STS 153/2017, 10 de Marzo de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 12 de Palma de Mallorca, incoó Procedimiento Abreviado nº 2277/2012, seguido por delitos de falsedad en documento mercantil, estafa y apropiación indebida, contra Leoncio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección I, que con fecha 18 de Mayo de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En atención a las pruebas practicadas, se declara probado que: El acusado Leoncio (ya circunstanciado) fue el administrador único de la sociedad PAVIMENTOS QUIMIPRÉS BALEARES S.L. (en adelante Quimiprés) desde el año 1994 hasta el día 10 de julio de 2008, fecha en la que la sociedad fue declarada en Concurso Voluntario de Acreedores.- El objeto social de QUIMIPRES era la compra-venta, construcción y rehabilitación de todo tipo de inmuebles, así como la pavimentación de todo tipo de superficies y la albañilería en general.- Entre los años 2000 a 2008 la empresa tuvo un crecimiento exponencial, contratando muchas obras públicas y promociones privadas, participando además en varias UTES, llegando a tener casi doscientos empleados (directos e indirectos).- Para el desarrollo de su actividad y para obtener un adelanto de tesorería el acusado en su calidad de administrador único de la sociedad, formalizó con la entidad SA NOSTRA (hoy BMN), con la que mantenía una relación muy fluida y de confianza desde por lo menos el año 2003 diferentes documentos financieros y, en concreto, tres Pólizas de Descuento (la nº NUM000 con un límite de 625.000€ y la nº NUM001 por un límite de 2.500.000 € ambas de 4 de abril de 2007 y la nº NUM002 de 2 de noviembre de 2007 con un límite de 259.537 €) en virtud de las cuales la entidad bancaria, a cambio del interés pactado, abonaba a Quimiprés -en la cuenta abierta a tal efecto en la Oficina de Inca (cuenta con el número NUM003 antes de la integración de Sa Nostra en BMN y posteriormente cuenta nº NUM004 )- las facturas que ésta les presentaba y que había expedido por trabajos efectuados a terceros previo endoso de las mismas por parte de la empresa y tomas de razón de dicho endoso del obligado al pago, de forma tal que, al vencimiento de las mismas, dichos terceros pagarían su importe a Sa Nostra pues ésta, previamente, ya se las había abonado a Quimiprés.- La diligencia de endoso por parte de Quimipres a Sa Nostrat y la de "toma de razón" del obligado al pago se consignaban en el reverso de la factura a descontar. Una y otra debían venir firmadas y, en principio, selladas por la entidad correspondiente (el endosante y el obligado al pago).- Quimipres cuidaba del diligenciamiento de las tomas de razón de los endosos y, una vez recabadas, presentaba las facturas al Banco para poder cumplimentar el descuento y así recibir anticipadamente el importe de la factura en su cuenta.- A partir del año 2006 la empresa Quimiprés, a pesar de tener un gran volumen de negocio, entró en retroceso, pasando a ser habituales los descubiertos en la cuenta que sustentaba la póliza y que finalmente provocaron que en fecha 10 de julio de 2008 fuera declarada en Concurso Voluntario de Acreedores, concurso que fue calificado como fortuito cuando aún no habían vencido algunos de los créditos que Quimiprés había endosado en virtud de las Pólizas suscritas con S.A. NOSTRA.- Llegado dicho vencimiento, a principio del año 2010, Sa Nostra se puso en contacto con los Ayuntamientos y empresas que, habiendo aceptado documentalmente el endoso, no pagaban las facturas (Ayuntamiento de Deyá, San Joan, Marratxí, Santa María del Camí y PollenÇa, y las empresas EMOP y CALVIÁ 2000 SA) y todos ellos contestaron al requerimiento manifestando que, o bien ya se las habían abonado directamente a la empresa, o bien nunca habían aceptado el endoso.- De esta manera Sa Nostra se apercibió de que el administrador único de Quimipres, el acusado D. Leoncio , aprovechándose del clima de confianza existente entre ellos: -en unos casos había vuelto a cobrar del deudor la factura que previamente había endosado correctamente al Banco (casos de los Ayuntamientos de San Joan y de Marratxi) quedándose su importe a sabiendas de que Sa Nostra ya se lo había abonado y, -en otros, había endosado facturas que contenían tomas de razón falaces, en las que él -o un tercero a su cargo- había suplantado las firmas de los responsables de dicha diligencia y su fecha, (casos de los Ayuntamientos de Deiá, Santa María del Camí, EMOP y CALVIA 2000 SA y Ayuntamiento de Pollença) llegando a cobrar de esta manera, en la mayoría de las ocasiones, dos veces la misma factura (primero del banco y luego del cliente) acciones estas que le habían pasado desapercibidas a Sa Nostra dado el volumen de gestión de efectos que Quimipres le presentaba diariamente a lo largo de los años en que mantuvieron su relación comercial.- A la vista de lo anterior, D. Bernabe , en nombre de BMN se reunió con el acusado Leoncio para decirle que habían detectado graves irregularidades en algunas de las facturas que les endosó, y le instó para que llegar a un acuerdo a fin de no tener que interponer una querella. El acusado no negó los hechos y no ofreció solución alguna al respecto.- En concreto, las facturas descontadas por Sa Nostra en virtud de la Póliza suscrita por el acusado y cuyo importe no ha podido recuperar a su vencimiento son las siguientes. 1. Del Ayuntamiento de San Joan.- a) Factura NUM005 de fecha 28.09.2006 por importe de 10.322,23 €, endosada por el acusado con toma de razón veraz y abonada por Sa Nostra el 24.11.06.- b) Factura NUM006 de fecha 15.11.06 por importe de 43.268,80€ endosada por el acusado con toma de razón y abonada por Sa Nostra el 1.12.06 en remesa de superior importe.- Con posterioridad al endoso, el acusado volvió a cobrar dichas facturas directamente del Ayuntamiento, mediante dos cheques de fecha 20.08.2007, sin comunicar dicho pago a Sa Nostra pese a saber que la entidad ya las había abonado. Por lo tanto, el acusado cobró estas facturas dos veces.. 2. Del Ayuntamiento de Marratxi: a) Factura NUM007 de fecha 01.08.07 por importe de 64.616,36 € endosada por el acusado y abonada por Sa Nostra el 9.10.07.- b) Factura NUM008 de fecha 20.09.07 por importe de 80.025,87 € endosada por el acusado y abonada por Sa Nostra el 31 de octubre de 2007 en remesa de superior importe.- El Ayuntamiento de Marratxí volvió a pagar ambas facturas por error mediante transferencia a la cuenta de Quimipres en otra entidad bancaria (0049) el 25.01.2008, haciendo suya dicha cantidad el acusado pese a saber que ya se las había abonado Sa Nostra. El acusado cobró también estas facturas dos veces.- 3. Del Ayuntamiento de Deiá. -Factura NUM009 de fecha 10.05.2007 por importe de 122.880,01 € endosada por el acusado con toma de razón falaz y abonada por Sa Nostra el 18.06.2007.- 4. Del Ayuntamiento de Santa María del Camí: -Factura NUM010 de fecha 06.03.2007 por importe de 114.60204 euros endosas por el acusado con toma de razón falaz y abonada por Sa Nostra el 15.06.2007.- Dicha factura fue abonada de nuevo por el Ayuntamiento, al acusado el día 31.07.2007, cantidad que hizo suya sin comunicárselo a Sa Nostra. Esta factura también la cobró dos veces el acusado.- 5. De la Empresa Municipal de obras Públicas: - Factura NUM011 de fecha 15.05.2.007 por importe final de 49.698,05 euros endosada por el acusado con toma de razón falaz.- 6. De la empresa municipal CALVIA 2000 SA a) Factura NUM012 de fecha 31.01.2007 por importe de 143.862, 99 €, endosada por el acusado con toma de razón falaz y abonada por Sa Nostra el día 26.04.2007.- b) Factura NUM013 de fecha 07.03.2007 por importe de 160.035,34 euros, endosada por el acusado con toma de razón falaz y abonada por Sa Nostra el día 4 de junio de 2007.- c) Factura NUM014 de fecha 25 de abril de 2007 por importe de 145.074,58 euros, endosada por el acusado con toma de razón falaz y abonada por Sa Nostra el día 09.08.2007.- Las tres facturas mencionadas fueron abonadas, además, por CALVIA 2000 SA mediante transferencia a la cuenta de Quimipres en Sa Nostra en fechas 30.05.07, 05.07.07 y 09.08.07 respectivamente, por lo tanto, el acusado cobró dos veces estas tres facturas.- 7. Del Ayuntamiento de Pollença a) Factura nº NUM015 , de fecha 21 de marzo de 2007 por importe de 20.258,52 euros, endosada por el acusado con toma de razón falaz y abonada por Sa Nostra junto con las dos siguientes en fecha 23.11.2007 (total de las tres facturas 45.417,02).- b) Factura nº NUM016 por importe de 16.158,50 €, endosada por el acusado con toma de razón falaz.- c) Factura nº NUM017 por importe de 9.000 €, endosada por el acusado y abonada por Sa Nostra.- Además, el acusado cobró del Ayuntamiento las dos primeras facturas (en fechas 07.07.09 y 18.01.08 respectivamente) mediante transferencias bancarias a cuentas de titularidad de la empresa, por lo tanto, esas dos primeras facturas, también fueron cobradas dos veces por el acusado.- El importe total anticipado por SA NOSTRA (BMN) a la sociedad PAVIMENTOS QUIMIPRES BALEARES S.A. perjuicio económico total que la conducta del acusado ha causado a la entidad SA NOSTRA, hoy BANCA MARE NOSTRUM, asciende a la cantidad total de NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS TRES EUROS con VEINTINUEVE CENTIMOS (979.803,29 €)". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Leoncio : A) Como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y de un delito continuado de estafa ambos en concurso medial, ya definidos, a la pena de CUATRO AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de NUEVE MESES a razón de 15 € día, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias que deje de pagar.- B) Como autor responsable un delito de apropiación indebida, ya definido , a la pena de SEIS MESES DE MULTA con una cuota diaria de 15 €, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con arresto sustitutorio de un día de prisión por cada dos cuotas de multa impagadas.- Asimismo, condenamos al acusado a que indemnice a BANCA MARE NOSTRUM en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de 979.803,29 euros, con los intereses legales que se determinarán en ejecución de sentencia conforme al artículo 576 de la LEC .- Condenamos al acusado al abono de las costas, incluidas las de la Acusación particular". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Leoncio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: A tenor del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: A tenor del art. 5.4 LOPJ .

TERCERO: A tenor del art. 5.4 LOPJ .

CUARTO: A tenor del art. 5.4 LOPJ .

QUINTO: Al amparo del art. 849.2 LECriminal .

SEXTO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

SEPTIMO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

OCTAVO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

NOVENO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 19 de Enero de 2017.

La sentencia de 18 de Mayo de 2016 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca condenó a Leoncio como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa y de otro delito de apropiación indebida a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que el condenado y actual recurrente, a la sazón administrador único de la sociedad mercantil Pavimentos Quimiprés Baleares, S.L. --en adelante Quimiprés--, con la finalidad de tener un adelante de tesorería ante el incremento de los contratos, ya de obra pública como privada, formalizó con la entidad Caja SA Nostra, hoy Banco Mare Nostrum --en adelante BMN-- en el año 2007 tres pólizas de descuento por las cantidades indicadas en el hecho probado en la sucursal de tal entidad en la localidad de Inca. De acuerdo con este contrato, las facturas correspondientes a trabajos efectuados a clientes por Quimiprés, previo endoso de sus importes y las correspondientes "tomas de razón" por los obligados al pago, se presentaban a la Caja que --previo el interés pactado-- efectuaba el descuento anticipadamente al recurrente, cobrándose el banco al vencimiento de tales facturas, los importes correspondientes abonados por los clientes concernidos.

El 10 de Febrero de 2008 tal sociedad fue declarada en concurso voluntario de acreedores.

A principios del año 2010, la Caja SA Nostra se puso en contacto con varios Ayuntamientos en relación a impagos por parte de los mismos, respondiéndoles que o bien los pretendidos endosos y "tomas de razón" de las facturas no habían sido aceptados por los Ayuntamientos por no corresponder a obra alguna siendo falsos, o en otros casos, siendo auténticos, se había producido un doble pago porque habían sido abonados por la Caja --mediante el descuento--, y además, se habían cobrado directamente por la empresa de los Ayuntamientos correspondientes, todo ello en los años 2006 a 2007.

En el hecho probado se efectúa el desglose detallado de ambas formas de actuación, resultando un total perjuicio para la Caja SA Nostra - BMN de 979.803'29€.

Se ha formalizado recurso de casación por parte del condenado que lo desarrolla a través de nueve motivos , a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Segundo.- El motivo primero , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo suficiente en relación al delito de estafa continuado en concurso medial con el delito de falsedad en documento mercantil , también continuado, al no existir engaño bastante .

Hay que recordar el ámbito del control casacional en relación a la violación denunciada. Esta Sala según reiterada jurisprudencia en esta situación debe efectuar una triple verificación.

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

   En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril , 1105/2011 de 27 de Octubre , 1039/2012 de 20 de Diciembre , 33/2013 de 24 de Enero , 663/2013 de 23 de Julio , 82/2014 de 13 de Febrero , 181/2014 de 13 de Marzo , 705/2014 de 31 de Octubre , 395/2015 de 19 de Junio , 748/2015 de 17 de Noviembre ó 818/2016 de 31 de Octubre , entre otras--.

   No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

   Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

   Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

   Desde la doctrina expuesta, pasamos a dar la respuesta correspondiente .

   Fundamenta el recurrente su denuncia, diciendo que las "tomas de razón" en ningún caso habían sido adveradas por las corporaciones locales o empresas públicas, razón por la que la entidad financiera no debió abonar importe alguno al amparo de las pólizas de descuento. Se añade que además, no se practicó prueba sobre la participación del acusado en los hechos imputados.

   Tras recoger una serie de consideraciones doctrinales sobre la presunción de inocencia y precisar que no se discute la realidad de la constitución y disolución de la mercantil Pavimentos Quimiprés S.A., ni el cargo que ostentaba el acusado, ni la relación que existía entre Pavimentos Quimiprés S.A. y SA Nostra, el recurrente se adentra en el análisis de la prueba intentando demostrar que la conclusión de la Sala sentenciadora ha sido absurda y arbitraria, amén de contraria a los principios de la lógica .

   Así y en lo que respecta, por ejemplo, al testimonio del apoderado del hoy Banco Mare Nostrum, D. Bernabe , pone de manifiesto que dicho testigo declaró que apenas conocía al recurrente por lo que deduce que la certificación que presenta sobre las cantidades defraudadas se tuvo que elaborar con los datos facilitados por otros empleados, algunos de los cuales, no comparecieron al Plenario. Es por dicha razón por la que concluye el recurrente que la citada testifical fue irracionalmente valorada por la Sala en tanto que acríticamente asumió lo declarado, pese a tratarse de una testifical de referencia. No obstante y una vez reprobada la valoración judicial, el recurrente destaca una serie de afirmaciones de dicho testigo para utilizarlas en su provecho considerándolas, éstas sí, dignas de toda credibilidad.

   Sobre el testimonio del director de la oficina bancaria de banco donde operaba Quimiprés, destaca que éste si tenía conocimiento directo de la relación mercantil del banco con la empresa administrada por el recurrente y que dijo que quien normalmente venía a diario a la oficina en nombre de Quimiprés era Dª Palmira , pues ella era la encargada del día a día de la empresa.

   Ella era la que llevaba las certificaciones --aunque desconoce si también era la encargada de recabar las tomas de razón-- y trabajaba a diario, con una empleada de la oficina ( Lucía ). No recordó que ella firmara órdenes de endoso, pero señaló que era posible que lo hiciera porque tenía poderes para ello. Si recordó que firmaba pagarés. Y a partir de aquí, señalando otros testimonios en los que se alude a la intervención de Palmira en las labores del día a día y a la mecánica de la "toma de razón" y exigencia del sello identificador, se rechaza la valoración del Tribunal de instancia sobre la existencia de engaño por parte del condenado recurrente .

   El Tribunal sentenciador dedica el primero de sus fundamentos al pormenorizado examen de la prueba de los hechos y un extenso tercer fundamento a la prueba sobre la autoría.

   Lo que se cuestiona --en definitiva-- en este motivo que es la valoración de la prueba practicada en relación con el delito de estafa y de modo especial en lo que afecta al presupuesto o elemento del engaño previo , el Tribunal destaca el hecho de que los testigos manifestaron que la línea de descuento del acusado llegó a tener hasta 4.000.000,0 €, de modo que el acusado era el cliente más importante del banco , tenía un volumen muy alto de trabajo con ellos y su empresa funcionaba muy bien; además, conocían con qué empresas públicas o Ayuntamientos estaba trabajando por lo que daban por buenas las firmas de los mismos sin adveración , ya que coincidían con los trabajos que ellos sabían que efectivamente estaba realizando la empresa del acusado.

   Es por ello que la Sala de instancia, de un modo que no puede considerarse ilógico, considera acreditado que en este caso concreto se pudieran relajar los requisitos de comprobación respecto de la mecánica ordinaria de control que seguía el banco, de modo que "autorizaban los descubiertos que pudiera haber por la relación de confianza que existía con el cliente". También destaca como los administradores del concurso voluntario de acreedores en que fue declarada la empresa declararon que los proveedores nunca se refirieron a Palmira , culpando exclusivamente a Leoncio .

   En cuanto a los dobles pagos , quedaron acreditados por las documentales oportunas (facturas y extractos bancarios) así como por la testifical de los representantes de las empresas y los representantes de las Corporaciones que declararon en el Plenario.

   También hace una referencia a la Jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que una cosa es excluir el delito de estafa en supuestos de engaño burdo, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia y otra bien distinta, pretender desplazar sobre la víctima del delito, la responsabilidad del engaño exigiendo un modelo de autoprotección no requerido por el tipo penal.

   Retenemos, en síntesis, del primero de los fjdcos. de la sentencia de instancia las declaraciones del apoderado del banco Mare Nostrum en el que se integró la entonces Caja SA Nostra, así como la del director de la sucursal de Inca donde estaba domiciliada la cuenta de Quimiprés, así como de los funcionarios de los Ayuntamientos de Sant Joan, Marratxi, Deiá, Sta. María del Camí, Empresa Municipal de Obras Públicas (EMOP), Calvia 2000 S.A. y Ayuntamiento de Pollença. Los primeros declararon unánimemente que el recurrente -- Quimiprés-- era un buen cliente con un elevadísimo nivel de negocio, que tenían relaciones desde el año 2002 ó 2003, que la confianza era muy grande. Que había descubiertos en la cuenta. Que nunca pensaron que las certificaciones no fueran correctas, y que solo con posterioridad se enteraron que eran falsas . Que hubo una reunión con el recurrente para evitar la querella, que nunca negó los hechos, pero le echó la culpa a Palmira , que era imposible controlar las firmas por parte de la Caja para verificar su autenticidad y que no llamaban a los Ayuntamientos. Que casi todo el nivel de negocio de Quimiprés era con entidades públicas.

   Por lo que se refiere a los Ayuntamientos concertados se acreditaron documentalmente que las firmas de las "tomas de razón" en los endosos no se correspondían con nadie de los correspondientes Ayuntamientos .

   Como la tesis del recurrente no fue negar los hechos, sino desconocer los mismos, y trasladar toda la responsabilidad a la encargada de la contabilidad de la empresa Palmira , también se estudian en el f.jdco. tercero las declaraciones de los testigos de la defensa Jesús , Olegario , Teodulfo , Alfonso , Constancio , Crescencia y Fidel . Todos estos testigos vinieron a declarar que en el día a día era Palmira la que actuaba y llevaba la documentación al banco de las certificaciones, facturas y "tomas de razón", que tenía poderes.

   Asimismo valora la declaración de Palmira -- Rebeca --. De su declaración sintetizamos las siguientes manifestaciones : a) que ella dirigía el departamento de administración, b) al principio era ella sola, luego, al crecer la empresa se contrató más gente, c) que tenía poderes pero que siempre actuaba bajo la supervisión del Sr. Leoncio , d) que llevaba la gestión diaria con la Caja pero que todo se lo consultaba al recurrente, e) que el Sr. Leoncio era único y efectivo administrador de la empresa, y como tal firmaba las pólizas de descuento suscritas por Quimiprés, así como los concursos públicos, f) ella no era ni accionista de la empresa, ni tenía interés económico alguno en ella, g) asimismo era el recurrente quien decidía si la factura se descontaba o se endosaba, h) no verificaba las "tomas de razón" de los Ayuntamientos, ya que una vez que veía que constaban todas las tomas de razón por ella o por el propio recurrente se presentaban al banco, i) ella daba por supuesto que las tomas de razón de los Ayuntamientos eran auténticas.

   También se valora la declaración de la testigo Lucía , empleada de la sucursal de la Caja SA Nostra de Inca donde estaba la c/c de Quimiprés, manifestando que conocía a Palmira por ser la que acudía con mas frecuencia a la sucursal por los asuntos de la empresa. Que había mucha confianza en la empresa, que la trayectoria del recurrente era muy buena, de total confianza, que no creía que Palmira tuviera capacidad de decisión alguna y dijo reconocer la firma del recurrente en los endosos de los folios citados en la sentencia.

   La valoración que se efectuó por el Tribunal de instancia a la vista de toda esta prueba personal, de cargo y de descargo, incluida la del propio recurrente fue clara en un sentido incriminatorio para el Sr. Leoncio , y así en relación a la prueba de la defensa se dice :

   "....Pues bien, la Sala considera que las testificales evacuadas por los testigos Sres. Jesús , Teodulfo y Crescencia ponen de relieve por sí mismas que la relación que mantuvieron con Quimiprés fue muy anterior a los hechos que nos ocupan, por lo que en ningún caso pueden acreditar cuál era el funcionamiento de la empresa y quién era la persona que estaba en disposición de realizar las conductas ilícitas que analizamos, siendo obvio que la "pericial caligráfica" emitida por la última de las testigos señaladas (Dª Crescencia ) carece de relevancia probatoria alguna.

   En el mismo sentido las testificales evacuadas por los Sres. Olegario , Alfonso , Constancio y Fidel . De ellas -teñidas por la duda de la relación laboral, directa o indirecta, que siguen manteniendo con el acusado en la actualidad- tampoco se deduce que efectivamente fuera Palmira la persona que llevando el día a día de la empresa (mantra repetido hasta la saciedad a lo largo del plenario) fuera la que de forma autónoma, sin conocimiento alguno del acusado y en su sólo provecho o beneficio realizara las falsificaciones que han sido declaradas como probadas....".

   Concluye el Tribunal de instancia diciendo, textualmente, ".... que lo hasta aquí expresado no significa que otorguemos mayor relevancia a las testificales inculpatorias dejando de lado las exculpatorias, porque lo cierto y verdad es que lo que con mayor evidencia corrobora la declaración de la Sra. Palmira es la propia actitud procesal del acusado a lo largo de la causa, pues nada ha alegado de la presunta participación de Palmira en los hechos hasta la formulación de su escrito de defensa en Abril del año 2015, esto es, cinco años después de que fuera requerido por el Sr. Bernabe en nombre de BMN para que diera explicaciones acerca de lo sucedido con las facturas y certificaciones irregulares, reunión en la que, recordemos, ni estaba presente la Sra. Palmira , ni nada se dijo acerca de ella o de su presunta conducta ilícita; sin contar con el hecho de que, aunque no estuviera obligado a ello, ninguna diligencia probatoria ha propuesto el acusado o ha aportado a la causa en orden a acreditar, mínimamente siquiera, la autoría de las firmas controvertidas, firmas que por otro lado, tampoco han sido negadas en su integridad por la Sra. Palmira y que en todo caso no necesariamente debían ser consignadas por el propio acusado para tener por acreditada su autoría respecto del delito de falsedad que sirvió como base para cometer la estafa que estudiamos, por cuanto, como pusieron de manifiesto las acusaciones en sus respectivos informes....".

   Por lo demás, ya se sabe que el delito de falsedad no es de propia mano, sino que admite su realización a través de persona interpuesta que actúe a su instancia, por lo que la responsabilidad en concepto de autor no reside únicamente en quien realice físicamente la falsificación, bastando el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que es autor tanto quien falsifica materialmente como quien se aprovecha de la acción con tal de que tenga el dominio funcional sobre la falsificación -- SSTS 16/2006 ; 68/2009 ; 469/2010 ó 591/2013 , entre otras muchas--. Para la Sala de instancia, quien tenía ese dominio era, sin duda alguna, el Sr. Leoncio , a pesar de sus intentos de demostrar lo contrario en su declaración, compartiendo en esta sede casacional tales conclusiones del Tribunal de instancia.

   Por lo que se refiere a la estafa , razona la sentencia que "....fuera la Sra. Palmira quien materialmente entregara las facturas falaces para su descuento pudo ser, o bien porque efectivamente actuó con conocimiento de la falsedad o bien que la ignorara. Si la conocía, solo estaríamos ante otra autora del delito si había concierto con Leoncio , pero éste, en todo caso, seguiría ostentando el dominio funcional del hecho, de acuerdo con la prueba practicada y, si Palmira no la conocía, solo estaríamos ante un mero instrumento inculpable de la maniobra del acusado que en todo caso sería autor mediato de la estafa.

   En definitiva, ha quedado acreditado que el acusado Leoncio fue durante toda la vida de la sociedad su administrador único, de derecho y de hecho. El era la última persona responsable de la empresa a todos los niveles, quien suscribía todos los contratos (los bancarios y los relativos a su actividad), quien avalaba con su propio patrimonio, constando en la causa (y así lo admitió en su declaración y también el testigo Sr. Fidel ) que quien recababa las certificaciones de obra sobre las cuales posteriormente se facturaba era él mismo o sus Jefes de Obra....".

   Concluye la sentencia en el último párrafo del f.jdco. tercero diciendo que:

   "....Resultan ilógicas y hasta absurdas las manifestaciones del acusado respecto a que se desentendiera de la situación económica diaria de la empresa, dejándolo todo en manos de Palmira , máxime cuando del análisis de la documental se infiere que la mayoría de los endosos falsarios se realizaban "in extremis" cuando el descubierto de la cuenta era muy evidente a fin de paliarlo y, máxime cuando alguno de los movimientos de dobles pagos que han sido analizados han determinado que el segundo pago, el realizado directamente por el Ayuntamiento o empresa después del descuento contratado con SA Nostra, ha ido a parar a otras cuentas de su titularidad (por ej. al Banco de Santander -0049- el importe de las facturas NUM007 y NUM008 del Ayuntamiento de Marratxi, según consta a los folios 1075 y 1102) siendo, por último difícil de calificar el hecho de que se alegue que la Sra. Palmira tenía la misma posición que él en la empresa o el mismo interés en ella (recordemos lo declarado por los administradores concursales) o que se declare "cautivo del banco" a la vista de la entidad de la defraudación cometida (casi un millón de euros), cuando en la documental obrante (el historial de la cuenta correspondiente a los ejercicios 2006 a 2008) no consta la aplicación por la entidad financiera de ese pretendido interés del 24 % que señala la defensa y, además, de serlo, ni justificaría su conducta ni sería relevante a los presentes efectos al responder a los términos en que contrató dicho instrumento financiero por su propia voluntad para dotar de liquidez a su empresa...." .

   A todo lo dicho hay que añadir que el propio recurrente busca su irresponsabilidad por el desconocimiento de lo que ocurría con el socorrido argumento --ya alegado en situaciones semejantes en otras causas penales--, lo que también puede ser considerado como un "mantra", utilizando la expresión del Tribunal de instancia ya recogida que:

   "....El se dedicaba únicamente a los temas logísticos (producción, distribuir los trabajos entre los equipos, procurar los medios adecuados, buscar obras...). Desde que le dio poderes a Palmira , él ya no realizó ningún endoso, ni estuvo pendiente de la línea de descuento, físicamente no firmó ninguna certificación. El no se dedicaba a esos temas era un trabajo mecánico que no entraba, y tampoco tramitaba nada con los bancos...." --F.jdco. tercero--.

   Burdo intento de transferir la responsabilidad de lo ocurrido a un asalariado suyo -- Palmira -- planteamiento este sí, ilógico y absurdo.

   En este control casacional verificamos la consistencia y solidez de la argumentación del Tribunal de instancia al arribar a la conclusión condenatoria de ser el recurrente autor del delito de estafa.

   Se está ante una certeza "más allá de toda duda razonable", que como se sabe es el canon exigible para todo pronunciamiento condenatorio según la constante jurisprudencia del TEDH, Tribunal Constitucional y de esta Sala, que por conocida nos eximimos de la cita, certeza que se mantiene tanto desde el canon de la lógica , porque todas las probanzas llevan inexorablemente a tal conclusión, sin saltos ni rupturas, como desde el canon de la suficiencia probatoria porque la conclusión es cerrada, sin que quepan otras alternativas. -- SSTEDH 18 Enero 1978 ; 27 Junio 2000 ; 10 Abril 2001 ó 8 Abril 2004 . SSTC 31/81 ; 24/1997 ; 135/2003 ; 187/2003 ; 263/2005 ; 141/2006 ; 117/2007 ó 66/2009 . SSTS , entre las más recientes, 1105/2011 ; 1063/2012 ; 444/2013 ; 272/2015 ó 288/2015 --.

   No existió el vacío probatorio de cargo que se denuncia .

   Procede la desestimación del motivo .

   Tercero.- El motivo segundo , por igual cauce que el anterior, denuncia vacío probatorio de cargo en relación al delito de falsedad en documento mercantil.

   De hecho ya se ha dado respuesta a tal denuncia en el estudio del motivo anterior, ya que junto a la autoría del delito de estafa, se ha argumentado también en relación a la autoría del delito de falsedad en documento mercantil, y en tal sentido nos remitimos a la argumentación de la sentencia de instancia en las págs. 25 y 26 que hemos transcrito en lo necesario.

   El Tribunal de instancia razona que las certificaciones de las obras las facturaba o bien el recurrente o los propios Jefes de Obra y así quedó acreditado, y que carece de toda razonabilidad que la expresada Palmira --una asalariada de la empresa-- aunque tuviese poderes y cobrase un suelto de 2.800 € tomara tal iniciativa, lo que tampoco se aviene con la declaración de la empleada de SA Nostra de la sucursal de Inca ya referida en el f.jdco. anterior, siendo de señalar que la pretendida transferencia de culpabilidad que efectuó el recurrente en la persona de Palmira lo hiciera por primera vez en el escrito de conclusiones de la defensa, cinco años después de los hechos.

   Al igual que en el motivo anterior, no existió el vacío probatorio de cargo que se denuncia , antes bien, el recurrente fue condenado en virtud de prueba de cargo legalmente obtenida, que fue introducida en el Plenario, que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y que fue razonada y razonablemente valorada.

   Procede la desestimación del motivo .

   Cuarto.- El motivo tercero , por igual cauce denuncia falta de prueba de cargo en relación al abono por el BMN de dos facturas. Se trata de las facturas NUM006 del Ayuntamiento de S. Joan por importe de 43.268'80 € y de la factura NUM008 del Ayuntamiento de Marratxi por importe de 80.025'80 €, que según el factum también había sido abonada por los Ayuntamientos concernidos (doble abono).

   Se alega insuficiencia probatoria de cargo y que no consta que el banco haya descontado tales facturas.

   La sentencia en el f.jdco. sexto da concreta respuesta adversa a lo pretendido por el recurrente.

   Por un lado , la testifical de apoderado del banco Sr. Bernabe manifestó que el descuento se efectuó, y por otro lado, además y esto es lo relevante , consta por la documental obrante en autos que ambas facturas fueron descontadas --y cobrado su importe por el recurrente-- la primera factura se identificó con el nº de efecto NUM018 y la segunda factura con el nº NUM019 .

   Procede la desestimación del motivo .

   Quinto.- El cuarto motivo , también por el mismo cauce denuncia el vacío probatorio de cargo respecto del delito de apropiación indebida del art. 254 Cpenal . Se trata del supuesto de apropiación indebida impropia cometido por quien recibe del perjudicado y por error un abono indebido, y el receptor, tras conocer el error se aprovecha del abono así recibido.

   Se dice en la argumentación del motivo que el recurrente tuvo un doble abono de unas mismas facturas, ya que después del endoso de las mismas por el banco recibió del Ayuntamiento concernido el importe de la misma factura , y se cuestiona la existencia del conocimiento de dicho cobro doble por parte del recurrente.

   La sentencia de instancia aborda en el f.jdco. segundo in fine esta cuestión.

   "....En el caso de autos ha quedado acreditado por la prueba practicada en el acto del Juicio Oral que los Ayuntamientos de San Joan y Marratxi abonaron por error y con posterioridad al descuento por SA NOSTRA las facturas que habían endosado correctamente y las cantidades que estas comprendían, que eran significativamente superiores a 400 € (un total de 198.233,26 euros) y que Quimiprés hizo suyas, disponiendo de ellas y negándose a devolverlas a quien era su legítimo acreedor una vez fue requerido para ello (vid. Declaración testifical del apoderado de BMN).

   En este sentido, es imposible que Quimiprés desconociera esos erróneos dobles pagos, cuando con posterioridad al endoso, recibió del Ayuntamiento de San Joan el día 20.08.2007 (cuando la situación económica de la empresa ya era bastante precaria) dos cheques por el importe total de las facturas, cheques cuyo destino final, s.e.u.o., no aparece reflejado en el historial de la cuenta incorporado al Rollo de Sala. En el mismo sentido, consta que los días 25.11.07 y 25.01.08 Quimiprés, en una cuenta de su titularidad en otra entidad financiera (0049) percibió nuevamente el importe de las facturas NUM007 y NUM020 del Ayuntamiento de Marratxi. Los pagos e ingresos erróneos se tenían que conocer y pese a ello se decidió incorporarlos al patrimonio de la sociedad, siendo además que jamás se ha pretendido la devolución de su importe una vez advertido el error...." .

   La argumentación del Tribunal es incuestionable : evidentemente el recurrente conoció --y se benefició-- de ese doble abono fruto del error en el que incurrió el bando al descontar la factura que ya había sido pagada por el Ayuntamiento concernido, y tal conocimiento --y consentimiento-- lo justifica en dos datos :

1. Tras el conocimiento del doble abono se negó a devolver al banco lo erróneamente abonado por éste, y

2. En relación a la factura NUM008 del Ayuntamiento de Marratxi el abono del banco se hizo mediante transferencia a la cuenta de Quimiprés, pero a otra c/c distinta --una del Banco de Santander-- y no de SA Nostra.

   Hay que recordar que el tipo previsto en el art. 254 del Cpenal , introducido por la L.O. 10/1995 de 23 de Diciembre, del nuevo Cpenal, sanciona con multa de tres a seis meses "....al que habiendo recibido indebidamente, por error del trasmitente, dinero o alguna cosa mueble, niegue haberla recibido o, comprobado el error, no proceda a su devolución, siempre que la cuantía de lo recibido exceda de 400 euros...." --redacción tras la reforma de la Ley 15/2003 que sustituye las pesetas por euros--. Actualmente tras la reforma de la L.O. 1/2015 que mantiene el tipo anterior como tipo básico, se añade uno cualificado en el caso de tratarse de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, y otro atenuado si el valor es inferior a 400 €.

   Se trata, como ya se ha dicho, de un tipo nuevo introducido en el vigente Cpenal como un supuesto de apropiación indebida impropia pues si bien se mantiene el elemento nuclear de que el receptor del dinero o cosa mueble "cierra la mano" para hacerla suya, el dato distinto es que el perjudicado entrega la cosa afectada por un error , es decir, entrega la cosa voluntariamente pero fruto de un error, y por tanto sin querer entregarla por lo que como elemento vertebrador del tipo penal y justificador de la pena es que el receptor tras apercibirse del error del entregante de la cosa se niegue a devolverla -- STS de 17 de Abril 2006 --.

   Es un tipo que ha sido estudiado por esta Sala, y en tan sentido retenemos la STS 598/2012 de 5 de Julio que establece que:

   "....El art. 254 CP contiene una figura doctrinalmente polémica en los casos de haber recibido indebidamente por error del transmitente dinero o alguna cosa mueble, se niegue haberla recibido o, comprobado el error, no se procede a su devolución. No cabe hurto pues no hay una sustracción del objeto. No hay estafa porque no hay un engaño determinante del acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo. Ni apropiación indebida porque la cosa no se recibe en virtud de ninguno de los títulos recogidos en el artículo 252 CP ....".

   Como ya se ha dicho, los Ayuntamientos de Sant Joan y Marratxi abonaron las facturas concernidas tras el descuento que había efectuado el banco, y a pesar de advertirlo el recurrente y hacer constar el error, éste se negó a la devolución, con lo que se cumplen los requisitos para estimar cometido tal delito.

   Procede la desestimación del motivo .

   Sexto.- El quinto motivo , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de la prueb a por el Tribunal en lo referente al conjunto de la responsabilidad civil fijada en la sentencia.

   Se rechazan por el recurrente las facturas NUM021 emitida por Calvia 2000, por importe de 143.862'99 €, la factura NUM010 de Calvia 2000 por importe de 109.767 € y la factura NUM015 del Ayuntamiento de Pollença por importe de 22.500 €.

   Se dice que como a la sazón el recurrente tenía descubiertos en sus cuentas de SA Nostra, con el cobro de tales facturas se cubrió el descubierto, y de lo sobrante "se apropió" el banco indebidamente, por lo que siendo el activo remanente tras cubrir el descubierto 173.766'71 €, de la cantidad total que en la sentencia se fija el perjuicio de SA Nostra -- 979.803'29 €-- debe restarse los 173.766'71 € y estimar como responsabilidad cierta a abonar por el recurrente la diferencia, es decir 806.042 € --eliminando los céntimos--. Designa a tal efecto el folio 140 de las actuaciones como acreditativo del error.

   Un examen de dicho folio, pone de manifiesto que no se trata del extracto de c/c alguna en referencia a las facturas citadas, sino que es una factura de la UTE formada por Quimiprés S.L. y Man S.A., ante esta situación es claro que procede el rechazo del motivo. No existe documento acreditativo del error ni se razona en concreto en base al mismo .

   Es al folio 143 donde aparece un extracto de la c/c del recurrente en SA Nostra, pero en dicho certificado no aparecen ninguna de las facturas referenciadas.

   Procede la desestimación del motivo .

   Séptimo.- El motivo sexto por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el delito de estafa por falta del elemento nuclear del engaño bastante .

   El recurrente comienza denunciando la ausencia del elemento "engaño bastante" en el relato de hecho probados para acto seguido y partiendo de la hipótesis de la autopuesta en peligro del banco, extenderse en la transcripción de precedentes jurisprudenciales a fin de concluir que no existe engaño bastante puesto que la plasmación en la toma de razón del endoso de una grafía ilegible sin sello alguno de quien se supone que expresa la declaración de voluntad, no es una valoración ex ante, objetivamente idónea, con arreglo al módulo objetivo-subjetivo para generar error sobre la autenticidad de la toma de razón del endoso por parte del Ayuntamiento. Añade que la confianza entre la entidad financiera y el suscriptor de la póliza de crédito, no basta para calificar de suficiente un engaño que en sí mismo, no lo es.

   Explica el Tribunal de instancia la importancia de la "toma de razón" a los efectos del engaño, señalando que alterando la firma del responsable municipal se acreditaba fingidamente la notificación del endoso al Ayuntamiento o empresa pública , de modo que desaparecía la garantía consistente en que precisamente por la toma de razón, el Ayuntamiento o empresa deudores, pasaban a expedir el mandamiento de pago en favor del cesionario, en este caso, el banco que previamente y en virtud de la póliza suscrita, había abonado las facturas presentadas al descuento. Al no existir dicha toma de razón auténtica y haber abonado el importe al acusado, el banco ya no podía obtener el cobro de las facturas descontadas.

   Respecto de la suficiencia del engaño , ampliamente debatida, el Tribunal repite una y otra vez, el clima de confianza existente desde hacía muchos años de modo que se concedieron las pólizas de descuento "en la confianza de que se estaban realizando unas obras públicas importantes el Director manifestó que le eran exhibidos los contratos causales y que por eso sabían que efectivamente se estaban llevando a cabo esas obras por las que se emiten certificados de obra en base a los cuales se emiten las facturas y que Quimiprés tenía la posibilidad de endosar al banco para que éste le adelantara el dinero y así contar con una fuente de financiación" .

   Concluye la Sala sentenciadora que la suficiencia del engaño resulta de la confianza entre el acusado y la entidad bancaria basada a lo largo del tiempo en el que mantuvieron relaciones de forma regular, sin que durante años hubiera problemas siendo Quimiprés "el mayor y mejor cliente que tenían en esa oficina" , razón por la que el banco tuvo por buenos los falsos datos de los endosos que le impidieron recuperar el dinero adelantado al acusado en virtud de la póliza suscrita.

   La sentencia de instancia recoge una detalladísima argumentación sobre la suficiencia del engaño, con abundante cita jurisprudencial de esta Sala en su segundo fundamento por lo que poco se puede añadir a lo dicho.

   En todo caso, a la vista de las relaciones mantenidas durante años sin un solo problema y teniendo en cuenta que se trataba del mejor cliente del banco, procediendo las facturas endosadas de obras realizadas a Ayuntamientos y empresas públicas cuyos contratos con el acusado conocía la entidad, teniendo constancia de la existencia real de las obras, cualquier persona de nuestro entorno habría podido ser víctima del engaño llevado a cabo mediante las tomas de razón falsas.

   Señalaba la reciente STS 221/2016 que la falta de idoneidad del engaño se produce cuando el engañado incurre en una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas. Eso no es lo descrito en el relato probatorio de la sentencia recurrida .

   Se comparte en este control casacional la decisión del Tribunal de instancia con apoyo en la doctrina de esta Sala correctamente aplicada al caso de autos.

   Por lo demás, el motivo incurre en causa de inadmisión que en este momento opera como causa de desestimación en atención a que no se respeta el hecho probado , presupuesto de admisión del motivo. En efecto, en el factum se dice de forma reiterada que :

   -El recurrente mantenía una relación muy fluida y de confianza con SA Nostra al menos desde el año 2003 --los hechos enjuiciados ocurrieron entre los años 2006 y 2007 y en base a ello se suscribieron tres pólizas de descuento.

   -Había un clima de gran confianza.

   -Aprovechándose del clima de confianza el recurrente consiguió dobles abonos y descuentos de facturas que tenían "tomas de razón" falsas.

   Procede la desestimación del motivo .

   Octavo.- El motivo séptimo por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el art. 254 Cpenal de la apropiación indebida.

   Se dice que en último caso se estaría en una absorción de tal delito por el de estafa.

   No son delitos homogéneos pues uno y otro se vertebran por hechos distintos, aunque ostenten el mismo bien jurídico .

   Cabría la posibilidad de integrar tal apropiación indebida dentro del continuado de estafa ya que de acuerdo con el art. 74 Cpenal , cabe la continuidad respecto de los delitos que infrinjan preceptos de igual o semejante naturaleza --en tal sentido, SSTS 1298/2009 y 835/2014 --, pero teniendo en cuenta la pena que se le impuso por el delito del art. 254 Cpenal --multa de seis meses--, la integración de la apropiación indebida en la estafa continuada no le es beneficiosa punitivamente hablando.

   Procede la desestimación del motivo .

   Noveno. - El motivo octavo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal y en relación a los casos de doble abono de facturas, uno por el Ayuntamiento concernido, y otro por el descuento efectuado por SA Nostra sobre endosos y toma de razón auténticos y no falsos -hechos 1 y 2 del factum- , se dice que el perjudicado fue el Ayuntamiento y no el banco , y que por tanto debe descontarse de la indemnización el importe abonado por error por el banco.

   Procede el rechazo del motivo .

   El factum dice claramente, que fue el recurrente quien cobró el endoso y después del abono que le había hecho el Ayuntamiento. En la medida que el banco, por error descontó las facturas que ya habían sido pagadas por los Ayuntamientos, y siendo consciente de dicho abono, se ha negado a la devolución, es claro que el perjudicado es el banco, y por tanto no procede efectuar descuento alguno. No se respeta el hecho probado.

   Procede la desestimación del motivo .

   Décimo.- El motivo noveno , también por el mismo cauce del error iuris , se dice que se debe descontar de la indemnización fijada en favor del banco dos facturas :

1. Del Ayuntamiento de Deiá, factura NUM009 por importe de 122.880'01 € con "toma de razón" falaz, y

2. De la Empresa Municipal de Obras Públicas, factura NUM011 por importe de 49.698'00 €.

   Respecto de estas dos facturas que en el hecho probado aparecen como descontadas por el banco y cobradas por el recurrente con "toma de razón" falsa del Ayuntamiento concernido, se dice que en la argumentación del motivo no se acredita que dichas facturas hayan sido cobradas efectivamente por Quimiprés, y que por tanto deben ser excluidas de la cantidad fijada como indemnización para el banco perjudicado.

   En este motivo le asiste la razón al recurrente . En efecto, no obstante aparecer en el hecho probado que tales facturas fueron cobradas por Quimiprés, de la argumentación de la sentencia se concluye lo contrario.

   Retenemos del f.jdco. primero , la argumentación del Ayuntamiento de Deiá y de la Empresa Municipal de Obras.

   "....Por el Ayuntamiento de Deiá compareció su Secretaria, Dª. Emilia , quien se ratificó en el informe que elaboró en fecha 15/02/2013 y que obra a los folios 234 y 235 de las actuaciones. Señaló que lo que pasó es que Quimiprés presentó una primera factura (nº NUM009 que consta al f. 166) por importe de 122.880,01 de fecha 10.05.2007, los técnicos la repasaron y dijeron que no se ajustaba a la realidad. Luego la empresa, debido a los reparos que pusieron emitió otra, la nº NUM022 de 28.03.2008 rebajando su cuantía (79.181 €) que tampoco obtuvo la aprobación de los técnicos y no se pagó. En el año 2012 SA NOSTRA les envió un burofax y supieron que Quimiprés, sin conocimiento del Ayuntamiento (ella no había tomado razón del endoso) había endosado la factura NUM009 el día 18.06.2007. Al tener conocimiento de ello su primera reacción fue ponerse en contacto con el Banco y decirles que ese endoso era falso. La firma que obra en el documento (folio 166) en la aceptación del endoso no es suya ni de nadie del Ayuntamiento. Todos los endosos pasaban por ella. No recuerda si por las dependencias municipales pasó alguien de Quimiprés. Era la primera vez que trabajaban con ellos, se presentaron a un concurso público que se les adjudicó. En todos los endosos, ella firmaba como Secretaria interventora y siempre se estampaba el sello del Ayuntamiento....".

   "....Como representante legal de la Empresa Municipal de Obras Públicas (EMOP) compareció su gerente D. Jesus Miguel , quién firmó el informe que consta a los folios 205 y 206 de la causa y que elaboró el contable, en el que se ratificó. En relación a la factura controvertida, la número NUM011 (f.168 y 169) señaló que sabía poco de ella porque él no estaba en el año 2007. Sabe que se les hizo un requerimiento por parte de SA NOSTRA y que a raíz del mismo comprobaron que la factura estaba mal....".

   No constando el pago de tales facturas, procede su eliminación de la responsabilidad fijada, y así se acordará en la segunda sentencia .

   Procede la estimación del motivo .

   Undécimo.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas del recurso, al admitir parcialmente el recurso formalizado.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación formalizado por la representación de Leoncio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección I, de fecha 18 de Mayo de 2016 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

   Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

   Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco Joaquin Gimenez Garcia

   SEGUNDA SENTENCIA

   En nombre del Rey

   La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

   En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil diecisiete.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Palma de Mallorca, Procedimiento Abreviado nº 2277/2012, seguida por delitos de falsedad en documento mercantil, estafa y apropiación indebida, contra Leoncio , mayor de edad, con DNI nº NUM023 , en su calidad de administrador único de la sociedad Pavimentos Quimiprés Baleares S.A., sin antecedentes penales; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: