ATS, 1 de Diciembre de 2016
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2016:12246A |
| Número de Recurso | 862/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 1 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil dieciséis.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
Por el Juzgado de lo Social Nº 24 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 24 de febrero de 2015 , en el procedimiento nº 1162/2013 seguido a instancia de Dª Carina contra INSTAL.LACIONS ASSISTENCIALS SANITÀRIES S.C.C.L., FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) y MINISTERIO FISCAL, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 1 de diciembre de 2015 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 10 de febrero de 2016, se formalizó por la letrada Dª Ana Esteve Maufras en nombre y representación de INSTAL.LACIONS ASSISTENCIALS SANITÀRIES S.C.C.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 9 de septiembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ). Este requisito no se cumple en el actual recurso con respecto a ninguno de los motivos planteados por la recurrente.
Consta en la sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 1 de diciembre de 2015 (Rollo 4161/2015 )- que la actora venía prestando servicios con la categoría profesional de Auxiliar de clínica para la demandada -Instal.lacions Assistencials Sanitàries Sociedad Cooperativa Catalana S.L. (en adelante, SCIAS) desde el 30 de noviembre de 1990, teniendo a partir del 18 de septiembre de 1995 la condición de socia cooperativista de trabajo.
El 9 de octubre de 2014 y con la misma fecha de efectos, la empresa le comunicó la extinción del contrato asociativo por faltas de asistencia al trabajo intermitentes, aunque justificadas, por enfermedad común. En concreto, se indicaba que la actora no había asistido al trabajo desde el día 17-10-2012 hasta el 19- 10-2012, desde el 16-7-2013 hasta el 19-7-2013, el 23-8-2013 y desde el día 19-9-2013 hasta el 7-10-2013. En la carta se alegaba que las ausencias entre el 23-8- 2013 y el 7-10-2013 sumaban 14 jornadas de trabajo, que en dos meses consecutivos (desde el 8-8-2013 hasta el 8-10-2013) representaban el 33 % de las 42 jornadas de trabajo hábiles. Asimismo, consta que en el período de 12 meses el porcentaje de inasistencia alcanzaba al 8%.
Consta que la demandante tiene reconocida una grado de minusvalía del 34% por ser diabética y que estuvo de baja por enfermedad común desde el 17 al 19 de octubre de 2012; desde el 16 de julio de 2013 estuvo de baja, sin que conste la fecha de alta; el día 23 de agosto de 2013 no acudió a trabajar por encontrarse indispuesta y de nuevo estuvo de baja por enfermedad común entre el 19 de septiembre de 2013 y el 7 de octubre de 2013.
En instancia se estimó la demanda, declarando nula la decisión de la empresa de extinguir el contrato de asociación, condenado asimismo a la demandada a abonar a la actora la suma de 3.000 € en concepto de indemnización por daños morales derivados de la vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de discapacidad.
La Sala de suplicación estima en parte el recurso de la empresa, modificando el haber regulador y el importe indemnizatorio, pero ratificando el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada.
En lo que ahora interesa, la Sala desestima la alegada falta de acreditación de indicios de discriminación, puesto que consta que SCIAS tiene conocimiento de la discapacidad de la actora desde el 5 de julio de 2011, siendo incluida desde entonces a efectos de cumplir la obligación legal de dar ocupación a discapacitados en un por 2% de la plantilla. Y lo cierto es que la actora fue diagnosticada de diabetes en el año 1974 y en el periodo de bajas tenía dificultades para controlar el índice glucémico, por lo que ha de aplicársele la tutela antidiscriminatoria como persona con discapacidad, conforme a lo establecido en la Ley 51/2003. Constituye indicio suficiente de discriminación el que SCIAS conociera la situación de discapacidad de la actora desde julio de 2011 y se aprecia existencia de nexo causal entre la discapacidad de la actora y el despido, dado que la causa invocada -ausencias aun justificadas, superiores al límite legal- está relacionada con la enfermedad de la actora.
Sin que sea de aplicación directa la doctrina del TJUE, puesto que la normativa interna -Ley 51/2003 y RDL 1/2013- de protección de personas con discapacidad supera incluso los estándares comunitarios a efectos de garantizar dicha protección.
Se confirma la condena al abono de la indemnización por daños morales, dado que se ha acreditado la existencia de una discriminación directa y el juzgador de instancia indica los criterios utilizados a la hora de fijar la suma de 3.000 €.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina SCIAS articulando tres motivos de recurso.
En el primero se alega que la mera situación de discapacidad no puede conducir a calificar directamente la extinción contractual de nula. Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 15 de mayo de 2014 (Rollo 695/2014 ), citada en la sentencia ahora impugnada y en la que consta que la actora fue despedida por causa objetivas, por faltas de asistencia al trabajo por bajas derivadas de enfermedad común, padeciendo la actora migrañas y constando por la vía de revisión de hechos probados en suplicación que de las seis ausencias tenidas en cuenta en la carta de despido, tres eran debidas a migraña y a otras dolencias (faringitis y no especificados). En instancia se declaró la nulidad del despido, sentencia revocada en suplicación para declarar la procedencia del mismo, por entender la Sala que, teniendo en cuenta lo dispuesto en las STJUE 11-07-2006 (caso Chacón Navas), y 11-04-2013 (Caso Ring), no se produce discriminación, ni directa ni indirecta, cuando se produce un despido como consecuencia de una enfermedad, y la causa del despido de la actora no es la de estar enferma, sino la reiteración en el número de bajas de corta duración por incapacidad temporal que ha tenido en un determinado periodo de tiempo, bajas que no derivan de una única enfermedad (migraña), sino por distintos procesos, por lo que no puede afirmarse que el despido de la actora se fundamentara en unas bajas por la dolencia de migraña, por lo que no es preciso entrar a examinar si tal dolencia puede calificarse de enfermedad que produce discapacidad.
A pesar de las indudables coincidencias existentes entre las sentencias comparadas, dado que en ambos casos se solicita por las actoras que se declare la nulidad del despido objetivo por absentismo por entender que se está en presencia de un supuesto de discriminación indirecta por razón de discapacidad, lo cierto es que existe un dato dispar -resaltado en la propia sentencia recurrida- que obsta a la apreciación de la existencia de contradicción. En efecto, en el caso de autos se parte del dato de que la actora tiene reconocido un grado de discapacidad del 34% y que la empleadora conoce el mismo, mientras que nada de ello consta en la sentencia de contraste. Y tal disparidad obsta a la existencia de contradicción porque en la referencial se debate acerca de si los procesos que condujeron a las bajas médicas tienen o no el mismo origen, concluyendo la Sala que el hecho de que los orígenes sean distintos, impide entrar a valorar si la migraña puede calificarse de enfermedad que conduce a la discapacidad. Mientras que en la sentencia recurrida no se discute el hecho del reconocimiento de la discapacidad de la actora por diabetes y el que en la época de parte de las bajas médicas la actora había tenido problemas para controlar el índice glucémico.
En el segundo motivo se plantea la indebida aplicación del criterio de tutela automática por la condición de discapacitada de la actora. Se selecciona a requerimiento de la Sala como sentencia de contraste la del Tribunal Constitucional de 12 de febrero de 2007 (recurso de amparo 2192/2003 ). En ese caso se debate si la resolución del contrato de trabajo durante el periodo de prueba vulnera el derecho a la no discriminación, al estar causado por las sucesivas bajas en el trabajo ocasionados por los embarazos y abortos que sufrió la actora.
La Sala considera que ha de calificarse el despido de nulo, a tenor de los elementos fácticos contemplados. En efecto, la actora prestó servicios para la empresa como representante de comercia antes de suscribirse el contrato laboral común en el que se pactó el periodo de prueba. Y vigente la relación laboral ordinaria, la actora estuvo embarazada en dos ocasiones, teniendo abortos espontáneos en ambos casos, lo que originó una serie de bajas laborales. Y dos días después del último parte de confirmación de baja, se comunica a la actora el cese por no superación del periodo de prueba. Para el TC ello constituye un claro panorama indiciario de la vulneración del derecho fundamental, sin que la empresa haya conseguido acreditar que concurre causa justificativa del cese.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre sentencias, dado que son distintas las situaciones de las actoras, así como las causas por las que alegan haber sido discriminadas. Así, en el caso de autos se trabaja de una trabajadora discapacitada que es despedida por causas objetivas por faltas, aun justificadas, de asistencia al trabajo. Sin embargo, en el supuesto de contraste se trata de una trabajadora que es cesada por no superación del periodo de prueba tras unas bajas médicas derivadas de dos embarazos y dos abortos. Pero lo más trascendente es que las sentencias no contienen fallos opuestos, dado que en ambos casos se declara que ha sido vulnerado el derecho de las actoras a no ser discriminadas.
En el tercer motivo se alega que no se ha valorado en las instancias judiciales previas si las bajas médicas eran consecuencia de que la empresa no hubiese adoptado medidas específicas de protección o si el art. 52.d del ET contraría lo dispuesto en la Directiva 2000/78/UE. Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de abril de 2013. Casos acumulados 335/11 y 337/11, que resolvió sendas cuestiones prejudiciales planteadas por Dinamarca en el seno de dos litigios por despido.
En la sentencia de contraste La Sra. Amanda fue contratada por una empresa en 1996 y desde el 6 de junio de 2005 hasta el 24 de noviembre de 2005 estuvo de baja por dolores permanentes en la región lumbar, para los que no hay tratamiento, siendo despedida el 24 de noviembre de 2005. La Sra. Justa fue contratada por una empresa en 1998, habiendo sufrido un accidente de tráfico el 19 de diciembre de 2003, a resultas del cual sufrió "latigazo cervical", permaneciendo tres semanas de baja, iniciando una nueva baja el 10 de enero de 2005, siendo despedida el 21 de abril de 2005.
La sentencia señala, con carácter preliminar, que el artículo 1 de la Directiva 2000/78 tiene por objeto establecer un marco general para luchar, en el ámbito del empleo y la ocupación, contra la discriminación por cualquiera de los motivos mencionados en dicho artículo, entre los que figura la discapacidad, concluyendo que el concepto de «discapacidad» a que se refiere la Directiva 200/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de comprender una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional, en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, si esta limitación es de larga duración. La naturaleza de las medidas que el empleador ha de adoptar no es determinante para considerar que al estado de salud de una persona le sea aplicable este concepto.
La Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que establece que un empleador pueda poner fin a un contrato de trabajo con un preaviso abreviado si el trabajador discapacitado de que se trate ha estado de baja por enfermedad, manteniendo su remuneración, durante 120 días en los últimos doce meses, cuando esas bajas son consecuencia de su discapacidad, salvo si tal disposición, al tiempo que persigue un objeto legítimo, no excede de lo necesario para alcanzarlo, circunstancia que corresponde apreciar al órgano jurisdiccional remitente.
No concurre la necesaria contradicción tampoco con respecto a este último motivo de recurso, puesto que son distintas las cuestiones debatidas, sin que las conclusiones alcanzadas en las respectivas resoluciones puedan considerarse contradictorias. En la sentencia recurrida la Sala conecta la decisión extintiva con la enfermedad de la actora discapacitada, llegando a la conclusión de que las ausencias se deben a dicha enfermedad -diabetes- y, conforme a las normas aplicables -Ley 51/2013 y RDLeg 1/2013- la discapacidad es un factor de discriminación incluido en el art. 14 de la CE . Sin embargo, en la sentencia de contraste resuelve una cuestión prejudicial tendente a determinar si la legislación danesa se opone a lo establecido en la directiva 2000/78 , en relación a supuestos de despidos de trabajadoras en situación de baja por enfermedad. Concluyendo que se opone a la Directiva la legislación que permite el despido de un trabajador discapacitado por ausencias justificadas al trabajo, cuando las bajas sean consecuencia de la discapacidad, salvo si la norma persigue un interés legítimo, lo que debe ser apreciado por el órgano jurisdiccional nacional.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en la identidad sustancial de los supuestos comparados pero sin aportar dato alguno al respecto. Por lo demás, aunque es cierto, como insiste el recurrente, que esta Sala tiene dicho que la identidad entre las resoluciones comparadas no ha de ser absoluta, no lo es menos que resulta consolidada la exigencia de que la misma sea sustancial y, en contra de lo que se sostiene en fase de alegaciones, tal condición no se cumple en el caso de autos.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Ana Esteve Maufras, en nombre y representación de INSTAL.LACIONS ASSISTENCIALS SANITÀRIES S.C.C.L., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 1 de diciembre de 2015, en el recurso de suplicación número 4161/2015 , interpuesto por INSTAL.LACIONS ASSISTENCIALS SANITÀRIES S.C.C.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de los de Barcelona de fecha 24 de febrero de 2015 , en el procedimiento nº 1162/2013 seguido a instancia de Dª Carina contra INSTAL.LACIONS ASSISTENCIALS SANITÀRIES S.C.C.L., FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) y MINISTERIO FISCAL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
