AAP Barcelona 192/2018, 6 de Abril de 2018
| Ponente | MYRIAM SAMBOLA CABRER |
| ECLI | ES:APB:2018:884A |
| Número de Recurso | 1034/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 192/2018 |
| Fecha de Resolución | 6 de Abril de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1034/2017 -C6
Materia: Jurisdicción voluntaria familia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Barcelona
Procedimiento de origen:Guarda de hecho. LEC 1881 1400/2017
Parte recurrente/Solicitante: GRAN VIA PARC
Procurador/a:
Abogado/a:
Parte recurrida: María Consuelo
Procurador/a:
Abogado/a:
AUTO Nº 192/2018
Magistradas:
Dª Dolors Viñas Maestre
Dª Myriam Sambola Cabrer
Dª Mª José Pérez Tormo
Barcelona, 6 de abril de 2018
La parte dispositiva del auto apelado de fecha 14/06/2017 es del tenor literal siguiente: " Se tiene por efectuada la comunicación de la existencia de una situación de guarda de hecho respecto de D/Dª María Consuelo asumida por D/Dª Modesta encontrándose aquélla ingresado/a en la residencia desde el día 01/06/2010 autorizándose la continuación de dicho ingreso.
Se advierte al guardador de hecho que le es aplicable lo previsto en el art. 225-3 del Codi Civil de Catalunya, en cuanto a las obligaciones que debe cumplir y que en consecuencia con el mismo deberá ejercer las funciones de guarda de hecho en beneficio de la persona afectada, procurando a esta la protección y cuidado que precise en la esfera personal y limitándose a actos de administración ordinaria, cuando proceda su intervención, en la esfera patrimonial.
El guardador de hecho comunicará cualquier hecho, actuación de terceros, situación jurídica o riesgo concreto sobrevenidos que exija para la protección de la persona o derechos bajo su guarda, la constitución de un régimen de representación o asistencia bajo tutela o curatela mediante el pertinente proceso especial de incapacitación. Esta comunicación, en su caso, se dirigirá tanto a este Juzgado como al Ministerio Fiscal, a los efectos del artículo 762 y por imperativo del artículo 757-2-3, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Acuerdo que se notifique la presente resolución al Ministerio Fiscal y se le dé raslado del escrito presentado y documentación acompañada a los efectos legales oportunos. Notifíquese así mismo a la residencia iniciadora del expediente con la prevención de que la comunique al guardador de hecho nombrado."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20/03/2018.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Dª Myriam Sambola Cabrer .
Se aceptan los del auto apelado en cuanto no se opongan a los que siguen.
El 12 de mayo de 2017 el director técnico de la Residencia Gran Via Parc presentó escrito ante el Decanato, a los efectos del art. 225-2.2 CCat, poniendo en conocimiento del Juzgado que Dª María Consuelo está ingresada y presenta una situación que puede motivar un proceso de modificación de la capacidad de obrar y tambien que la Sra. Modesta (hija) ha manifiestado que asume la guarda de hecho. Acompaña diversos documentos ( copia de la comunicacion de la guarda ejercida por la Sra. Modesta, informe de Servicios Sociales, contrato de prestación de Servicios, relacion de bienes de la Sra. María Consuelo e informe medico).
El Auto recurrido, de fecha 14 de junio de 2017, sin trámite procesal alguno y a la sola vista de la documental, considera que se da una situación de guarda de hecho asumida por la hija. Entiende que procede acordar medidas de control y, en suma, el juez tiene por efectuada la comunicación de la existencia de dicha situación de guarda de hecho, "autorizándose la continuación de dicho ingreso"; advierte al guardador de sus obligaciones conforme al art. 225-3 CCCat, dispone que éste comunicará [al Juzgado y al Ministerio Fiscal] cualquier hecho sobrevenido que exija para la protección del afectado "la constitución de un régimen de representación o asistencia bajo tutela o curatela mediante el pertinente proceso especial de incapacitación"; dispone también el juez la notificación de la resolución y traslado de la documentación al Ministerio Fiscal (implícitamente, a los efectos del art. 3.7 de su Estatuto y 757.2 LEC ), a la residencia (informando ésta al guardador de hecho) y librar oficios a los Servicios Sociales y a la Sección de Inspección de Asuntos Sociales del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya para que informen de cualquier circunstancia de relevancia "de que tuvieran conocimiento en el ejercicio de sus funciones", de cualquier hecho sobrevenido que exija para la protección del afectado la constitución de un régimen de representación o asistencia bajo tutela o curatela mediante el pertinente proceso especial de incapacitación y pide que dicho informe se remita también al Ministerio Fiscal.
El Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación.
La parte recurrente sostiene que, comunicado por el instante que no ha sido posible obtener la manifestación de la libre voluntad del afectado en cuanto a su ingreso, el Auto recurrido, que autoriza la continuación del ingreso, vulnera el derecho a la libertad previsto en el art. 17 CE (cita como caso similar el de la STC 34/2016 ). Afirma que con carácter cautelar se debió acordar el internamiento, ya a través del art. 762 o bien del art. 763 LEC y que era preciso en cualquier caso acordar las diligencias que el tribunal considerase necesarias, siempre con examen por parte del juez de la persona de cuyo internamiento se trate y oír el dictamen de un facultativo. Insta la nulidad del Auto, la retroacción de las actuaciones y la incoación de medidas cautelares del art. 762. 1 LEC .
Solicita el Ministerio Fiscal se anule el auto apelado en relación con el pronunciamiento relativo a la autorización de la continuación del ingreso, retrotrayéndose las actuaciones y acordándose, conforme a lo
dispuesto en el artículo 762-2 LEC, la incoación de procedimiento de medidas cautelares, con adopción del internamiento como medida cautelar, con traslado al Ministerio Fiscal de las actuaciones a fin de que, en su caso, promueva la declaración de incapacidad.
En Auto de 26 de septiembre de 2017, dictado en el Rollo de Apelación n. 888/2017, hemos analizado extensamente la problemática de este tipo de expedientes y hemos concluido, en resumen, que, en Cataluña, la guarda de hecho, generalmente ejercida por familiares, es una institución de protección de las personas de rango similar a la tutela o la curatela y adquiere significación mayor cuando las personas afectadas ven, por razón de edad, progresivamente disminuidas sus facultades cognitivas y volitivas.
Hemos dicho que:
"(...) el art. 225-2,2 CCCat tiene por finalidad que el titular del establecimiento residencial ponga en conocimiento del juez o fiscal que, concurriendo una causa de incapacitación, el guardador de hecho no ejerce debidamente sus funciones y que el centro las está asumiendo (sólo en estos casos es obligado comunicarlo al Juzgado). Recibida la comunicación, el juez debe valorar ab limine si concurre causa para actuar (en otro caso puede archivar la comunicación), si ha de adoptar alguna prevención o petición de información ( art. 52.1 LJV ), o si es precisa alguna medida de control o de vigilancia o pueden ser necesarias medidas cautelares, de carácter personal o patrimonial ( arts. 52.2 LJV, 762 LEC y 221-5 CCCat ).
Hemos concluido que para adoptar medidas cautelares (en concreto, la "autorización de continuación del ingreso") se requiere audiencia de parte, celebración de vista y práctica de las pruebas oportunas (no, necesariamente, las de los arts. 763.3, o 759 LEC ) y que es posible adoptar alguna medida cautelar inaudita parte atendiendo a razones de urgencia o a no comprometer el buen fin de la medida.
Hemos llegado a estas conclusiones, resumidamente, a partir de:
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Destacar el contexto asistencial de la protección de los ancianos en Cataluña ( art. 4.2 g ) y h ) y 25 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia, el art. 51.9 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social y el art. 7 del Decret 284/1996, de 23 de julio, del Sistema Català de Serveis Socials); por tanto, la permanencia residencial es un derecho y tiene en Cataluña un origen asistencial, parte de la inicial aceptación del internado y el deterioro sobrevenido ( art. 225-2.2 CCCat) surge sobre la base de un internamiento originariamente voluntario y asistencial;
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Recordar los principios de flexibilidad y mínima intervención en esta materia (Recomendación n. R (99) 4 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre los principios referidos a la protección de las personas mayores incapaces, Disposición Adicional Séptima de la Ley 26/2011, de 1 de agosto, y STS, Civil sección 1 del 14 de octubre de 2015 (ROJ: STS 4280/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4280), STS, Civil sección 1 del 17 de marzo de 2016 (ROJ: STS 1163/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1163) y STS Civil, sección 1 del 16 de mayo de 2017 (ROJ STS 1901/2017 -ECLI:ES:TS:2017:(1901);
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Destacar la regulación de la guarda de hecho en Cataluña como institución de protección de mayor amplitud que en el resto de España y de carácter permanente; mientras que en el Código civil se trata como situación anómala, referida sólo a las personas con la capacidad modificada judicialmente en situación de desamparo, es decir, privadas de la necesaria...
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