente recurso de casación, D. Leopoldo no ha otorgado una escritura de autotutela en la que designara a la persona de tutor para el caso de que se limitara su capacidad en un futuro. En el procedimiento de modificación judicial de la capacidad, expresó, en primera instancia, que quería que fuera tutora su hermana, lo que el juzgado descartó en atención a que no parecía adecuada una persona que negaba la enfermedad diagnosticada. Atendiendo al criterio de la esposa y cuatro hijos de D. Leopoldo, la sentencia de primera instancia nombró tutor al hijo mayor y el nombramiento es mantenido por la sentencia recurrida.

   La sentencia recurrida no se aparta del criterio de la de primera instancia y descarta designar para el cargo de tutor a alguna de las personas que se proponen en el escrito de interposición del recurso (la hermana, la sobrina, la hija de D. Leopoldo) por varias razones.

   Tiene en cuenta, en primer lugar, que D. Leopoldo descartó en su comparecencia ante el tribunal la idea que había manifestado previamente en el juicio de primera instancia acerca del nombramiento de su hermana o de su sobrina y manifestó en cambio su preferencia por el nombramiento de su hija. Producido ese «abandono tácito», como califica la sentencia a esta modificación en la preferencia, se añade, «nada justifica que se altere una decisión aceptada y asumida por el grupo familiar, esposa e hijos de D. Leopoldo, cuando además es precisamente D. Victorio, mayor de los hermanos, quien tiene su residencia más próxima al domicilio familiar de sus padres, siendo precisamente la propuesta por D. Leopoldo -su hija Loreto-, quien por ser la más alejada del domicilio familiar -reside en La Coruña-, tendría mayores dificultades prácticas para el ejercicio y desempeño del cargo».

   Es decir, la sentencia recurrida no prescinde de la voluntad de D. Leopoldo porque no se identifica una preferencia clara e inequívoca de designar tutor alterando el orden legal (en la apelación descarta a la hermana y la sobrina). También porque considera que el nombrado en primera instancia, uno de los hijos, propuesto por los familiares directos (todos los hijos y esposa, que sería la primera llamada en ausencia de autotutela) es el más idóneo. Y motiva esta idoneidad en atención a las circunstancias del caso, en particular la menor distancia al domicilio de sus padres y, por contra, la mayor distancia de la hija, lo que supondría mayores dificultades para el desenvolvimiento del cargo.

   Por lo dicho el motivo es desestimado. No existiendo una manifestación de voluntad terminante del interesado dirigida a alterar el orden del llamamiento legal, la sentencia recurrida, atendiendo al interés de la persona con discapacidad, motiva quién es, de entre las personas llamadas por la ley, la más idónea para ejercer el cargo.

   Habida cuenta de la estimación del primer motivo, se nombra a D. Victorio para el cargo de curador. Dado que la enfermedad que padece D. Leopoldo puede evolucionar, cada seis meses o antes si fuera necesario, el curador deberá informar en el juzgado que ha conocido de este asunto sobre su situación personal. Igualmente deberá rendir cuentas anuales de su gestión a fecha 31 de diciembre de cada anualidad.

Conforme a los arts. 394.1 y 398.1 LEC se imponen a la parte recurrente las costas del recurso extraordinario por infracción procesal y no se imponen las costas del recurso de casación. No se hace especial declaración en cuanto a las costas de las instancias.