ATS 514/2017, 2 de Marzo de 2017

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección nº 3), se ha dictado sentencia de 10 de noviembre de 2016 , en el Procedimiento Abreviado número 770/16, derivado del Procedimiento Abreviado 1990/13, procedente del Juzgado de Instrucción número 47 de Madrid, por la que se condena a Onesimo , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud consumado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de cuatro años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 8.000 € con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como el pago de la mitad de las costas procesales; y a Brigida , como autora responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en grado de tentativa y de un delito de falsedad en documento oficial, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de un año y seis meses y multa de 4.000 € con siete días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por el delito contra la salud pública, y prisión de seis meses y multa de seis meses con una cuota diaria de 3€ y responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, por el delito de falsedad documental, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de la mitad de las costas procesales.

Contra la citada sentencia, Onesimo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. María Concepción Moreno de Barreda Rovira, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 24 de la Constitución , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al principio de legalidad penal y al derecho a la tutela judicial efectiva; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida y/o inaplicación indebida de los artículos 368, 28.1 , 4.1 y 10 del Código Penal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos y por inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas; como cuarto motivo, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por no expresar la sentencia recurrida de forma clara y terminante cuáles son los hechos que se consideran probados; como quinto motivo, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por resultar manifiesta contradicción entre algunos de los hechos probados; como sexto motivo, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por predeterminación del fallo; como séptimo motivo, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por no hacer expresa relación en la sentencia de los hechos declarados probados; y, como octavo motivo, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por vulneración del principio acusatorio.

Contra la citada sentencia, Brigida , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Ramón Blanco Blanco, formula recurso de casación alegando como primer motivo, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 24 de la Constitución , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al principio de legalidad penal y al derecho a la tutela judicial efectiva; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida de los artículos 368 y 390.1.2º en relación con el artículo 392.1 del Código Penal , y por inaplicación del inciso segundo del artículo 368 del Código Penal ; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

1. Aduce que no existe prueba suficiente para su condena.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

3. En síntesis, los hechos probados relatan que el día 29 de abril de 2013, la Unidad de Análisis de Riesgo del Aeropuerto de Madrid-Barajas detectó en el almacén de depósito temporal de Correos del recinto aduanero de Barajas, como sospechoso de contener sustancia estupefaciente al apreciarse, tras ser examinado a través de rayos X, el paquete con número NUM NUM000 , procedente de Argentina, figurando como remitente " Ángel " y como destinatario Sagrario , con dirección en c/ DIRECCION000 n° NUM001 , NUM002 NUM003 , 28037, Madrid, por lo que se realizó un punzamiento o apertura por parte de la Unidad de Análisis de Riesgo de la Administración de Aduanas, resultando que en un doble fondo del embalaje de cartón, había un polvo de color blanco que dio positivo a cocaína en los análisis de narcotest. Con base en lo cual, se solicitó y obtuvo del Juzgado de Instrucción n° 19 de los de Madrid, autorización para la entrega controlada de dicho paquete, que quedó depositado en la caja fuerte de la aduana hasta su entrega a los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera nº NUM004 y NUM005 , quienes a su vez, lo entregaron a otros funcionarios de la misma Unidad y a agentes de la Guardia Civil para que efectuaran la entrega controlada, manteniéndose el paquete en la caja fuerte de la Unidad.

El día 7 de mayo de 2013, funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera y de la Guardia Civil se desplazaron al domicilio de entrega del paquete, llamando al telefonillo y contestando una voz de varón que resultó ser el acusado Onesimo , quien pese a conocer a la destinataria del paquete Sagrario , puesto que era su compañera sentimental y convivía con él en la vivienda, no quiso recogerlo, manifestando que la destinataria ya no vivía allí y que dejaran el aviso en el buzón, lo que así hicieron.

El día 18 de mayo de 2013, se recibió en la Unidad de Distribución de Correos una llamada de quien se identificó como la destinataria del paquete, solicitando su entrega el lunes 20 en horario de tarde, por lo que este día los funcionarios citados se dirigieron de nuevo al domicilio a fin de efectuar la entrega del paquete, siendo interceptados en el portal por la acusada Brigida .

Brigida se dirigió al funcionario que portaba el paquete y le dijo que ella era la que lo estaba esperando y, tras instarle aquél para que se identificara, lo hizo, mostrando un permiso de residente comunitario a nombre de Sagrario y con la fotografía de la acusada, firmando a continuación la hoja de entrega.

En ese momento, se procedió a la detención de la acusada Brigida , interviniendo en su poder un trozo de papel escrito por el acusado Onesimo en el que constaba "Código de Envíos NUM000 " y que le había sido facilitado a Brigida para la identificación del envío, así como 1.540 euros ocultos en los zapatos.

Acordada la apertura del paquete por auto de 20 de mayo de 2013 del Juzgado de Instrucción 16 de Madrid , se procedió a abrirlo en dicho Juzgado, encontrándose en su interior, entre otros efectos, cuatro bolsas con una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con los siguientes pesos: 29,236 gramos con una riqueza del 54,9%, 26,759 gramos con una riqueza de

51,2%,27,692 gramos con una riqueza del 48,4% y 26,607 gramos con una riqueza del 47,6%, lo que hacía un total de 55,78 gramos de cocaína pura.

Esta sustancia habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 7.826,62 euros.

El Tribunal de instancia fundamenta la sentencia condenatoria tras valorar, de forma conjunta, la totalidad de las pruebas practicadas en la sesión plenaria. Así, valoró la declaración del agente de la Guardia Civil NUM006 que observó el doble fondo y pidió autorización para la intervención del paquete. También tomó en consideración la declaración del agente de Vigilancia Aduanera NUM007 que entregó el paquete a los agentes que iban a hacer la entrega controlada; la declaración del agente NUM008 , quien recepcionó el paquete; y la de los agentes NUM005 y NUM009 que intervinieron en la entrega.

El Tribunal de instancia declara probado que el acusado Onesimo se concertó con el remitente del paquete para que le mandara la cocaína hallada en el mismo. El Tribunal de instancia infiere este hecho ya que el acusado residía en el inmueble al que iba dirigido el paquete, y mantenía una relación sentimental y de convivencia con quien aparecía como destinataria Dª. Sagrario . La sentencia relata que cuando el 7 de mayo de 2013 se intentó, por primera vez, efectuar la entrega controlada, la persona que atendió al telefonillo no quiso hacerse cargo del paquete afirmando que Sagrario ya no vivía allí. Tal persona fue identificada como Onesimo por el funcionario de Vigilancia Aduanera n° NUM009 , que le oyó a través del telefonillo y le detuvo el día 20 de mayo, precisamente cuando Sagrario , que ese día sí estaba en la casa, les manifestó que vivía en la casa con su novio. Para el Tribunal de instancia, dicha conducta revela una clara intención de desvincularse del paquete no queriendo recogerlo a pesar de que la destinataria era su novia.

El Tribunal de instancia también reseña, como dato esencial, el texto manuscrito del papel que llevaba Brigida el día de los hechos y en el que constaban los datos de identificación del envío. Dicho texto fue escrito por el acusado Onesimo , según declara probado la Sala de instancia tras analizar la pericial caligráfica efectuada sobre cuatro cuerpos de escritura distintos. En relación con dicho particular, los peritos autores de los informes declararon y atribuyeron, sin duda alguna, la autoría del texto manuscrito a Onesimo .

Por todo lo expuesto, la Sala de instancia infiere que fue el acusado, morador de la vivienda y conocedor de sus ocupantes, quien se concertó con un tercero para que le remitiera la droga, proporcionándole todos los datos, tanto de la dirección, como del destinatario. El acusado, en un primer momento, evitó ser él quien lo recogiera, a cuyo fin contactó con Brigida para que, a cambio de cierta suma de dinero, se personara en el inmueble cuando iba a hacerse la entrega e identificándose como Sagrario se hiciera cargo del mismo, llevándoselo después al piso, tal y como la propia acusada manifestó.

De todo lo anterior, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante. En reiteradas ocasiones, como señalan las sentencias de esta Sala de 29 de mayo y de 25 de junio de 2013 , la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia. Se requiere, desde el punto de vista formal: a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia; b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que - aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia; y desde el punto de vista material, los indicios han de estar plenamente acreditados, que sean plurales o, excepcionalmente, único pero de una singular potencia acreditativa, que sean concomitantes al hecho que se trata de probar, que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí, y, en cuanto a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable, es decir que no sea arbitraria, absurda o infundada ( STS de 25 de julio de 2013 ).

En el presente caso, la Sala de instancia cuenta con suficientes indicios como para poder condenar al acusado: el texto manuscrito por parte del acusado que llevaba Brigida el día de los hechos y en el que constaban los datos de identificación del envío, y la primera de las actuaciones del acusado tratando de desvincularse del paquete no queriendo recogerlo a pesar de que la destinataria era su novia.

La cantidad de indicios enumerados, que el Tribunal de instancia hilvana de forma lógica y racional, le permiten sostener que el acusado se dedicaba al tráfico de drogas.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 368, 28.1 , 4.1 y 10 del Código Penal .

1. La parte recurrente cuestiona la subsunción normativa realizada por parte del Tribunal de instancia. El recurrente cuestiona, en rigor, la valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia en una única argumentación común para la totalidad de los motivos.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

3. La pretensión impugnativa de la parte recurrente no puede prosperar. Tal y como sostiene la sentencia de instancia, conforme el factum transcrito, la condena del acusado, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, se considera correcta.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.3º de Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos y por inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

1. La parte recurrente cuestiona la valoración de las pruebas practicadas en el plenario para su condena. En segundo lugar, insta la aplicación de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

   Por lo que se refiere a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida como atenuante específica en el artículo 21.6º del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, "se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la SSTS de 28 de octubre de 2002 ; de 10 de junio de 2003 y de 5 de julio de 2004 ). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SSTS de 20 de diciembre de 2005 ; de 8 de marzo de 2006 ; de 16 de octubre de 2007 ; de 7 de noviembre de 2007 y de 14 de noviembre de 2007 , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado."( STS 175/2011, de 17 de marzo ).

   La apreciación de una atenuante como muy cualificada exige la existencia de un supuesto de hecho con una entidad o intensidad superior a la que constituye su marco normal. Así, respecto a la atenuante de dilaciones indebidas, esta Sala ha admitido que se la pueda considerar como muy cualificada, pero que para ello es necesario que aparezca un plus en la excesiva duración del proceso o en la existencia de demoras injustificadas ( STS 908/2011 ).

1. La primera de las alegaciones del motivo planteado por la parte recurrente no puede prosperar. Así, la parte no cita prueba documental, con efectos casacionales, que evidencie el error de la prueba por parte del Tribunal de instancia. El recurrente cuestiona la valoración de la prueba realizada, lo que no puede prosperar conforme lo expuesto en la resolución del primer motivo, a la que nos remitimos en toda su extensión.

   Por lo que se refiere a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, aplicando la doctrina expuesta al presente supuesto, no hay presupuesto fáctico bastante para la apreciación de la atenuante. El propio artículo 21.6º del Código Penal exige que la dilación sea extraordinaria.

   En el presente caso, la causa fue incoada el 10 de mayo de 2013. Entre el año 2013 y durante el transcurso del año 2014, se practicaron varias diligencias de instrucción, constándose cierta ralentización del proceso, a partir de junio de 2014 al dilatarse en el tiempo, en concreto hasta junio de 2015, la confección de un informe pericial sobre el texto manuscrito intervenido. Tras recibirse el referido informe, mediante auto de 23 de julio de 2015, se dicta auto de transformación a procedimiento abreviado. El Ministerio Fiscal presente escrito de calificación, en fecha 23 de noviembre de 2015 y se dicta auto de apertura de juicio oral, en fecha 5 de abril de 2006. Entre dicho periodo de tiempo, también es objeto de tramitación el recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de 23 de julio de 2015. Tras la presentación de sendos escritos de defensa, se celebra sesión de juicio oral en noviembre de 2016, procediéndose al dictado de sentencia, en fecha 10 de noviembre de 2016 .

   Con todo lo expuesto, no puede prosperar el motivo instado por la parte recurrente. No se constata paralización alguna en la tramitación de la causa, ni en su fase de instrucción, ni en su fase de enjuiciamiento. Podría existir cierta ralentización en alguno de los trámites pero esto no justifica la aplicación de la atenuante pretendida ni siquiera como simple. En efecto, esta ralentización en los trámites, no puede ser calificada de extraordinaria e indebida tal y como exige el artículo 21.6 de Código Penal .

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto y quinto motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por no expresar la sentencia recurrida de forma clara y terminante cuáles son los hechos que se consideran probados y por resultar manifiesta contradicción entre algunos de los hechos declarados probados.

1. La parte recurrente alega confusión y cierta incongruencia interna de la sentencia.

2. Esta Sala ha venido estableciendo, como requisitos para la estimación del quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados, los siguientes: a) que en el contexto del resultando fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que se quiso manifestar, bien por el empleo de frases ininteligibles, bien por omisiones, bien por el empleo de juicios dubitativos, por carencia absoluta de supuestos fácticos o por la mera descripción del resultado de las pruebas sin afirmación de su contenido por el juzgador; b) que la incomprensión esté directamente relacionada con la calificación jurídica; c) y que esta falta de entendimiento o incomprensión provoque un vacío o laguna en la relación histórica de los hechos. ( STS de 13 de febrero de 2015 ).

   En relación con la denuncia de contradicción, hemos dicho que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos.

   Así doctrina jurisprudencial reiterada señala que para que pueda prosperar este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos; d) que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma; f) que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida ( STS 426/2016, de 19 de mayo , entre otras y con mención de otras muchas).

3. A la vista de los criterios jurisprudenciales establecidos por esta Sala, el motivo planteado por el recurrente no puede prosperar. La redacción de los hechos probados que realiza el Tribunal de instancia resulta clara en todos y cada uno de sus términos y deriva, de una valoración, racional y lógica, de las pruebas practicadas. El recurrente cuestiona, a través del cauce casacional usado, la valoración probatoria efectuada en la sentencia de instancia, lo que ya ha sido resuelto, por lo que a dicha resolución nos remitimos.

   Por todo ello, procede la inadmisión de los presentes motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como sexto motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por predeterminación del fallo.

1. La parte recurrente sostiene que la redacción de los hechos probados contiene conceptos que, por su carácter jurídico, implican la determinación del fallo.

2. Como dijimos, entre muchas, en las Sentencias de esta Sala nº 291/2007 de 19 de marzo y 408/2008, de 2 de julio : "Una reiterada jurisprudencia de esta Sala Casacional, ha declarado que la predeterminación del fallo requiere para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto al fallo, y d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna. La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación". El defecto de predeterminación del fallo tiene un significado instrumental y ha de ser valorado en su funcionalidad. No puede llevar a encorsetar la redacción en la falsa idea de que cualquier palabra utilizada por el Código Penal ha quedado confiscada y no puede aparecer en unos hechos probados, tal y como también se expone en la STS 464/2012, de 4 de junio .

3. El motivo ha de inadmitirse. La parte recurrente sostiene que en los hechos probados de la sentencia de instancia se incorporan conceptos que predeterminarían el fallo, sin que, de forma expresa, detalle cuáles son.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como séptimo motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por no hacer expresa relación en la sentencia de los hechos declarados probados.

1. La parte recurrente considera que no se hace expresa mención de los hechos alegados en su defensa.

   El art. 851.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que las sentencias penales, sean condenatorias o absolutorias, expresen clara y terminantemente los hechos que han quedado probados (formulación positiva) sin que baste la expresión de que no han quedado probados los alegados por las acusaciones. Interpretando el mandado implícito contenido en el art. 851.2º de la LECrim , la jurisprudencia de esta Sala -cfr. Sentencia de 21 de febrero de 2000 - ha establecido que "las sentencias deberán contener una relación de los hechos que se estiman enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, de los que pueden directamente deducirse el pronunciamiento condenatorio o de libre absolución"; y ha considerado que "procede la estimación de la denuncia con la consiguiente declaración sobre la existencia del vicio formal cuando se aprecie una carencia absoluta de declaración de todo hecho o cuando la resolución se limita a declarar genéricamente que no están probados las que son base de la acusación".

2. En atención al relato fáctico, la sentencia de instancia indica los hechos que considerado probados conforme las pruebas practicadas, una vez el Tribunal de instancia las valora, de forma racional y lógica. Tras ello, el Tribunal de instancia subsume normativamente los hechos y decide la condena del acusado. En consecuencia, no se consta irregularidad formal en la redacción dada a los hechos probados.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como octavo motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por vulneración del principio acusatorio.

La parte recurrente cuestiona la valoración probatoria realizada por parte del Tribunal de instancia. Así las cosas, nos remitimos al primero de los fundamentos jurídicos de la presente resolución.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Brigida

Como primer motivo, la recurrente alega, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 24 de la Constitución , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al principio de legalidad penal y al derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Aduce que se produce ruptura de la cadena de custodia del paquete intervenido. Cuestiona, a su vez, su participación en la elaboración del documento falso.

2. En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, conviene señalar que su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio.

   Los protocolos de actuación que responden incluso a "estándares" internacionales, se preocupan de acreditar de forma indubitada que desde que se ocupa la droga por la policía o servicios de investigación, hasta que se entrega a los laboratorios oficiales para su análisis y pesaje, se tiene constancia de su existencia, lugar en que se deposita, autoridades que la custodia y pasos sucesivos que se dan hasta que llega a los organismos científicos.

   Hemos de dejar sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la "cadena de custodia", de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno, que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que con propiedad denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( SSTS 838/2013, de 5 de noviembre , con mención de otras).

3. El motivo no puede prosperar. En el presente caso, el Tribunal de instancia, en el fundamento jurídico primero de la sentencia, hace constar que al folio 29 de las actuaciones aparece la solicitud de intervención del paquete que fue autorizada por la autoridad aduanera del aeropuerto. A continuación, al folio 31, consta la posterior diligencia de precinto de dicho paquete.

   En todo momento se habla de punzamiento, si bien éste debe entenderse referido a los paquetes hallados en el doble fondo del embalaje de cartón, para cuya localización sí se abrió el paquete, retirando el envoltorio que lo cubría, constando así en el reportaje fotográfico que obra a los folios 94 a 99 de la causa.

   Determinada la legalidad de la inspección llevada a cabo por la autoridad aduanera por parte de la Sala de instancia, tampoco aprecia ninguna actuación incorrecta en los actos que componen la cadena de custodia. La Sala a quo considera que no hay razón alguna para dudar de que la sustancia analizada fuera justamente ocupada. Así, no existe duda alguna sobre la identidad entre la sustancia que la Unidad de Análisis de Riesgo del Aeropuerto halló el día 29 de abril de 2013 y la que fue analizada en el Instituto Nacional de Toxicología el 4 de julio de 2013 (f. 238-241). La descripción de los envoltorios en el referido informe es idéntica a la que aparece en el reportaje fotográfico citado. Pero, además, existen en la causa diligencias en las que constan las entregas y recepciones a los distintos agentes.

   Así, aparecen identificados los agentes que detectan la sustancia (f.33), los que estaban presentes en el punzamiento (f.29), los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera que retiraron el paquete de la Aduana (f.5), aquellos a quienes se comisionó para la entrega controlada (f5) y quienes finalmente la realizaron (f.6).

   Al acto del juicio fueron citados y comparecieron los distintos funcionarios intervinientes; el agente de la Guardia Civil NUM006 , que observó el doble fondo y pidió autorización para la intervención del paquete; el agente de Vigilancia Aduanera NUM007 , que entregó el paquete a los agentes que iban a hacer la entrega controlada; el NUM008 , que recepcionó el paquete; los agentes NUM005 y NUM009 , que intervinieron en la entrega. De sus testimonios la Sala de instancia concluye que el paquete con la sustancia permaneció custodiado en la caja de seguridad de la Oficina de Correos de Vigilancia Aduanera o en la de la propia Unidad.

   En consecuencia, la Sala de instancia no aprecia ruptura alguna en la cadena de custodia, conclusión a la que llega una vez explicado y detallado el iter procedimental seguido. Así las cosas, no constata elemento alguna que permita dudar de la sustancia incluida en el paquete intervenido.

   En otro orden, por lo que se refiere a la alegación según la cual no existe base probatoria para su condena por un delito de falsedad en documento oficial, la Sala de instancia indica que queda acreditado, a través del estudio efectuado por el Departamento de Grafística del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, que el permiso de residencia en España a nombre de Sagrario era un documento falso. La sentencia, conforme el informe, relata que no se trataba de una falsedad burda, puesto que para detectar la falsedad había que tener conocimientos técnicos. La autoría de la acusada queda acreditada desde el momento en el que el documento tenía incorporada una fotografía de la acusada Brigida , y fue con él con el que se identificó el día de los hechos para la recepción del paquete.

   Conviene recordar, respecto de este particular, que esta Sala ha entendido que el delito de falsedad no lo comete como autor solamente quien procede a la confección material del elemento falsificado, sino que también han de ser considerados autores, al menos por cooperación necesaria, quienes facilitan los datos de identidad que se plasman en los documentos falsos para que puedan ser utilizados precisamente por quien los aporta.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida de los artículos 368 y 390.1.2º en relación con el artículo 392.1 del Código Penal , y por inaplicación del inciso segundo del artículo 368 del Código Penal .

1. Considera que no existe prueba suficiente para su condena. En su caso, se la debería condenar como cómplice. En otro orden, y de forma subsidiaria, insta la aplicación del artículo 368.2 del Código Penal .

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

   Por lo que se refiere a la falta de aplicación del artículo 368.2 del Código Penal , hemos dicho en la STS 477/2016 de 2 de junio , que el precepto que se invoca otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368 CP . La facultad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/11, 26.1 ó 413/11, de 11.5 ), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( STS 231/11, 5.4 o 529/13, de 31.5 ).

   Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17.6 ), si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/12, de 2.2 ). Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 1022/11, de 10-10 o 1433/11, de 30.12 ).

3. El motivo no puede prosperar. A pesar del cauce casacional usado por la recurrente, en rigor, cuestiona la existencia de actividad probatoria suficiente para su condena.

   Así las cosas, el Tribunal de instancia fundamenta la condena de la acusada. El Tribunal de instancia, tras analizar la prueba practicada respecto del acusado, infiere que éste era morador de la vivienda y conocedor de sus ocupantes, y se concertó con un tercero para que le remitiera la droga, proporcionándole todos los datos, tanto de la dirección, como del destinatario y luego evitó ser él quien lo recogiera. El acusado contactó con Brigida para que, a cambio de cierta suma de dinero, se personara en el inmueble cuando iba a hacerse la entrega e identificándose como Sagrario se hiciera cargo del mismo.

   Conforme las declaraciones practicadas, la Sala de instancia sostiene que Brigida recibió el paquete pero no vivía en el inmueble en el que sí que residía el acusado. La acusada no conocía al destinatario del paquete y facilitó su fotografía para que le confeccionaran un permiso comunitario a nombre de otra persona. Así las cosas, la acusada, según la Sala a quo, no puede alegar desconocimiento o error respecto del contenido del paquete puesto que su previa intervención así se lo impide.

   Tal y como indica la Sala queda constado el acuerdo previo entre el acusado y la acusada, para la recogida del paquete. La acusada se disponía a su recogida, y había participado en la confección de un documento falso para su recepción. Así, probados sendos extremos, el dominio funcional de la acusada respecto de los hechos resulta patente, por lo que su participación no puede subsumirse en un supuesto de complicidad ya que ejecuta actos principales y no meramente accesorios o coadyuvantes. . En cualquier caso, la doctrina de esta Sala sobre la base de que el art. 368 CP penaliza, dentro del mismo marco sancionador, todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha implantado un concepto unitario de autor, de tal suerte que cualquier clase de facilitación o favorecimiento del delito, que usualmente integrarían conductas de complicidad en el tipo que nos concierne, se integra en las actividades propias de autor. Consecuentemente, facilitar o favorecer las conductas nucleares del delito (elaborar, cultivar, traficar, poseer, etc.) constituyen, a su vez, conductas nucleares por así preverlo el Código. De otro lado, ha relegado al terreno de la complicidad aquéllas conductas participativas en el hecho del otro notoriamente alejadas del ilícito principal. Son las hipótesis de colaboraciones con el colaborador o las favorecedoras del favorecedor.

   En lo que concierne al concepto de complicidad, la sentencia de esta Sala 518/2010, de 17 de mayo (reproducida en la 793/2015, de 1 de diciembre, en la 386/2016, de 5 de mayo y en la más reciente 975/2016, de 23 de diciembre), establecía sobre las diferencias entre la coautoría y la complicidad que, según se recoge en los precedentes 1036/2003, de 2 septiembre, y 115/2010, de 18 de febrero, el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del iter criminis .

   Siguiendo la misma línea argumental, la sentencia 933/2009, de 1 de octubre , describe la complicidad en los siguientes términos: "Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, sólo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial ( SSTS 1277/2004 , 1387/2004 y 1371/2004 )".

   Debe rechazarse, también, la pretensión de la recurrente de ser sancionada con sujeción al artículo 368.2 CP . Los hechos probados no reflejan esa escasa entidad de puesta en riesgo del bien jurídico. Su condena no deriva de haber realizado un acto aislado de venta de una cantidad pequeña, sino tras la incautación de cuatro bolsas con una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con los siguientes pesos: 29,236 gramos con una riqueza del 54,9%, 26,759 gramos con una riqueza de 51,2%, 27,692 gramos con una riqueza del 48,4% y 26,607 gramos con una riqueza del 47,6%, lo que hacía un total de 55,78 gramos de cocaína pura. Esta sustancia habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 7.826,62 euros. Dada la cantidad y los elementos del hecho (envío postal), no cabe calificarlo de escasa entidad.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

1. La parte recurrente cuestiona la valoración probatoria empleada por el Tribunal de instancia para su condena. Para ello, incide en las declaraciones de los agentes de policía.

2. Los criterios jurisprudenciales establecidos respecto del cauce casacional usado por la recurrente han sido ya expuesto en el tercero de los fundamentos jurídicos, por lo que a él nos remitimos.

3. El motivo no puede prosperar. La recurrente cuestiona la valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia, por lo que, una vez analizada la cuestión en el fundamento jurídico octavo, a éste nos remitimos.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: