ATS, 2 de Marzo de 2017
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:2360A |
| Número de Recurso | 2554/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 5 de mayo de 2015 , en el procedimiento nº 352/2014 seguido a instancia de D. Alvaro contra INDRA SISTEMAS, SA e INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES AVANZADAS, SL, sobre cesión ilegal, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 20 de abril de 2016 , que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 23 de junio e 2016, se formalizó por el letrado D. Miguel Berriatua Arjona en nombre y representación de INDRA SISTEMAS, SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 13 de enero de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
El trabajador ha prestado servicios con la categoría profesional de "Operador periférico, Especialista de oficina" para la empresa Informática y Comunicaciones avanzadas, SL desde el 23 de febrero de 2005, mediante contrato por obra o servicio determinado en el que se identifica como objeto la ejecución del proyecto informático solicitado por el cliente. Dicho contrato se transformó en indefinido.
El actor ha desarrollado su actividad siempre en las dependencias de la empresa Indra Sistemas, SA, siendo esta empresa la que proporcionaba el material y existiendo en el centro de trabajo personal tanto de Indra como de Informática y Comunicaciones Avanzadas, sin separación física entre ellos y realizando todos los trabajadores, independientemente de la empresa a la que pertenecieran, las mismas funciones, consistentes en la resolución de incidencias informáticas.
Consta asimismo que el actor recibía técnicas instrucciones de personal de Indra y que las cuestiones relativas a horarios, vacaciones y demás incidencias laborales se planteaban a Informática y Comunicaciones avanzadas.
El trabajador presentó papeleta de conciliación por cesión ilegal el día 28 de febrero de 2014, celebrándose sin efecto el día 18 de marzo de 2014, y que fue seguida de la posterior demanda presentada el 21 de marzo de 2014.
La sentencia de instancia desestimó la alegación empresarial de pérdida sobrevenida de objeto de la pretensión, fundada en que la empleadora comunicó al actor el mismo día en que se celebró el acto de conciliación ante el SMAC la finalización de su desplazamiento por razón del servicio al cliente Indra.
Razona el juzgador que esta actuación empresarial tuvo por objeto precisamente impedir el ejercicio de la presente acción, cuyo momento inicial debe fijarse en la fecha de presentación de la papeleta de conciliación.
Y, en relación al fondo de la cuestión, se estima la demanda, declarando la existencia de cesión ilegal entre Informática y Comunicaciones Avanzadas e Indra, con derecho del actor a incorporarse a la plantilla de Indra como trabajador indefinido.
Frente a dicha resolución recurrió INDRA en suplicación insistiendo en la falta sobrevenida de acción, porque cuando la actora presentó la demanda ya no trabajaba para Indra, al haberle comunicado Informática y Comunicaciones su traslado el 18/3/2014. Pero la sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de abril de 2016 (R. 758/2015 )- tiene en cuenta, con remisión a anterior resolución y a la doctrina de esta Sala sobre la materia, que cuando presentó la papeleta de conciliación subsistía la cesión ilegal, sin que el hecho de que no subsistiera cuando planteó la demanda tenga la relevancia pretendida, pues eso supondría dejar al arbitrio de la empresa la posibilidad de neutralizar la pretensión ejercitada, derivando al trabajador a otro puesto de trabajo. Se desestima, por ello el motivo de recurso formulado.
En lo que se refiere al fondo de la cuestión planteada se confirma, a la luz del relato de hechos probados, la existencia de cesión ilegal.
Recurre la empresa INDRA en casación para la unificación de doctrina articulando dos motivos de contradicción.
En el primero reitera la referida falta de acción y cita de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2012 (R. 4005/2011 ). En ese caso el trabajador sometido a cesión ilegal había presentado la papeleta de conciliación estando vigente la cesión, planteando sin embargo la papeleta de conciliación después de que aquélla terminara. En concreto, se presentó la papeleta frente a Telefónica y Atos Origin el 16/04/2010, celebrándose el intento de conciliación el día 05/05/2010 que, como en el caso de autos, resultó sin efecto; y la demanda se planteó el 11/06/2011.
La cesión terminó el 30/04/2011 que fue cuando los servicios que prestaba Atos se adjudicaron a otra empresa, sin que ésta contratara a la demandante.
La sentencia de contraste, con invocación de la STS de 7 de mayo de 2010 (R. 3347/2009 ), concluye que: "...presentada la demanda el 11 de junio de 2010, cuando el 30 de abril del mismo año se había extinguido la contrata..., deberá entenderse que la sentencia recurrida aplicó la mejor doctrina".
Como ya ha establecido esta Sala en su sentencia de 28 de junio de 2016 (rcud 160/2015 ), recaída en un asunto en el que es recurrente también la empresa Indra, se invoca la misma sentencia de contraste y se plantea idéntica cuestión, no concurre el requisito de la contradicción.
En primer lugar, porque son distintas las razones de decidir, dado que en la sentencia de contraste el debate no gira en torno al valor que deba atribuirse a la papeleta de conciliación, a los efectos de determinar si concurre o no la pérdida sobrevenida de acción.
Pero es que, además, en la sentencia impugnada concurren una serie de circunstancias inéditas en la sentencia referencial. En el caso de autos el actor aún se encontraba prestando servicios en las instalaciones de Indra cuando presentó la papeleta de conciliación instando la cesión ilegal; esto es, en la situación de cesión ilegal que la sentencia reconoce. La conciliación tuvo lugar, sin efecto, el mismo día en que la empresa cedente (Informática y Comunicaciones Avanzadas) comunicó al demandante que finalizaba el desplazamiento por razón del servicio a la cesionaria (Indra) por lo que ese mismo día debía acudir a la primera empresa para que se le asignara un nuevo servicio. Todas estas circunstancias específicas no constan en la referencial, en la que por otra parte, la empresa principal rescindió la contrata con la empleadora, sin que la actora resultara contratada por la nueva adjudicataria.
En el segundo motivo alega la recurrente inexistencia de cesión ilegal e invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 6 de septiembre de 2012 (Rec. 5787/2011 ).
Consta en ese caso que la actora concertó contrato por obra o servicio determinado con Azertia Tecnologías de Información, SA, para "gestión de programas y proyectos con la Biblioteca Nacional" , siendo absorbida ésta por Indra el 03-09-2007, tras haberse firmado un contrato entre Azertia Tecnologías de Información, SA y la Biblioteca Nacional el 01-06- 2007 con el objeto de "servicio para la gestión de programas y proyectos de la Biblioteca Nacional" , con duración anual, que se prorrogó, firmándose un nuevo contrato entre ambas el 23-07-2009, con objeto idéntico y duración de un año a contar desde el 01-09-2009.
Por la vía de revisión de hechos probados en suplicación, consta que desde el comienzo de la relación laboral, la actora ha desarrollado las tareas que constan en la documental aportada y, en concreto, en el informe de la Inspección de trabajo, en las dependencias de la Biblioteca Nacional, siendo su tarjeta de entrada e identificación distinta a la del personal de la Biblioteca, utilizando con el resto de personal de dicho organismo los medios e instrumentos de trabajo que proporcionaba la biblioteca, comunicando sus vacaciones y permisos a los coordinadores de Indra, que tenía dos y que sólo aparecieron en dos ocasiones, aunque realizaban la correspondiente evaluación anual a la actora, coincidiendo su horario con el del resto del personal de la Biblioteca.
La Sala de suplicación revoca la sentencia de instancia que había declarado la existencia de cesión ilegal de trabajadores, reconociendo el derecho de la actora a integrarse en la plantilla de la Biblioteca Nacional con carácter indefinido, antigüedad de 07-05-20076 y salario según convenio del personal laboral de AGE. Entiende la Sala que teniendo en cuenta los hechos que constan probados, y que la empresa Indra tiene actividad y entidad propia, sólo existe una integración en la dinámica empresarial de la Biblioteca y una inserción en su sistema interno imprescindible para el desarrollo de la contrata que afecta a tareas próximas al núcleo de la actividad empresarial. Añadiendo que puesto que la labor de la actora se desarrolla en las dependencias de la Biblioteca, las órdenes e instrucciones son impartidas por el personal de dicho organismo, que son los que saben y conocen cuáles son las labores y tareas a realizar en cada momento y especialmente las más cualificadas, lo que no supone ejercicio del poder de dirección, organización y disciplinario al referirse a aspectos técnicos de la prestación de servicios. Por todo ello, se concluye que no existe cesión ilegal y se desestima la demanda.
No cabe apreciar la existencia de contradicción, pues en los supuestos en que se pronuncian las sentencias comparadas no concurren las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
En efecto, consta en la sentencia recurrida que el actor siempre ha prestado servicios en las dependencias de Indra, realizando las mismas funciones que los trabajadores de la plantilla de ésta, dependiendo directamente de personal de Indra, de quien recibía instrucciones y a quien comunicaba incidencias en el desarrollo de su actividad y sirviéndose de los medios materiales de Indra.
Sin embargo, en la sentencia referencial lo que consta es que la actora, si bien prestaba servicios en las dependencias de la Biblioteca Nacional, utilizando los medios e instrumentos de trabajo que proporcionaba ésta, y con el mismo horario que sus trabajadores, disponía de tarjeta de entrada e identificación distinta a la del personal de la Biblioteca, comunicaba sus vacaciones y permisos a los coordinadores de Indra, que aparecieron en dos ocasiones y realizaban la correspondiente evaluación anual a la actora, de ahí que la Sala entienda que la órdenes e instrucciones impartidas por el personal de dicho organismo no supone ejercicio del poder de dirección, organización y disciplinario, sino directrices técnicas respecto de la prestación de servicios.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en la identidad sustancial de los supuestos comparados pero sin que los argumentos esgrimidos puedan fundamentar la identidad alegada. Por lo demás, aunque es cierto, como insiste el recurrente, que esta Sala tiene dicho que la identidad entre las resoluciones comparadas no ha de ser absoluta, no lo es menos que resulta consolidada la exigencia de que la misma sea sustancial y, en contra de lo que se sostiene en fase de alegaciones, tal condición no se cumple en el caso de autos. Por otra parte, esta misma solución -desestimación del recurso por falta de contradicción- es la contenida en la sentencia de esta Sala de 28/06/2016 (Rcud 160/2015 ); criterio que debe reiterarse por motivos de seguridad jurídica.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Miguel Berriatua Arjona, en nombre y representación de INDRA SISTEMAS, SA, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 20 de abril de 2016, en el recurso de suplicación número 758/2015 , interpuesto por INDRA SISTEMAS, SA e INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES AVANZADAS, SL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Madrid de fecha 5 de mayo de 2015 , en el procedimiento nº 352/2014 seguido a instancia de D. Alvaro contra INDRA SISTEMAS, SA e INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES AVANZADAS, SL, sobre cesión ilegal.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
