STS 1298/2009, 10 de Diciembre de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, incoó Procedimiento

Abreviado nº 113/2007, seguido por delito de apropiación indebida, contra Petra y Lucas, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección II, que con fecha 12 de Marzo de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Son hechos probados, y así se declara expresamente, que Petra, mayor de edad, sin antecedentes penales, fue empleada de Viajes Canaritour, desarrollando sus funciones en la oficina sita en la calle Galicia, de esta ciudad, desde el día 11 de mayo de 2005.- Durante los meses de julio a septiembre del año 2006, la acusada Petra, gestionó la organización de los vuelos y estancias de un Congreso a celebrar en Madrid los días 29 de septiembre al 1 de octubre de dicho año, para la empresa Citisoluciones. Dichas gestiones incluían la búsqueda y reserva de plazas y el correspondiente cobro a Citisoluciones, mediante pagos que hacían los clientes, bien en efectivo, bien con tarjeta de crédito o bien mediante transferencia bancaria, llegando a abonarse un total de 106.813 euros. La acusada recibió los pagos efectuados en metálico, y en lugar de ingresarlos en la cuenta de Canaritour o destinarlos al pago a proveedores, se fue quedando con las cantidades que sucesivamente iban entregando los clientes, haciendo suyos de esta forma, un total de 38.003 euros.- Finalmente, al no haber efectuado la acusada las reservas correspondientes, no fue posible la celebración del curso, lo que supuso a Canaritour unos gastos de cancelación de las jornadas que ascendieron a 7.290,65 euros.- De la misma forma, también en su condición de empleada de Canaritour, y en las fechas que a continuación se indicarán, al referir la acusada a la Central de la Agencia los pagos que debían hacerse a los distintos proveedores, aportaba números de cuentas corrientes que no se correspondían con las de dichos proveedores, y de las que era titular ella misma o su esposo, el acusado Lucas, consiguiendo de esta forma los siguientes ingresos en sus cuentas corrientes: BANCAJA.- NUM000 .- Titulares Petra y María Milagros 22-09-06: 2.730,71 euros.- Viajes Canarytour.- 23-09-06: 2.730,723 euros- Viajes Canarytour.- CAJA MADRID.- NUM001 .- Titular Petra .Transferencias a su favor desde el 23 de noviembre de 2005 hasta el 8 de septiembre de 2006 por valor de

67.199,12 euros, en concepto de Viajes Canarytours.- BANCA MARCH.- NUM002 .- Titular Lucas 10-08-06:

8.200 euros.- Viajes Canarytour.- 29-08-06: 4.503,84 euros.- Viajes Canarytour.- 30-08-06: 4.100 euros.-Viajes Canarytour.- 1-09-06: 2.098,38 euros Viajes Vanarytour.- 1-09-06: 123,58 euros.- Viajes Canarytour.-8-09-06: 2.500 euros.- Viajes Canarytour.- 12-9-06: 2.822,18 euros.- Viajes Canarytour.- 13-09-06: 2.500 euros.- Viajes Canarytour.- 15-09-06: 2.500 euros.- Viajes Canarytour.- El total de las cantidades de esta forma transferidas asciende a la suma de 102.008,53 euros.- No consta que la acusada haya empleado otras cantidades a fines distintos de los encomendados". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada Petra como autora de un delito continuado de estafa del artículo 248 del Código Penal y como autora de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal, a la pena de un año de prisión por cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Lucas del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusado.- En concepto de responsabilidad civil, Dª Petra deberá indemnizar a la Agencia de Viajes Canaritour S.A. en la suma de 147.302,18 euros, condenándole asímismo al pago de la mitad de las costas procesales del presente procedimiento, incluidas las causadas a instancia de la acusación particular, con declaración de oficio de la mitad restante". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Petra y Canaritour S.A ., que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Canaritour S.A.

formalizó el recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECriminal.

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal.

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.2º LECriminal.

La representación de Petra formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.2º LECriminal.

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECriminal.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 3 de Diciembre de 2009.

La sentencia de 12 de Marzo de 2009 condenó a Petra como autor de un delito continuado

de estafa y, asimismo, como autora de un delito continuado de apropiación indebida a la pena de prisión de un año por cada delito, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren a que Petra, empleada de Viajes Canaritour, durante los meses de Julio a Septiembre de 2006, gestionó la organización de vuelos y estancia de un Congreso a celebrar en Madrid, recibiendo en efectivo diversas cantidades en concepto de pagos en metálico por parte de asistentes a dicho Congreso, que la condenada hizo suyos en lugar de ingresarlos en la cuenta de Canaritour. El total apropiado ascendió a 38.003 euros, y asimismo a Canaritour se le ocasionaron gastos por importe de

7.290'65 euros derivadas de la cancelación de las jornadas.

Asimismo, en las fechas indicadas en el factum, la condenada, en su condición de empleada de Canaritour, comunicó a ésta los pagos que debían efectuarse a proveedores para lo que facilitaba a Canaritour las cuentas corrientes expresadas en el factum de las que era titular ella o su esposo, consiguiendo de esta manera que Canaritour, ajena a todo, efectuase los ingresos correspondientes en las cuentas por ella facilitadas y de esta manera, se aprovechó e hizo suyos 102.008'53 euros.

Se han formalizado dos recursos de signo opuesto . Uno por parte de la condenada, Petra y otro por parte de Canaritour como acusación particular.

Estudiaremos en primer lugar el recurso de Petra, para pasar, seguidamente al recurso de Canaritour.

Recurso de Petra .

Aparece formalizado a través de dos motivos . El primer motivo, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal.

La recurrente fue condenada como autora de un delito continuado de estafa y otro delito continuado de apropiación indebida. El delito de estafa se relaciona con los ingresos efectuados en las cuentas corrientes de la propia recurrente o de su marido por parte de Canaritour ignorante del engaño de que era objeto.

En relación al delito de estafa, lo acepta y nada cuestiona. El recurso se concreta en relación al delito de apropiación indebida relativo a las cantidades que le fueron entregadas por las personas que iban a participar en el Congreso a celebrar en Madrid.

Así acotado el ámbito del recurso formalizado, se dice en la argumentación del motivo que no existió tal delito de apropiación indebida, y que en definitiva no está acreditado que Canaritour ingresase en las cuentas corrientes facilitadas por ella cantidades correspondientes a proveedores, citando como documentos acreditativos del error en el que se dice incurrió el Tribunal, los listados de los folios 486 y 429 y 879 a 916.

Se trata de unos extractos bancarios en los que aparecen diversos apuntes contables sin que aparezcan que las transferencias efectuadas a dichas cuentas fueran efectuadas por Canaritour ya que lo más que aparece es el concepto "Transf-S/otrasE".

La sentencia, al abordar el delito de apropiación indebida lo fundamenta en las declaraciones de diversas personas representantes de Citisoluciones que contrataron con Canaritour la organización del Congreso, habiendo realizado todas las gestiones, precisamente con la recurrente como empleada de Canaritour.

En cuanto al importe total apropiado por la recurrente que en el factum se cifró en 38.003 euros, el Tribunal sentenciador valoró la documental de los folios 995 a 1043 referente a los diversos recibos firmados por los asistentes al Congreso que entregaban en metálico las cantidades recogidas en cada recibo.

Esta documental se complementa con la testifical antes citada de los organizadores del Congreso, e, incluso de la propia Petra que no negó que se le hubiese encargado de la gestión de la celebración del Congreso.

La documental citada en el motivo por la recurrente es diferente y ajena a lo que tuvo en cuenta el Tribunal para sustentar la certeza de la apropiación, y ciertamente, en este control casacional verificamos la consistencia de esta prueba que precisa y concretamente especifica la relación de personas que entregaron cantidades en metálico en la agencia por el concepto expresado del Congreso a celebrar en Madrid, a ello se une las testificales citadas que reconocen que las gestiones se llevaron a cabo personalmente con Petra

, y en esta situación, de nada sirven los extractos bancarios citados por la recurrente como acreditativos del error que se denuncia, por falta de toda potencia acreditativa a los efectos interesados, amen de existir otras pruebas que sustentan la afirmación de la apropiación.

Procede la desestimación del motivo . El motivo segundo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia .

En la argumentación del motivo se dice que Petra no era la única persona que recibió el efectivo que entregaban los congresistas, que las firmas que acreditan el recibo de las cantidades en efectivo no es de la recurrente y que por ello no debe extrañar que la acusación particular renunciase a la pericial caligráfica, aunque se reconoce que la renuncia lo fue porque el perito no compareció al Plenario, que existen dudas sobre el número de personas que iban a asistir al Congreso, y en fin, vuelve a la documental citada por ella en apoyo del anterior motivo.

La sentencia concretó en el f.jdco. segundo las fuentes de prueba con que contó y los concretos elementos incriminatorios y en tal sentido se refiere a la prueba de cargo en los siguientes términos:

"....Comenzando por el apartado II del escrito de la acusación particular, ha quedado acreditado, pro la prueba practicada en el Plenario, que la Entidad Citisoluciones, a través de sus representantes, Don José Marcos Gil Suárez y Don Vicente González Alonso, contratan con la Agencia de Viajes Canaritours, por medio de la empleada Petra, un paquete de viaje para trasladar a un grupo de unas 1.200 personas, desde distintos puntos de la Península a Madrid, con un importe final de 106.813 euros. Así resulta tanto de la declaración de los referidos testigos, por parte de Citisoluciones, como de las manifestaciones de la acusada, quien en ningún momento ha negado haberse encargado de la gestión de dicho viaje.

La Sala considera también probado, por los mismos medios, que nunca llegaron a emitirse los billetes adquiridos, afirmaron sobre este particular que los testigos que al pedir cuentas a la perjudicada ésta afirmaba que el problema había sido de la dirección de la empresa, señalando por el contrario el Gerente de Canaritour que la acusada atribuyó la responsabilidad a Travelplan, comprobando finalmente los perjudicados, al ponerse en contacto con Travelplan, que no les constaba ningún servicio contratado con Canaritour....".

En este control casacional verificamos que la realidad del delito de apropiación indebida quedó justificada con las testificales y documentales a que se ha hecho referencia en el motivo anterior, y por otra parte, los descargos efectuados por la recurrente relativos a la administración caótica que existía en la agencia de Canaritour, o a que la responsabilidad del fallido Congreso fue debida a Travelplan, no han quedado acreditados, lo primero porque nada se ha aportado excepto la mera manifestación de la recurrente, lo segundo porque los representantes de Travelplan manifestaron que no les constaba ningún servicio contratado con Canaritour.

No hubo vacío probatorio de cargo.

La recurrente fue condenada en virtud de prueba de cargo válidamente obtenida, legalmente introducida en el Plenario, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba que, en fin, fue razonable y razonadamente valorada.

Procede la desestimación del motivo .

Recurso de Canaritour S.A .

Se trata de la agencia en la que trabajaba la condenada.

El recurso aparece formalizado a través de tres motivos .

El motivo primero, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva, lo que conecta con dos aspectos: a) en relación a la concreta pena impuesta a Petra por los dos delitos de que se le condenó a un año de prisión por el delito continuado de estafa y otro año por el delito continuado de apropiación indebida, y b) en relación a la absolución a Lucas, acordada en la instancia.

El derecho a la tutela judicial efectiva exige una respuesta fundada a todas las cuestiones jurídicas suscitadas por las partes en el proceso, ya sea acorde o no con las peticiones de ella.

En el presente caso, no ha existido quiebra al derecho a la obtención de una respuesta fundada, con independencia de que esta sea acorde o no a lo solicitado. Por lo que se refiere a la individualización de la pena, y con independencia de lo que se dirá en el motivo siguiente, comprobamos en este control casacional que en el f.jdco. séptimo se justifica la concreta pena impuesta. Por lo que se refiere a la absolución de Lucas en el f.jdco. tercero se justifica la absolución con el argumento de que la acusación efectuada contra él tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular lo fue por el delito de apropiación indebida, delito que no es homogéneo en relación al de estafa ya que los hechos que integran uno y otro delito son diferentes, y al haber estimado el Tribunal que los hechos referentes a los ingresos efectuados por Canaritour en las cuentas corrientes de la condenada Petra y de su esposo Lucas mediando el engaño de que tales cuentas eran de los proveedores de Canaritour eran constitutivos de estafa y no de apropiación indebida, fue decisión correcta la del Tribunal no condenarle por un delito del que no había sido acusado, aunque estuviese castigado con pena homogénea a la del delito del que sí fue condenado. En efecto, es clara la heterogeneidad fáctica entre los delitos de estafa y de apropiación, razón por la cual de no existir petición de condena por el delito de estafa y sí solo apropiación indebida -como ocurre en el presente caso-, no procede la condena por estafa salvo riesgo de vulnerar el principio acusatorio, porque los hechos que vertebran uno y otro delito son diferentes: en la estafa hay un engaño inicial provocado por el sujeto activo del delito en el perjudicado en cuya virtud éste realiza por sí mismo el acto de disposición que lo empobrece. Por contra en la apropiación indebida, el perjudicado entrega libre de todo engaño una cosa al sujeto y éste con posterioridad lo hace propio o le da un destino diferente del previsto.

Existió respuesta a esta cuestión y la decisión de absolverle está motivada, cuestión diferente es que no se comparta la decisión por el recurrente.

No existió quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo segundo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebida la inaplicación del art. 74-1º Cpenal en relación al delito de apropiación indebida, dada su condición de delito continuado.

En definitiva lo que se denuncia es que siendo delito continuado, no se le ha impuesto la pena correspondiente en la mitad superior, como preceptúa el art. 74-1º Cpenal, pena mitad superior que sería la correspondiente al art. 250-1-6ª a la vista de la especial gravedad de la defraudación, por tanto la pena sobre la que debería operar el art. 74-1º sería la pena de uno a seis años de prisión, según la tesis del recurrente.

Para dar respuesta a esta cuestión hay que partir del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 30 de Octubre de 2007 . Según este Acuerdo:

"....El delito continuado se sanciona con la mitad superior de la pena.

Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.

La regla primera del art. 74-1º queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración....".

Este Acuerdo supuso un cambio de jurisprudencia en este aspecto en relación a la situación anterior sobre la compatibilidad de la continuidad delictiva y el subtipo de especial gravedad del art. 250.1-6º Cpenal.

Tras dicho Acuerdo tratándose de una apropiación indebida en la que la totalidad del perjuicio supera los 36.060 euros, sin que ninguna de las apropiaciones aisladamente consideradas llegue o supere esa cantidad, habrá de aplicarse la penalidad del art. 250.1-6º a la vista de la gravedad de la defraudación y, además, tratándose de delito patrimonial continuado, la pena se impondrá en atención a la totalidad del perjuicio causado pero sin aplicar la agravación vinculante del art. 74-1º porque por la cuantía defraudada ya se operaría con el art. 250.1-6º y no con la pena del delito base --ya sea el 249 ó 252--. Por eso no procede la aplicación del art. 74-1º caso contrario se estaría valorando dos veces un mismo dato : a) la totalidad de la defraudación para aplicar el art. 250.1-6º y b) una segunda vez para aplicar la agravación vinculante del art. 74-1º Cpenal.

En tal sentido, SSTS 950/2007 ó 662/2008 y las en ella citadas.

En el presente caso, la totalidad de la cantidad apropiada fue de 38.003 euros según el factum, sin que existiera partida alguna que por sí solo superase los 36.060 euros. En tal situación lo procedente es aplicar el art. 250.1-6º pero no el párrafo 74-1º del Cpenal.

Más aún, aceptando la construcción que ofrece el Ministerio Fiscal en su informe al motivo, realmente, valorando la totalidad de la actuación antijurídica de la recurrente, se estaría ante un único delito continuado de estafa/apropiación indebida continuada porque hay que recordar que la continuidad delictiva puede existir cuando la pluralidad de acciones infrinjan "....el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza....", lo que obviamente es predicable de los delitos de estafa y apropiación indebida.

En efecto, Petra en un espacio temporal coincidente ejercitó diversas acciones de apropiación indebida consistentes en quedarse con pagos en metálico de viajeros asistentes a un Congreso, y también ejercitó diversas acciones constitutivas de estafa consistentes en indicar a Canaritour que se efectuaran ingresos a proveedores, pero facilitando para ello las cuentas corrientes de la propia Petra o de su esposo.

En esta situación, mas que en una construcción doble de apropiación continuada y estafa continuada, se estaría en una única infracción continuada de estafa y apropiación indebida, por un importe de 38.003 + 102.008'53, en total, 140.011,53 euros.

En es ta situación es de aplicación el Acuerdo con el Pleno indicado el art. 250.1-6º en relación con el art. 74-2º Cpenal, pero no la agravación vinculante del art. 74-1º Cpenal por no valorar dos veces la misma situación.

La pena a imponer sería la del art. 250.1-6 teniendo en cuenta la totalidad del perjuicio, y ello nos lleva al abanico punitivo de: prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses.

Dentro de ese ámbito, la pena única de dos años de prisión, situada en la mitad inferior, parece pena proporcionada y equivalente a las dos penas de un año impuestas en la sentencia pero además --y en esto hay que aceptar el motivo y parcialmente rectificar la pena-- resulta vinculante la imposición de la pena de multa, que se impondrá en la extensión que se dirá en la segunda sentencia.

Procede, parcialmente y en el sentido expuesto, la estimación del motivo .

El tercer motivo, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia que Lucas fue indebidamente absuelto del delito de apropiación indebida.

Con independencia de que el cauce del error facti no es el idóneo para cuestionar una calificación jurídica, y porque, posiblemente se trata de un error mecanográfico y el recurrente quiso referirse el art. 849-1º LECriminal, daremos respuesta desde este enfoque.

El tema ya aparece en el motivo primero y a lo allí dicho nos remitimos.

La Sala sentenciadora estimó que Lucas había cooperado en el delito de estafa cometido por su esposa Petra proporcionando a ésta una cuenta corriente para allí se efectuaran los ilícitos ingresos a favor de ella y por ello le reputó cooperador necesario del delito de estafa . Ahora bien, la Sala le absuelve --como razona en el final del f.jdco. 3-- al estimar que las dos acusaciones pública y particular le habían acusado por apropiación indebida y no por estafa, concluyendo que una condena por estafa supondría la infracción del principio acusatorio al tratarse de delitos heterogéneos. Ya hemos declarado la corrección de esta argumentación.

El motivo debe ser desestimado .

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición de las costas de su recurso a la recurrente Petra y declarar de oficio las costas de la Acusación Particular Canaritour, S.A. dada la estimación parcial de uno de los motivos.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado en relación a la recurrente Petra, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección II, de fecha 12 de Marzo de 2009, con imposición a la recurrente de las costas causadas de su recurso.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de la Acusación Particular Canaritour, S.A ., contra la referida sentencia, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso y devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, Procedimiento abreviado nº 113/2007, seguido por delito de apropiación indebida, contra Petra, con DNI nº NUM003, nacida en Las Palmas de Gran Canaria el día 27 de Febrero de 1979, hija de Francisco Antonio y María Luisa, con domicilio en la CALLE000, nº NUM004 ; y contra Lucas, con DNI nº NUM005, nacido en Las Palmas de Gran Canaria el día 3 de Abril de 1975, hijo de Marcial y Carmen, con domicilio en la CALLE000 nº NUM004 ; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: