ATS, 6 de Abril de 2017
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2017:4141A |
| Número de Recurso | 2390/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 6 de Abril de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Abril de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Por el Juzgado de lo Social N.º 2 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 4 de diciembre de 2015 , en el procedimiento n.º 345/2015 seguido a instancia de D. Ruperto contra Administrador de Infraestructuras Ferrorivarias (Adif) y Tecnología y Servicios Agrarios SA (Tragsatec), sobre cesión ilegal, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 3 de mayo de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 22 de junio de 2016, se formalizó por la procuradora D. María Luisa Delgado-Iribarren Pastor en nombre y representación de Administrador de Infraestructuras Ferroviarias y la asistencia letrada de D. José Ramón Fernández García, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 20 de enero de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de idoneidad de la sentencia al no haber sido citada en la interposición y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 3 de mayo de 2016 (R. 196/2016 )- desestimó el recurso de suplicación formulado por Adif contra la sentencia de instancia que declaró la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre Adif y Tragsatec, así como el derecho del actor a incorporarse como trabajador indefinido por cuenta de Adif, con categoría de Oficial administrativo y antigüedad de 26 de septiembre de 2011.
El actor suscribió con la entidad Tragsatec un contrato para obra o servicio determinado cuyo objeto era "la encomienda de gestión para el apoyo técnico para la Operación Chamartín anualidad 2011/2012".
El 1 de enero de 2014 se suscribió una addenda a este contrato modificándose de común acuerdo el objeto del mismo, esta vez para la realización de la obra o servicio "Asistencia técnica de un equipo para apoyo técnico de la operación urbanística Prolongación de la Castellana, encargo número 312/402010046, anualidades 2013/2014".
Y de nuevo el 1 de febrero de 2015 se firmó otro anexo para "continuación del servicio de asistencia técnica de un equipo para apoyo técnico en el desarrollo de la operación Prolongación Castellana, expediente número NUM000 ".
La contratación laboral tuvo su causa en los convenios de colaboración y encomienda de gestión que Adif y Tragsactec suscribieron el 2-7-2007 y 2-11-2011, según el cual Adif encargaba a Tragsatec los trabajos y servicios de "apoyo técnico para la Prolongación de Castellana, formado por dos arquitectos, un licenciado en derecho y un auxiliar administrativo".
El actor presta sus servicios en las dependencias de Adif, en las que también prestan servicios -en el mismo proyecto que el actor- dos arquitectos y un abogado dependientes de Tragsatec, además de otros trabajadores que lo hacen para otros proyectos de Adif, si bien en el proyecto de prolongación de la Castellana trabaja también personal de esta última mercantil, al haber varios departamentos involucrados. Las funciones del actor consisten en la gestión y análisis de documentación relacionada con el proyecto Prolongación Castellana, así como en la confección de una base de datos informática con dicha información. Funciones que realiza con cierta autonomía, sin recibir de modo permanente órdenes o instrucciones, si bien en ocasiones se le encarga la ejecución de labores administrativas de apoyo al personal perteneciente a Adif, así como la grabación y entrega de CD's con documentación relativa al proyecto Prolongación Castellana, también para el personal de Adif. El equipo informático que maneja pertenece a Tragsatec y el programa informático a ADIF. Finalmente las vacaciones, permisos y demás incidencias laborales se gestionan por una coordinadora de Tragsatec.
La Sala de Suplicación, en lo que se refiere a la existencia o inexistencia de cesión ilegal, manifiesta que debe atenderse a específicas circunstancias en que el actor desempeña su trabajo.
Y en este caso destaca que el actor realizó en todo momento su actividad en dependencias de ADIF, sin recibir órdenes de su empleadora, con cierta autonomía, pero en ocasiones realizando labores de apoyo al personal de Adif. Limitándose Tragsatec a abonar el salario y gestionar los temas relacionados con vacaciones, permisos, etc., y sin que conste que exista en el centro de trabajo un representante de Tragsatec. De lo que se desprende que la empresa cesionaria ha recurrido a la cedente solamente a efectos de solucionar un problema de déficit de plantilla amparándose en la figura de la encomienda de gestión, lo que no impida que pueda darse la irregularidad prohibida por el art. 43 del ET .
Recurre Adif en casación para unificación de doctrina articulando en interposición dos motivos de recurso.
En el primero denuncia incongruencia omisiva de la sentencia impugnada, citando de contraste la sentencia del Tribunal Constitucional nº 24/2010, de 27 de abril .
Ahora bien este primer motivo de recurso debe decaer de plano, puesto que dicha resolución no fue invocada en el escrito de preparación, en el que únicamente se cita como sentencia referencial la del segundo motivo, de la Sala de Madrid de 28 de octubre de 2015 . Y es sabido que conforme al art. 221 de la LRJS , el escrito de preparación del recurso, ha de exponer el núcleo básico de la contradicción y citar la sentencia o sentencias con las que tal contradicción se produce.
Y de acuerdo con lo que disponen los artículos 221.4 y 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte recurrente debe identificar en preparación la sentencia o sentencias que considera contradictorias con la recurrida, sin que puedan ser válidamente invocadas en el escrito de interposición las sentencias que no hayan cumplido previamente dicho requisito. Así lo establece la doctrina reiterada de esta Sala, por todas STS 18/12/2014- R. 2810/2012 ), STS 17/06/2013 (R. 2829/2012 ) y las que en ella se citan, así como AATS 26/09/2013 (R. 658/2013 ), 12/09/2013 (R. 717/2013 ), y 30/05/2013 (R. 1797/2012 ), según la cual "las únicas sentencias que sirven para acreditar la contradicción son las previamente citadas en el escrito de preparación, careciendo de idoneidad para actuar como sentencias de contraste las resoluciones que no hayan sido mencionadas en el referido escrito".
Dicho defecto procesal es insubsanable y se trata además de una omisión injustificada imputable a quien prepara el recurso en un trámite que, a diferencia de lo que ocurre con la casación ordinaria y la suplicación, exige la intervención de Letrado, y esa omisión afecta a la regularidad del procedimiento al retrasar, también de forma injustificada, la firmeza de la sentencia de suplicación con el consiguiente perjuicio para la parte que ha obtenido un pronunciamiento favorable, habiéndose pronunciado al respecto el Tribunal Constitucional en el auto 260/1993, de 20 de julio , donde señala que este criterio no es contrario al art. 24 de la Constitución , "sino más bien impecable desde el punto de vista constitucional y legal", doctrina que reitera la STC 111/2000, de 5 de mayo .
Cabe resaltar que el escrito de preparación del actual recurso figura firmado por Letrado, como es legalmente preceptivo.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Centra la recurrente el segundo motivo de recurso en la delimitación de los elementos que determinan la cesión de mano de obra en supuestos de encomiendas de gestión entre dos entidades del sector público, aportando de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 28 de octubre de 2015 (R. 584/2015 ).
En este caso los actores prestaban servicios para Ineco (sociedad mercantil estatal participada en un 41,37% por Adif) desde el 5/7/2011 y desde el 1/6/2011 con la categoría de Técnico y de Titulado medio respectivamente, haciéndolo en las instalaciones de Adif con tarjeta de acceso de personal externo y utilizando los medios materiales y técnicos propiedad de Adif, recibiendo su salario y los tickets de restaurante Ineco, sometiéndose a las revisiones médicas y de revisión de riesgos laborales de esta última empresa, que es también a la que solicitan vacaciones, previa consulta con la directora de su departamento y con el gerente de Ineco.
Tifsa, absorbida por Ineco el 19 de octubre de 2010, ha venido prestando servicios a Adif como empresa consultora, en su condición de empresa asociada, al amparo de diversos acuerdos de colaboración.
El 30 de julio de 2010, ambas entidades suscriben un acuerdo de colaboración para la ejecución del servicio de consultoría especializada en el ámbito ferroviario y de integración con otros medios de transporte, estableciéndose que el acuerdo tendría una vigencia de 3 años, pudiendo ser prorrogado por otros 2 años mediante acuerdo adicional.
El 29 de julio de 2013, Adif e Ineco suscriben Protocolo Adicional al Acuerdo de Colaboración suscrito el 30 de julio de 2010, acordando la prórroga del mismo por un período de 2 años.
El 23 de mayo de 2011, ambas empresas suscribieron un contrato de prestación de servicios cuyo objeto era la "Asistencia Técnica Externa en el Desarrollo de las Tareas Administrativas de la Dirección de Contratación y Coordinación Comercial de la Dirección General de Explotación de la Infraestructura".
El fecha 16 de enero 2014 suscribieron un contrato de prestación de servicios cuyo objeto era "Servicio de Apoyo a la Gestión Administrativa de la Subdirección de Contratación", que ha sido prorrogado el 6 de noviembre de 2014.
Los actores estuvieron adscritos primeramente al Contrato de "Asistencia Técnica Externa en el Desarrollo de las Tareas Administrativas de la Dirección de Contratación y Coordinación Comercial de la Dirección General de Explotación de la Infraestructura", y desde febrero de 2014 al de "Servicio de Apoyo en la Gestión Administrativa de la Subdirección de Contratación".
La sentencia de contraste rechaza la existencia de cesión ilegal razonando que la contratación entre Adif e Ineco tiene por objeto la prestación de unos servicios específicos y puntuales, siendo lógico que dicha prestación se desarrolle en las instalaciones de ADIF, de acuerdo con el objeto del contrato.
No consta que los actores realizaran funciones no relacionadas con la gestión administrativa contratada. Razona la Sala que el que Ineco no de constantemente instrucciones a los actores o que estos utilicen el material de Adif no desvirtúa la conclusión alcanzada.
La contradicción no puede apreciarse a pesar de la incidencia de los aspectos comunes que concurren en ambas sentencias, porque son diferentes las encomiendas de gestión y las funciones desempeñadas por los trabajadores en cada caso.
Así, la sentencia de contraste valora el hecho de que la contratación entre Ineco y Tragsatec, a la que estaba vinculada la actividad de los actores, tenía un objeto cierto y concreto. En efecto, los actores han prestado servicios para Ineco, relacionados con la actividad ordinaria de ésta mercantil.
Sin embargo, en la sentencia impugnada consta que el actor presta servicios en las instalaciones de Adif, junto con personal de su empleadora y de Tragsatec, que trabajan en el mismo proyecto que el actor. Asimismo, realiza labores de apoyo a personal de Adif, sin que conste que Tragasatec le dé instrucciones y relacionándose -excepto en cuestiones secundarias como vacaciones, permisos, etc- exclusivamente con personal de Adif. Por ello, la Sala concluye que la contratación del actor se utilizó para completar la plantilla de la empresa cesionaria.
En el trámite de alegaciones la parte recurrente reproduce la estructura y alegaciones del escrito de interposición del recurso -incluso con transcripción parcial del mismo o de los relatos fácticos de las sentencias- pero realmente no añade argumentos distintos a los ya expuestos o que puedan fundamentar la identidad alegada. En cuanto a la admisibilidad a efectos referenciales de sentencia no citada en la preparación del recurso, no es posible atender las razones aducidas por la parte en el trámite de alegaciones, pues la formalización del recurso, tanto en la fase de preparación como en la de interposición, se sujeta a unos estrictos cauces formales que son de estricta responsabilidad de la parte, y que, además, son insubsanables. En cuanto a lo que la recurrente alega sobre la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva que se derivaría de la inadmisión del recurso, conviene recordar que es doctrina constitucional conocida por reiterada que el principio pro actione se encuentra modulado en sede de recursos, y que una resolución razonada y no arbitraria sobre la inadmisión, con base en el incumplimiento de los requisitos y presupuestos legales del recurso también satisface el referido derecho fundamental.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la procuradora D.ª María Luisa Delgado-Iribarren Pastor, en nombre y representación de Administrador de Infraestructuras Ferroviarias con la asistencia letrada de D. José Ramón Fernández García, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 3 de mayo de 2016, en el recurso de suplicación número 196/2016 , interpuesto por Administrador de Infraestructuras Ferroviarias y Tecnología y Servicios Agrarios SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Madrid de fecha 4 de diciembre de 2015 , en el procedimiento n.º 345/2015 seguido a instancia de D. Ruperto contra Administrador de Infraestructuras Ferrorivarias (Adif) y Tecnología y Servicios Agrarios SA (Tragsatec), sobre cesión ilegal.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
