AAP Barcelona 138/2018, 16 de Marzo de 2018
| Ponente | MYRIAM SAMBOLA CABRER |
| ECLI | ES:APB:2018:712A |
| Número de Recurso | 997/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 138/2018 |
| Fecha de Resolución | 16 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 997/2017 -J
Materia: Jurisdicción voluntaria familia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Barcelona
Procedimiento de origen:Guarda de hecho. LEC 1881 1311/2017
Parte recurrente/Solicitante: MINISTERI FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
AUTO Nº 138/2018
Magistradas:
Dª Myriam Sambola Cabrer (Ponente)
Dª Ana Mª García Esquius
Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 16 de marzo de 2018
En fecha 16 de octubre de 2017 se han recibido los autos de Guarda de hecho 1311/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra el Auto de fecha 6.6.2017 .
El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:Se tiene por efectuada la comunicación de la existencia de una situación de guarda de hecho respecto de D/Dª Rafael, asumida por D/Dª Tarsila, encontrándose aquélla ingresado/a en la residencia EL BALANCI, desde el día 17 DE MAYO DE 2017, autorizándose la continuación de dicho ingreso.
Se advierte al guardador de hecho que le es aplicable lo previsto en el art. 225-3 del Codi Civil de Catalunya, en cuanto a las obligaciones que debe cumplir y que en consecuencia con el mismo deberá ejercer las funciones de guarda de hecho en beneficio de la persona afectada, procurando a esta la protección y cuidado que precise en la esfera personal y limitándose a actos de administración ordinaria, cuando proceda su intervención, en la esfera patrimonial.
El guardador de hecho comunicará cualquier hecho, actuación de terceros, situación jurídica o riesgo concreto sobrevenidos que exija para la protección de la persona o derechos bajo su guarda, la constitución de un régimen de representación o asistencia bajo tutela o curatela mediante el pertinente proceso especial de incapacitación. Esta comunicación, en su caso, se dirigirá tanto a este Juzgado como al Ministerio Fiscal, a los efectos del artículo 762 y por imperativo del artículo 757-2-3, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Acuerdo que se notifique la presente resolución al Ministerio Fiscal y se le dé traslado del escrito presentado y documentación acompañada a los efectos legales oportunos.
Notifíquese así mismo a la residencia iniciadora del expediente con la prevención de que la comunique al guardador de hecho nombrado.
Líbrese oficio a los Servicios Sociales y a la Sección de Inspección de Asuntos Sociales del Departamento de Treball de la Generalitat de Catalunya, para que informe de cualquier circunstancia de relevancia conforme a lo dicho, de que tuvieran conocimiento en el ejercicio de sus funciones.
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 13/03/2018.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Myriam Sambola Cabrer .
Se aceptan los del auto apelado en cuanto no se opongan a los que siguen.
En mayo de 2017 el director técnico de la Residencia Centro El Balancí presentó escrito ante el Decanato, a los efectos del art. 225-2.2 CCat, poniendo en conocimiento del Juzgado que D. Rafael está ingresado desde el 17 mayo de 2017 y presenta una situación que puede motivar un proceso de modificación de la capacidad de obrar y que la Sra. Dª Tarsila ha manifiestado que ostenta la guarda de hecho. Acompaña diversos documentos.
El Auto recurrido, de fecha 6 de junio de 2017, sin trámite procesal alguno y a la sola vista de la documental, considera que se da una situación de guarda de hecho asumida por la esposa. Entiende que procede acordar medidas de control y, en suma, el juez tiene por efectuada la comunicación de la existencia de dicha situación de guarda de hecho, "autorizándose la continuación de dicho ingreso"; advierte al guardador de sus obligaciones conforme al art. 225-3 CCCat, dispone que éste comunicará [al Juzgado y al Ministerio Fiscal] cualquier hecho sobrevenido que exija para la protección del afectado "la constitución de un régimen de representación o asistencia bajo tutela o curatela mediante el pertinente proceso especial de incapacitación"; dispone también el juez la notificación de la resolución y traslado de la documentación al Ministerio Fiscal (implícitamente, a los efectos del art. 3.7 de su Estatuto y 757.2 LEC ), a la residencia (informando ésta al guardador de hecho) y librar oficios a los Servicios Sociales y a la Sección de Inspección de Asuntos Sociales del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya para que informen de cualquier circunstancia de relevancia "de que tuvieran conocimiento en el ejercicio de sus funciones", de cualquier hecho sobrevenido que exija para la protección del afectado la constitución de un régimen de representación o asistencia bajo tutela o curatela mediante el pertinente proceso especial de incapacitación y pide que dicho informe se remita también al Ministerio Fiscal.
El Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación.
La parte recurrente sostiene que, comunicado por el instante que no ha sido posible obtener la manifestación de la libre voluntad del afectado en cuanto a su ingreso, el Auto recurrido, que autoriza la continuación del
ingreso, vulnera el derecho a la libertad previsto en el art. 17 CE (cita como caso similar el de la STC 34/2016 ). Afirma que con carácter cautelar se debió acordar el internamiento, ya a través del art. 762 o bien del art. 763 LEC y que era preciso en cualquier caso acordar las diligencias que el tribunal considerase necesarias, siempre con examen por parte del juez de la persona de cuyo internamiento se trate y oír el dictamen de un facultativo. Insta la nulidad del Auto, la retroacción de las actuaciones y la incoación de medidas cautelares del art. 762. 1 LEC .
Solicita el Ministerio Fiscal se anule el auto apelado en relación con el pronunciamiento relativo a la autorización de la continuación del ingreso, retrotrayéndose las actuaciones y acordándose, conforme a lo dispuesto en el artículo 762-2 LEC, la incoación de procedimiento de medidas cautelares, con adopción del internamiento como medida cautelar, con traslado al Ministerio Fiscal de las actuaciones a fin de que, en su caso, promueva la declaración de incapacidad.
En Auto de 26 de septiembre de 2017, dictado en el Rollo de Apelación n. 888/2017, hemos analizado extensamente la problemática de este tipo de expedientes y hemos concluido, en resumen, que, en Cataluña, la guarda de hecho, generalmente ejercida por familiares, es una institución de protección de las personas de rango similar a la tutela o la curatela y adquiere significación mayor cuando las personas afectadas ven, por razón de edad, progresivamente disminuidas sus facultades cognitivas y volitivas.
Hemos dicho que:
"(...) el art. 225-2,2 CCCat tiene por finalidad que el titular del establecimiento residencial ponga en conocimiento del juez o fiscal que, concurriendo una causa de incapacitación, el guardador de hecho no ejerce debidamente sus funciones y que el centro las está asumiendo (sólo en estos casos es obligado comunicarlo al Juzgado). Recibida la comunicación, el juez debe valorar ab limine si concurre causa para actuar (en otro caso puede archivar la comunicación), si ha de adoptar alguna prevención o petición de información ( art. 52.1 LJV ), o si es precisa alguna medida de control o de vigilancia o pueden ser necesarias medidas cautelares, de carácter personal o patrimonial ( arts. 52.2 LJV, 762 LEC y 221-5 CCCat ).
Hemos concluido que para adoptar medidas cautelares (en concreto, la "autorización de continuación del ingreso") se requiere audiencia de parte, celebración de vista y práctica de las pruebas oportunas (no, necesariamente, las de los arts. 763.3, o 759 LEC ) y que es posible adoptar alguna medida cautelar inaudita parte atendiendo a razones de urgencia o a no comprometer el buen fin de la medida.
Hemos llegado a estas conclusiones, resumidamente, a partir de:
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Destacar el contexto asistencial de la protección de los ancianos en Cataluña ( art. 4.2 g ) y h ) y 25 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia, el art. 51.9 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social y el art. 7 del Decret 284/1996, de 23 de julio, del Sistema Català de Serveis Socials); por tanto, la permanencia residencial es un derecho y tiene en Cataluña un origen asistencial, parte de la inicial aceptación del internado y el deterioro sobrevenido ( art. 225-2.2 CCCat) surge sobre la base de un internamiento originariamente voluntario y asistencial;
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Recordar los principios de flexibilidad y mínima intervención en esta materia (Recomendación n. R (99) 4 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre los principios referidos a la protección de las personas mayores incapaces, Disposición Adicional Séptima de la Ley 26/2011, de 1 de agosto, y STS, Civil sección 1 del 14 de octubre de 2015 (ROJ: STS 4280/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4280), STS, Civil sección 1 del 17 de marzo de 2016 (ROJ: STS 1163/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1163) y STS Civil, sección 1 del 16 de mayo de 2017 (...
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