AAP Barcelona 8/2018, 11 de Enero de 2018
| Ponente | MARGARITA BLASA NOBLEJAS NEGRILLO |
| ECLI | ES:APB:2018:80A |
| Número de Recurso | 904/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 8/2018 |
| Fecha de Resolución | 11 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 904/2017 -C
Materia: Jurisdicción voluntaria familia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Barcelona
Procedimiento de origen:Guarda de hecho 1627/2017
Parte recurrente/Solicitante:
Procurador/a:
Abogado/a:
Parte recurrida: RESIDÈNCIA URQUINAONA I -ASSISTENTIAL CRESGRA SERVICES, S.L.-, Esther
Procurador/a:
Abogado/a:
AUTO Nº 8/2018
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez
Margarita B. Noblejas Negrillo
Ana Mª García Esquius
Barcelona, 11 de enero de 2018
En fecha 28 de julio de 2017 se han recibido los autos de Guarda de hecho 1627/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Barcelona. Siendo las partes, RESIDÈNCIA URQUINAONA I -ASSISTENTIAL CRESGRA SERVICES, S.L.-, Esther y el Ministerio Fiscal como parte apelante.
El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: " Se tiene por efectuada la comunicación de la existencia de una situación de guarda de hecho respecto de Esther, asumida por Patricia, encontrándose aquélla ingresado/a en la residencia URQUINAONA II, desde el día 24/122015, autorizándose la continuación de dicho ingreso.
Se advierte al guardador de hecho que le es aplicable lo previsto en el art. 225-3 del Codi Civil de Catalunya, en cuanto a las obligaciones que debe cumplir y que en consecuencia con el mismo deberá ejercer las funciones de guarda de hecho en beneficio de la persona afectada, procurando a esta la protección y cuidado que precise en la esfera personal y limitándose a actos de administración ordinaria, cuando proceda su intervención, en la esfera patrimonial.
El guardador de hecho comunicará cualquier hecho, actuación de terceros,situación jurídica o riesgo concreto sobrevenidos que exija para la protección de la persona o derechos bajo su guarda, la constitución de un régimen de representación o asistencia bajo tutela o curatela mediante el pertinente proceso especial de incapacitación. Esta comunicación, en su caso, se dirigirá tanto a este Juzgado como al Ministerio Fiscal, a los efectos del art 762 y por imperativo del art 757-2-3, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . "
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente a la Magistrada Margarita Noblejas Negrillo.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 19/12/2017.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Traen causa las presentes actuaciones de una comunicación de la Directora de la Residencia URQUINAONA II a los efectos previstos en el art. 225.2.2 CCC,de que la Sra. Esther, nacida el NUM000 -1925, ingresó en la residencia el 24-12-2015 y que presentaba una situación que puede motivar un procedimiento de modificación de la capacidad, habiendo manifestado su hija que ostenta la guarda de hecho.
Adjuntaba el documento de la guarda de hecho, informe medico según el cual presenta, entre otras dolencias, Demencia Tipus Alzheimer, siendo dependiente para todas las actividades de la vida diaria ; informe social, del que se desprende que presenta deterioro cognitivo grave y dependiente para la realización de algunas ABVD, excepto alimentación y deambulación, que necesita supervisión; riesgo de fuga. Mantiene buena vinculación familiar, siendo la presona de referencia su hija Patricia, y se encuentra adaptada al centro residencial . Aportaba también una relación de ingressos económicos y bienes patrimoniales conocidos, contrato de Prestación de Servicios y el reglamento de régimen interior de la residencia.
El auto hoy recurrido, tras transcribir los arts. art. 225-1, 225-2 CCC y 225-3-1
todos del CCC, tiene por efectuada la comunicación de la existencia de una situación de guarda de hecho respecto de la Sra. Araceli asumida por la Sra. Clemencia encontrándose aquélla ingressada en la residencia desde el día 2-5-2017, autorizándose la continuación de dicho ingreso.
Advierte al guardador que " Le es aplicable lo previsto en el art. 225-3 CCC, en cuanto a las obligaciones que debe cumplir y que en consecuencia, deberá ejercer las funciones de la guarda de hecho en beneficio de la persona afectada, procurando la protección y cuidado que precise en la esfera personal, limitándose a actos de administración ordinària, cuando proceda su intervención, en la esfera patrimonial.
El guardador de hecho comunicará cualquier hecho, actuación de terceros, situación jurídica o riesgo concreto sobrevenidos que exija la protección de la persona o derechos bajo su guarda, la constitución de un régimen de representación o asistencia bajo tutela o curatela mediante el pertinente proceso especial de incapacitación. Esta comunicación, en su caso, se dirigirá tanto al juzgado como al ministerio fiscal, a los efectos del art. 762 y por imperativo del art. 757-2-3, ambos de la LEC .
Contra dicha resolución se alza el ministerio público por entender que vulnera el derecho a la libertad previsto en el art. 17 CE, en el caso, de una persona mayor que padece Alzheimer y que no ha decidido su ingreso por sí misma, es decir, voluntariamente, sino por voluntat de terceros.
Se plantea la cuestión de la exigencia de autorización judicial de un internamiento en una residencia que se considera no voluntario a causa de un trastorno mental o deterioro cognitivo que impide prestar el consentimiento a dicho ingreso. Entendía que la cuestión había sido abordada y resuelta por la sentencia 34/2016 de 29 de febrero, por lo que "se debió acordar el internamiento con caracter cautelar, ya a través del art. 762 o del 763 LEC, además de la exploración y oir el dictamen de un facultativo por él designado, sin que
en ningún caso sea possible, como hace el auto, autorizar la continuación del internamiento sin practicar las mencionades diligencias".
Solicitaba en definitiva que se anulara el auto en relación al pronunciamiento relativo a la autorización de continuación del ingreso, retrotrayéndose las actuaciones y acordándose, conforme a lo dispuesto en el art. 762-1 LEC la incoacción de procedimiento de medidas cautelares, con adopción del internamiento como medida cautelar, con traslado al ministerio fiscal de las actuacions a fin de que, en su caso, promueva la declaración de incapacidad.
La cuestión objeto de recurso ha sido abordada por la Sala en el rollo 889/2017 en los términos que transcribimos literalmente : ........"hemos analizado extensamente la problemática de este tipo de expedientes
y hemos concluido, en resumen, que, en Cataluña, la guarda de hecho, generalmente ejercida por familiares, es una institución de protección de las personas de rango similar a la tutela o la curatela y adquiere significación mayor cuando las personas afectadas ven, por razón de edad, progresivamente disminuidas sus facultades cognitivas y volitivas.
Hemos dicho que el art. 225-2,2 CCCat tiene por finalidad que el titular del establecimiento residencial ponga en conocimiento del juez o fiscal que, concurriendo una causa de incapacitación, el guardador de hecho no ejerce debidamente sus funciones y que el centro las está asumiendo (sólo en estos
casos es obligado comunicarlo al Juzgado). Recibida la comunicación, el juez debe valorar ab limine si concurre causa para actuar (en otro caso puede archivar la comunicación), si ha de adoptar alguna prevención o petición de información ( art. 52.1 LJV ), o si es precisa alguna medida de control o de vigilancia o pueden ser necesarias medidas cautelares, de carácter personal o patrimonial ( arts. 52.2 LJV, 762 LEC y 221-5 CCCat ).
Hemos concluido que para adoptar medidas cautelares (en concreto, la "autorización de continuación del ingreso") se requiere audiencia de parte, celebración de vista y práctica de las pruebas oportunas (no, necesariamente, las de los arts. 763.3, o 759 LEC ) y que es posible adoptar alguna medida cautelar inaudita parte atendiendo a razones de urgencia o a no comprometer el buen fin de la medida.
Hemos llegado a estas conclusiones, resumidamente, a partir de:
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Destacar el contexto asistencial de la protección de los ancianos en Cataluña ( art. 4.2 g ) y h ) y 25 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia, el art. 51.9 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social y el art. 7 del Decret 284/1996, de 23 de julio, del Sistema Català de Serveis Socials); por tanto, la permanencia residencial es un derecho y tiene en Cataluña un origen asistencial, parte de la inicial aceptación del internado y el deterioro sobrevenido ( art. 225-2.2 CCCat) surge sobre la base de un internamiento originariamente voluntario y asistencial;
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Recordar los principios de flexibilidad y mínima intervención en esta materia (Recomendación n. R (99) 4 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre los principios referidos a la protección de las personas mayores incapaces, Disposición Adicional Séptima de la Ley 26/2011, de 1 de agosto, y STS, Civil sección 1 del 14 de octubre de 2015 (ROJ: STS 4280/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4280), STS, Civil sección 1 del 17 de marzo de 2016 (ROJ: STS 1163/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1163) y STS Civil, sección 1 del 16 de mayo de 2017 (ROJ STS 1901/2017 -ECLI:ES:TS:20...
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