STSJ Comunidad de Madrid 68/2018, 29 de Mayo de 2018
| Ponente | JESUS MARIA SANTOS VIJANDE |
| ECLI | ES:TSJM:2018:7123 |
| Número de Recurso | 93/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 68/2018 |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2018/0052290
Procedimiento Recurso de Apelación 93/2018
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Dionisio
PROCURADOR D./Dña. JOSE GONZALO MAURICIO SANTANDER ILLERA
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 68/2018
Excmo. Sr. Presidente:
Don Francisco Javier Vieira Morante
Excma. Sra. Magistrada Doña Susana Polo García
Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús María Santos Vijande
En Madrid, a 29 de mayo del dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid dictó el 28 de julio de 2017 la Sentencia nº 340/2017 , en autos de Procedimiento Abreviado nº 295/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid (DP PA 1081/2016), en la que se declararon probados los siguientes hechos:
"El acusado Dionisio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, tenía su residencia en una parcela sita en DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, en la que habitaban también otros familiares, y se dedicaba también a vender a terceras personas cocaína y heroína, que ocultaba en la parte trasera de la parcela.
En concreto, sobre las 12:00 horas del día 27 de abril de 2016, el acusado salió al exterior por la parte trasera de la parcela y, tras andar unos metros, levantó un colchón y cogió una bolsa de plástico que contenía a su vez otras dos bolsas, una de cocaína, que arrojó un peso bruto de 80 gramos, con un peso neto de 73,590 gramos y un grado de pureza de un 75,6 % (55,634 gramos de cocaína pura) y otra de heroína, que arrojó un peso bruto de 80 gramos y un peso neto de 74,950 gramos con una riqueza de un 10,9 % (8,169 gramos de heroína pura), hallándose también una báscula de precisión, momento en que fue interceptado por agentes del Cuerpo Nacional de Policía que se encontraban desempeñando labores de vigilancia.
Fue practicada diligencia de entrada y registro en virtud de auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid, no encontrándose sustancia estupefaciente en el interior del domicilio.
Tras salir de la vivienda al exterior, por la puerta que da acceso a la parte trasera, se hallaron ocultos debajo de aquel colchón, varios envoltorios conteniendo bolsas de plástico con diversas sustancias, heroína, cocaína en diferentes cantidades, así como otras sustancias no sometidas a fiscalización y tres básculas de precisión. En concreto, cuatro envoltorios: uno de ellos contenía una bolsa de plástico con un peso neto de 22,238 gramos de heroína con una riqueza de un 5,3 % (1,178 gramos de heroína neta); el segundo, una bolsa de plástico que contenía 6,01 gramos de sustancia no sometida a fiscalización; el tercero una bolsa de plástico que contenía a su vez dos bolsas, una de las cuales contenía 48,442 gramos de cocaína, con una riqueza de un 70 % (33,909 gramos de cocaína pura) y otra de 44,554 gramos de heroína, con una riqueza de un 11,6 % (5,168 gramos de heroína pura); y finalmente una bolsita de plástico que contenía en su interior dos bolsitas de 1,800 y 1,342 gramos de sustancias no sometidas a fiscalización.
Las mencionadas sustancias y efectos no ha quedado acreditado que pertenecieran al acusado para su posterior venta, al ser hallados en diferente momento al en que se produjo su detención, sorprendido cuando portaba la bolsa que le fue ocupada.
Tampoco ha quedado probado que fuera el acusado quien los días 10 de marzo y 18 de abril de 2016 vendiera heroína en la parcela mencionada a Romulo y Salvador en la primera de las fechas así como a Segismundo en la segunda.
La cocaína intervenida al acusado tendría un valor en el mercado ilícito de 8.223.85 euros y la heroína intervenida el de 1.488,65 euros.
El acusado presenta un consumo repetido de sustancias estupefacientes, fundamentalmente cocaína, sin que haya quedado acreditado que, en el momento de los hechos, tuviera afectadas sus facultades intelectivas y volitivas debido a dicho consumo".
SEGUNDO.- La referida sentencia contiene los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:
Condenamos a Dionisio como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 10.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago, así como al abono de las costas procesales.
Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia y efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal.
Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.
TERCERO.- Notificada la misma a la representación de D. Dionisio , mediante escrito presentado el 24 de octubre de 2017 interpuso contra ella recurso de apelación, que articula los siguientes motivos: en primer lugar, invoca infracción de sus derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a la presunción de inocencia con apoyo en un triple orden de consideraciones:
Ante todo, cuestiona el carácter de prueba preconstituida o anticipada (sic) de la sustancia intervenida por los agentes del CNP entre las 11:30 y 12:00 horas del día 27.04.2017, al detener éstos inmediatamente al acusado y conducirlo a dependencias policiales, no efectuando durante dicho tiempo ni pesaje de la sustancia ni narcotest, sin proceder a notificarlo de inmediato al Juez que llevaba la investigación con un doble fin: de un lado, que éste acordara inmediatamente "la entrada y registro de la vivienda, de la parcela y del descampado en cuestión" -el resaltado es nuestro; y de otro, que la droga intervenida al acusado quedara custodiada por la Policía hasta la llegada del Letrado de la Administración de Justicia, al efecto de que levantara la correspondiente acta. Reprueba el apelante, en definitiva, que los agentes trasladasen al detenido y la droga primeramente intervenida -antes del registro domiciliario practicado unas horas después- a las dependencias policiales. En otro sentido, más conectado con la irracional valoración probatoria pone de relieve una contradicción en las declaraciones en el Plenario de los agentes NUM001 y NUM002 , que participaron en la detención.
Consecuente con lo que antecede abunda el recurso en lo que es el nudo gordiano de este motivo, a saber: lo que estima ser una falta de fiabilidad en la cadena de custodia. Señala, al respecto, que durante el ulterior registro tampoco se habría sometido a la fe pública la intervención de las dos bolsitas de droga por cuya supuesta tenencia el acusado ha resultado condenado; además, constaría acreditado que los utensilios intervenidos -balanzas de precisión- no habrían sido enviados al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses y que la cantidad de droga remitida por la Policía a dicho Instituto no se correspondería con la cantidad analizada en el laboratorio, existiendo una diferencia de 22 gramos de heroína: se dicen enviados 70 gramos, y se manifiestan recibidos por el INT 48 gramos, mediante Oficio de Disconformidad ratificado en el Plenario por la perito nº. NUM003 .
En suma, entiende el primer motivo del recurso que la prueba practicada en el plenario no es suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado.
Acto seguido, con carácter subsidiario el apelante aduce la indebida inaplicación de la atenuante de drogadicción del art. 20.2 º y 21.1ª CP , genérica o analógica, al concurrir todos los requisitos jurisprudencialmente exigidos al efecto: el consumo de droga dura; la antigüedad de la drogodependencia -más de diez años-; y que ha estado en continuo tratamiento no solo en el CAD de Vallecas, sino también en el centro penitenciario donde se encuentra -rectius, encontraba- recluído, en la Clínica Coslada y en el SAJIAD de Plaza de Castilla.
Por todo lo cual, suplica de esta Sala el dictado de una Sentencia que, con estimación del recurso y revocación de la apelada, acuerde la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.
CUARTO.- El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución impugnada en escrito de 7 de noviembre de 2017. Considera que los agentes actuaron amparados por el art. 770.3ª LECrim ; se remite a los argumentos de la Sentencia para justificar la regularidad de la cadena de custodia, reprochando al recurrente una visión parcial y sesgada del atestado, llegando a afirmar como probados hechos que no se contienen en la Sentencia; asevera la total carencia de sustento respecto de la indebida enervación de la presunción de inocencia; y, en lo tocante a la atenuante de drogadicción, destaca el Ministerio Público que el recurso incurre en mera discrepancia con la valoración de la prueba, pues, como constata la Sentencia, no consta en absoluto acreditado que el consumo haya afectado de algún modo las bases de la imputabilidad del acusado.
QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia por oficio de 5.4.2018 con entrada en esta Sala el siguiente día 9 de abril de 2018-, incoándose el correspondiente rollo (DIOR 13.04.2018).
SEXTO.- Se señala para deliberación y fallo de la presente causa el día 29 de mayo de 2018 (DIOR 13.04.2018), fecha en la que tuvieron lugar.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús María...
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