Fiduciario judicialmente incapacitado
| Autor | Rosa María Moreno Flórez |
| Páginas | 95-139 |
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III
FIDUCIARIO JUDICIALMENTE INCAPACITADO
En relación con la exigencia, contenida en el art. 808, párr., 3º
referencia en otros lugares de este trabajo, se abordan ahora una se-
rie de materias, que se desarrollan a continuación, y que se refieren
al momento en que debe producirse la declaración que modifique
la capacidad de la persona: quiénes están legitimados para instar la
196 En el Anteproyecto de Ley de reforma de la legislación civil y procesal en
Se suprime el tercer párrafo del artículo 808, pasando el actual cuarto párrafo a ocupar
el tercer lugar, y se añaden a continuación dos nuevos párrafos, de forma que el artículo 808
presenta la siguiente redacción:
«Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber
hereditario del padre y de la madre.
Sin embargo podrán éstos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para
aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.
La tercera parte restante será de libre disposición.
Cuando alguno de los hijos se encontrare en una situación física o psíquica que le impida
desenvolverse de forma autónoma, el testador podrá disponer a su favor de la legítima estricta
de los demás hijos o descendientes. En tal caso, salvo disposición contraria del testador, lo así
recibido por el hijo beneficiado quedará gravado con sustitución fideicomisaria de residuo a
favor de los que hubieren visto afectada su legítima estricta y no podrá aquel disponer de tales
bienes ni a título gratuito ni por acto mortis causa.
Cuando el testador hubiere hecho uso de la facultad que le concede el párrafo anterior,
corresponderá al hijo que impugne la privación de su legítima estricta acreditar que no concurre
causa que la justifique.»
Creo que la redacción dada al propuesto nuevo párrafo cuarto, cabe calificarla,
como mínimo, de poco afortunada.
Rosa María Moreno Flórez
declaración de incapacitación, -o de modificación de la capacidad-;
la posible constitución de una tutela y la consiguiente representación
legal; qué personas pueden ser designadas para desempeñar el car-
go tutelar; la constitución de una curatela y, consecuencia de ella, la
asistencia por parte del curador para que intervenga en los actos que
aparezcan consignados en la resolución judicial de modificación de la
capacidad, así como quiénes pueden ser designados curadores.
Con el análisis de estas materias, se trata de poner de relieve
aquellas cuestiones controvertidas que puedan surgir como conse-
cuencia de la modificación de la capacidad del fiduciario. El hecho
de que se aborde la constitución de una tutela antes del estudio de
los problemas derivados de la constitución de una curatela, se hace
porque aquélla comporta la representación del incapacitado y la con-
secuente ausencia de algunas o todas las facultades dispositivas de
aquél. Ello no obsta para que seamos conscientes que, de acuerdo
con los principios de la Convención de Nueva York, como ya se ha se-
ñalado, la institución que mejor se compadece con dichos principios
es la curatela, cuyo tratamiento aquí con posterioridad a la tutela no
obedece a que considere que tiene menos importancia sino porque,
al no haber representación, el fiduciario, en algunos casos, podrá ac-
tuar por sí mismo o, en otras ocasiones, recabando el simple auxilio
del curador.
En cuanto a las personas legitimadas para instar la declaración
judicial de incapacitación, el art. 757 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil 197, señala que puede promoverla, no sólo el Ministerio Fiscal, el
197 Artículo 757. Legitimación en los procesos de incapacitación y de
declaración de prodigalidad.
1. La declaración de incapacidad puede promoverla el presunto incapaz, el cónyuge o
quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, los descendientes, los ascendientes, o los
hermanos del presunto incapaz.
2. El Ministerio Fiscal deberá promover la incapacitación si las personas mencionadas en
el apartado anterior no existieran o no la hubieran solicitado.
3. Cualquier persona está facultada para poner en conocimiento del Ministerio Fiscal
los hechos que puedan ser determinantes de la incapacitación. Las autoridades y funcionarios
públicos que, por razón de sus cargos, conocieran la existencia de posible causa de incapacitación
en una persona, deberán ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal.
4. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, la incapacitación de menores de
edad, en los casos en que proceda conforme a la Ley, sólo podrá ser promovida por quienes ejerzan
la patria potestad o la tutela.
cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable,
los descendientes, ascendientes y hermanos del presunto incapaz 198,
sino también éste mismo. Esta última posibilidad, que sea el presunto
incapaz quien promueva su propia declaración de incapacitación, en-
quiere la concurrencia, como causas de incapacitación, de enferme-
dades o defectos que impidan a la persona gobernarse por sí misma,
esa ausencia de autogobierno no estaría en consonancia con la posib-
ilidad de instar su propia incapacitación. En el caso del número 4 del
podrá promover él mismo, sino quienes ejerzan la patria potestad o la
tutela 199; por tanto, el o los progenitores titulares de la patria potestad
y, en ausencia de éstos, quien esté desempeñando la función tutelar
durante la minoría de edad del sujeto respecto del que se pretende la
declaración de incapacitación.
Bien es cierto que, en función de la enfermedad o defecto que
padezca la persona sobre quien se pretende la modificación judicial
de su capacidad, el Juez, si estima la demanda de incapacitación, ha-
brá de constituir una tutela, una curatela o, si se trata de un menor
de edad, aplicar las reglas relativas a la patria potestad prorrogada 200;
posibilidades todas ellas referidas al concepto de graduación de la
incapacitación 201.
5. La declaración de prodigalidad sólo podrá ser instada por el cónyuge, los descendientes
o ascendientes que perciban alimentos del presunto pródigo o se encuentren en situación de
reclamárselos y los representantes legales de cualquiera de ellos. Si no la pidieren los representantes
legales, lo hará el Ministerio Fiscal.
198 Término éste de incapaz que es el recogido en el precepto de referencia en
la LEC.
199 GOMEZ GÁLLIGO, Francisco Javier, La sustitución fideicomisaria en la
legítima estricta a favor del discapacitado, RCDI, 2005, nº 687, p.17.
200 Aunque en el Anteproyecto de Ley a que se ha hecho referencia al comienzo
de este trabajo, queda suprimida toda referencia a la patria potestad prorrogada o
rehabilitada, aquí la menciono dada su regulación actual en el Código civil.
201 Respecto de la adopción de cualquiera de estas medidas y, en todo caso, de
la gradación de la incapacitación, TORRES GARCÍA, Teodora F., La incapacitación:
De Don Federico de Castro al momento actual, en “Glosas sobre Federico de Castro”, Dir.
Luis Díez-Picazo, Civitas Thomson Reuters, Cizur Menor, 2015, p. 395, señala que
«se introduce el concepto de graduación de la incapacitación, ésta puede ser total
o parcial, bien limitando la incapacitación a lo necesario o bien que su enfermedad
constituye impedimento parcial, por lo que la incapacitación debe ser parcial en
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