ATS, 21 de Febrero de 2017
| Ponente | ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO |
| ECLI | ES:TS:2017:2317A |
| Número de Recurso | 3635/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 21 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Febrero de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife se dictó sentencia en fecha 18 de septiembre de 2014 , en el procedimiento nº 233/2014 seguido a instancia de D. Cosme contra ELECNOR S.A., IMESAPI S.A. y AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada ELECNOR S.A., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, en fecha 1 de septiembre de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 27 de octubre de 2015, se formalizó por la letrada Dª Carmela Pena Rubianes en nombre y representación de ELECNOR S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 27 de septiembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción, planteamiento de cuestión nueva y falta de cita de la sentencia de contraste. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
La sentencia recurrida -de la sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Tenerife de 1 de septiembre de 2015 (R. 50/2015 )- confirma la de instancia que declaró la improcedencia del despido impugnado y condenó a la empresa Elecnor a las consecuencias inherentes a tal declaración. Consta que el actor venía prestando servicios desde el 2 de junio de 2008 para la empresa Imesapi S.A., estando adscrito a la contrata que dicha empresa tenía con el Ayuntamiento de Sta. Cruz de Tenerife para la prestación del servicio de mantenimiento, reformas, ampliación y mejoras de los colegios públicos, dependencias y edificaciones municipales en virtud contrato administrativo que estuvo vigente desde el 4 de noviembre de 2006 hasta el 3 de febrero de 2014, fecha en la que el Ayuntamiento decidió dar por resuelto el mismo. A partir de esta fecha se hizo cargo del citado servicio la empresa Elecnor S.A.
El actor inició una baja por incapacidad temporal el 4 de abril de 2013 y el 13 de febrero de 2014 el INSS le reconoce afecto de una incapacidad permanente total.
El 31 de enero de 2014 Imesapi comunicó por carta al actor que con fecha 3 de febrero de 2014 se extinguiría la relación laboral, sin perjuicio de su derecho a ser subrogado por la nueva adjudicataria del servicio, Elecnor.
La sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido y condenó a Elecnor porque, a pesar de no haberse producido una sucesión empresarial conforme a lo preceptuado por el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , ni tampoco venir impuesta dicha subrogación por norma convencional, lo cierto es que la nueva adjudicataria estaba obligada a subrogar al demandante por imponerlo así el pliego de prescripciones técnicas para la adjudicación del servicio.
La sentencia de suplicación ahora recurrida coincide con la juzgadora de instancia en que el pliego de condiciones del contrato administrativo obligaba a la empresa a incorporar a su plantilla a los trabajadores adscritos al servicio. Y tal exigencia no se cumplía con la suscripción de nuevos contratos laborales en los que no se respetara la antigüedad de los trabajadores en la empresa saliente. Sin que el hecho de que el trabajador estuviera en situación de IT desde el 4/4/2013 y declarado incapacitado total desde el 13/2/2014 obste a la declaración de improcedencia del despido, puesto que el contrato estaba sólo suspendido y no extinguido como consecuencia de su baja. Y la empresa pudo haber optado por la readmisión, en cuyo caso el actor se debió reintegrar al puesto de trabajo, con derecho a la percepción de salarios de trámite, pero no de indemnización alguna.
Recurre en casación unificadora la empresa Elecnor S.A. articulando siete motivos de recurso.
En el primero alega infracción del art. 49.1 y 56 ET , alegando que la omisión por parte de Imesapi del requisito de poner a disposición del trabajador la preceptiva indemnización en el momento del cese, debe conducir a declarar su improcedencia. Se invoca como sentencia de contraste la del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2015 (R. 1145/2014 ).
En ese caso se enjuicia la demanda impugnatoria de despido objetivo instada por un trabajador fijo discontinuo del Ayuntamiento de Valdemoro. Declarada la improcedencia en la instancia y la procedencia por la sentencia de suplicación, se formula recurso de casación unificadora por el actor.
En lo que ahora interesa, ante esta Sala se debate si se ha cumplido el requisito de poner a disposición la indemnización por despido objetivo en el momento de entregarse la comunicación extintiva. Y en ese caso consta que, la carta de despido se entregó el 27/8/2012, con fecha de efectividad 9/9/2012 y la indemnización fue ingresada en la cuenta del actor el 6/9/2012, lo que conduce a considerar incumplido el requisito y a declarar la improcedencia del despido. Sin que a ello obste el que el actor tenga la condición de fijo discontinuo.
De lo expuesto se desprende con total claridad la inexistencia de contradicción entre las sentencias comparadas. En el caso de autos se impugna la extinción de un contrato temporal y en el de contraste un cese por causas objetivas. Lo que determina que sean dispares las razones de decidir porque en el caso de autos se debate esencialmente si es de aplicación el mecanismo subrogatorio del art. 44 del ET y en de contraste el cumplimiento de los requisitos formales del despido objetivo. Pero lo más trascendente es que los pronunciamientos son coincidentes porque en ambos casos, si bien por razones diferentes, se declara la improcedencia del despido.
En el segundo motivo se alega infracción del art. 44 del ET , alega como sentencia de contraste la de esta Sala de 25 de febrero de 2014 (R. 646/2013 ). Sin embargo la contradicción no puede apreciarse porque la referencial concluyó para aquel supuesto que la empresa saliente no había cumplido con lo establecido en el artículo 55 del convenio colectivo aplicable, puesto que la mera comunicación de poner a disposición la documentación que adjuntaba, cuando el único documento que se entregó a la entrante era una relación de personal, no suponía en manera alguna cumplir la inequívoca previsión que se contiene en el señalado precepto convencional. Además, decía la referencial, el precepto claramente impone la entrega de todos los demás documentos, como demuestran las imperativas expresiones "deberá facilitar y acreditar ante la nueva empresa".
En cambio, en la sentencia recurrida, no se debate si procede aplicar el mecanismo subrogatorio contemplado en la norma convencional ni si se han cumplido los requisitos en ella recogidos, dado que en el caso enjuiciado se parte de que no existe convenio sectorial que regule la subrogación. Y la Sala considera que la empresa entrante estaba obligada a asumir al personal que estaba prestando servicios en la contrata por venir así impuesto en el pliego de condiciones administrativas para la adjudicación de la contrata.
En el tercer motivo alega la recurrente infracción de los arts. 129 , 104.1 , 106.4 y 77 de la Ley General de la Seguridad Social . Alega que Imesapi incumplió los deberes impuestos por las normas de seguridad social al haber dejado de abonar las cotizaciones correspondientes al trabajador. Indica también en este motivo de recurso que la carta de despido resulta inconcreta.
Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 13 de junio de 2013 (R. 632/2013), que confirma la de instancia que condenó a la codemandada Universidad de león a abonar a la actora el subsidio de incapacidad temporal correspondiente a los primeros 15 días de baja y condenó solidariamente a la universidad y al INSS a abonar las diferencias en el subsidio por incapacidad temporal. En el recurso de suplicación se debate esencialmente si, al haber la Universidad dado de baja a la actora en el momento en que se inició la incapacidad temporal, el subsidio ha de calcularse conforme a la base de cotización de la prestación por desempleo o teniendo en cuenta las cotizaciones efectivas del mes anterior a la baja. Sin que la decisión de la Universidad de interrumpir el contrato de la actora y dejar de abonar las prestaciones de incapacidad temporal tenga amparo legal.
Es también clara la inexistencia de contradicción entre las sentencias comparadas. En efecto, nada tienen que ver las pretensiones ejercitadas -despido y seguridad social-, ni las cuestiones debatidas -calificación del despido y responsabilidad de las empresas codemandadas por sucesión empresarial e importe del subsidio por IT- ni las normas de aplicación.
En el cuarto motivo se alega infracción de los arts. 82 a 86 del ET . Considera que no procede aplicar, a efectos del cálculo del salario del actor, las tablas salariales del convenio de empresa de la anterior adjudicataria del servicio que no resulta aplicable a Elecnor. Se invoca de contraste la sentencia de esta Sala de 12 de abril de 2010 (R. 139/2009 ), recaída en un procedimiento de conflicto colectivo y que confirma la sentencia de la Audiencia Nacional en la que, con estimación de la demanda formulada por el sindicato CGT, se declara que los trabajadores de la empresa Gestronics España Solutions S.L. subrogados por la empresa Tecnocom tienen derecho a que sus derechos y condiciones laborales, derivados del convenio de Gestronics se mantengan vigentes hasta la suscripción de un nuevo convenio.
En lo que ahora interesa, esta Sala interpreta lo establecido en el art. 44.4 del ET , concluyendo que la suscripción de un convenio extraestatutario no es suficiente para cumplir con lo recogido en la citada norma. Finalmente, se concluye que la jurisprudencia constitucional establece que no es lícito pactar de manera individual y masiva o en pactos extraestatutarios condiciones laborales contrarias a las establecidas en convenio colectivo.
De lo recogido se desprende la inexistencia de contradicción entre las sentencias comparadas, dado que nada tienen que ver las pretensiones ejercitadas, ni las situaciones fácticas contempladas ni, en consecuencia, las razones de decidir de las respectivas sentencias. Así, en el caso de autos se impugna un despido de un trabajador que presta servicios vinculados a una contrata administrativa y que no es subrogado por la nueva adjudicataria. Y lo que se debate es si existe tal obligación de subrogación, resolviendo la Sala de suplicación en sentido afirmativo, a la luz de lo recogido en el pliego de prescripciones técnicas para la participación en el proceso de adjudicación del servicio. Nada que ver con las cuestiones planteadas y debatidas en la sentencia de contraste en la que se resuelve demanda de conflicto colectivo dirigida a determinar si a los trabajadores subrogados por la empresa recurrente debe continuar aplicándoseles, hasta la suscripción de una nueva norma convencional, el Convenio de la anterior empleadora. Pero lo más trascendente es que a través de este motivo la recurrente pretende introducir una cuestión nueva, lo que es inadmisible en casación, puesto que la sentencia recurrida ni siquiera trata este tema, por la sencilla razón de que ni en el recurso de suplicación ni en su impugnación se planteó ningún motivo de infracción legal que condujese al análisis de esa cuestión.
En el quinto motivo de recurso alega infracción de los arts. 52 y 53.1.b del ET por no haberse seguido por Imesapi los trámites del despido objetivo. El recurrente no cita sentencia alguna de contraste ni en el escrito de preparación ni en el de interposición, lo que comporta que haya de acordarse la inadmisión de plano dada la imposibilidad de establecer la comparación necesaria para la viabilidad de este recurso extraordinario (autos, entre otros muchos, de 9 de septiembre de 1999, RCUD 4461/98, 28 de marzo, RCUD 3464/99 y 11 de octubre de 2000, RCUD 3249/99, 12 de noviembre de 2001, RCUD 362/0, 26 de junio de 2002, RCUD 3673/01, y 24 de junio de 2003, RCUD 3057/02).
En el sexto motivo alega infracción de los arts. 7 y 1.3 del Convenio de Imesapi denunciando el incumplimiento por parte de dicha empresa de las obligaciones de documentación para la subrogación de trabajadores. Se invoca de contraste la sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2014 (R. 646/2013 ) ya analizada al examinar el segundo motivo de recurso. En consecuencia, cabe reiterar las conclusiones recogidas anteriormente en cuanto a la inexistencia de contradicción entre sentencias. A lo que cabe añadir que el cumplimiento de las obligaciones de documentación e información en supuestos de subrogación de trabajadores es una cuestión nueva no abordada en suplicación.
En el séptimo motivo se alega infracción del art. 120 del Texto refundido de la Ley de contratos de las Administraciones públicas y 1287 CC . Considera la recurrente que de los pliegos de contratación no se desprende, en forma alguna, la obligación subrogatoria.
Se selecciona de contraste a requerimiento de esta Sala la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2008 (R. 59/2007 ) recaída asimismo en procedimiento de conflicto colectivo y en la que se fija el sentido y alcance de las previsiones contenidas en el convenio colectivo de aplicación en el ente público "Patrimonio Nacional" en relación con el tratamiento del tiempo empleado en las comisiones de servicios y los desplazamientos durante las mismas. La Sala aclara un dato previo de interés, cual es el de que en el marco de la actividad en la entidad empleadora el «centro de trabajo» no se identifica con el «lugar de trabajo», pues resulta usual que el «centro» esté integrado por varios «lugares», situados incluso en poblaciones diversas. Aclarado esto, así como cuáles han de ser los criterios de interpretación de las normas convencionales (con abundante acopio de doctrina jurisprudencial), se llega a la conclusión de que del art. 79 del convenio de aplicación se desprende una regla clara, que el tiempo de desplazamiento en las comisiones de servicio sólo se considerará como de trabajo efectivo cuando dicho desplazamiento se produzca durante la jornada laboral, y en el mismo centro de trabajo. Criterio que la Sala considera asimismo extensible a los desplazamientos dentro de la jornada pero fuera del centro de trabajo, puesto que no sería lógico excluir esta ventaja para un supuesto de mayor onerosidad para el trabajador.
Es claro que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre sentencias puesto que no son comparables ni las pretensiones ejercitadas -impugnación de despido en el caso de autos y de conflicto colectivo en el de contraste- ni las cuestiones debatidas - aplicación o no del mecanismo subrogatorio en el caso de autos e interpretación de unos concretos preceptos convencionales en el de contraste. Y mientras que en el caso de autos la recurrente impugna la interpretación dada por el Tribunal de suplicación a pliego de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas que rigieron la licitación del servicio de mantenimiento y mejoras de colegios públicos, instalaciones y edificaciones del Ayuntamiento de Sta. Cruz de Tenerife, en el de contraste se interpretan las cláusulas del convenio colectivo de aplicación en el ente público "Patrimonio Nacional" que regulan el tratamiento del tiempo empleado en las comisiones de servicios y los desplazamientos durante las mismas. Es claro que el contenido de cada uno de esos documentos no es coincidente.
No habiendo presentado el recurrente alegaciones en el plazo establecido para ello y de conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Carmela Pena Rubiales, en nombre y representación de ELECNOR S.A., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife de fecha 1 de septiembre de 2015, en el recurso de suplicación número 50/2015 , interpuesto por ELECNOR S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife de fecha 18 de septiembre de 2014 , en el procedimiento nº 233/2014 seguido a instancia de D. Cosme contra ELECNOR S.A., IMESAPI S.A. y AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
