ATS, 1 de Diciembre de 2016
| Ponente | JORDI AGUSTI JULIA |
| ECLI | ES:TS:2016:12239A |
| Número de Recurso | 4098/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 1 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de San Sebastián/Donostia se dictó sentencia en fecha 23 de marzo de 2015, en el procedimiento nº 843/2014 seguido a instancia de D. Justo contra UTE DONOSTIALDEA 2014 (MANTENIMIENTO DE INFRAESTRUCTURAS S.A. y SERKOM GESTIÓN DE SERVICIOS GRUPO MOYUA S.L.), JARDINERÍA ADAXKA S.L., UTE DONOSTIALDEA 2010 (API MOVILIDAD S.A., CAMPEZO OBRAS Y SERVICIOS S.A.), DIPUTACIÓN FORAL DE GUIPUZKOA y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada UTE DONOSTIALDEA 2014, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 22 de septiembre de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 23 de noviembre de 2015, se formalizó por el letrado D. Aurelio Marín Calvo en nombre y representación de UTE DONOSTIALDEA 2014 (MANTENIMIENTO DE INFRAESTRUCTURAS S.A. y SERKOM GESTIÓN DE SERVICIOS GRUPO MOYUA S.L.), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. En dicho escrito y para actuar ante esta Sala se designó al procurador D. Florencio Aráez Martínez.
Esta Sala, por providencia de 29 de junio de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 22 de septiembre de 2015, R. Supl. 1513/2015 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por UTE Donostialdea 2014, frente a la sentencia de instancia, que fue confirmada.
La sentencia de instancia había estimado parcialmente la demanda del trabajador y declaró la improcedencia de su despido, condenando a la UTE Donostialdea 2014 a optar entre readmitir o indemnizar a aquél.
El actor ha venido trabajando por cuenta y orden de Jardinería Adaxka S.L., con la categoría de Jardinero y antigüedad de 1/10/1998, con contrato de trabajo que se convirtió en indefinido el 1 de julio de 2000, siendo de aplicación a la relación el Convenio Colectivo de Jardinería.
El 23 de junio de 2010 la Diputación Foral de Gipuzkoa adjudicó a UTE Donostialdea 2010 un contrato de servicios cuyo objeto era la ejecución de diversas operaciones de conservación y explotación de las carreteras de interés preferente y básica de las comarcas de Donostialdea y Bidasoaldea, que permitía un porcentaje máximo de subcontratación del 50%. El 29 de junio de 2010 se constituyó la UTE DONOSTIALDEA 2010, con motivo de la adjudicación y previendo como causa de extinción la terminación de la obra para la cual fue constituida.
El 8 de julio de 2010 UTE DONOSTIALDEA 2010 y JARDINERÍA ADAXKA S.L. firmaron un contrato por el que esta última, como subcontratista, y con motivo de la anterior adjudicación aceptó la ejecución de los trabajos consistentes en desbroce y limpieza de cunetas. Jardinería Adaxka tiene un total de 11 trabajadores, entre ellos el actor, que ha venido realizando en virtud de la subcontratación referidas tareas de acuerdo con un plan anual de trabajo, y que anteriormente había trabajado en tareas de limpieza y desbroce de cunetas para otras UTES, hasta noviembre de 2013.
El 9 de septiembre de 2014 el Departamento de Movilidad e infraestructuras viarias de la DFG resolvió la adjudicación del contrato "Servicios de ejecución de diversas operaciones de conservación y explotación de las carreteras de la red de interés preferente y básica y de las vías ciclistas de la comarca de Donostialdea y Bidasoaldea a la UTE a constituir por las empresas MANTENIMIENTO DE INFRAESTRUCTURAS Y SERKON GRUPO MOYUA.
En la cláusula 15 del pliego de prescripciones técnicas se regulaba el personal subrogable, estando obligado el adjudicatario del contrato a subrogarse en la contratación laboral del personal que formaba parte de las contratas anteriores que de forma continuada e ininterrumpida han prestado este servicio.
En el pliego de cláusulas administrativas particulares se prevé la subrogación y la subcontratación en los contratos de servicios prestados por trabajadores y/o trabajadoras cuyo centro de trabajo sea un centro de la Diputación Foral y respecto de los que exista previsión de sucesivas adjudicaciones, cuando se produzca un cambio de empresa adjudicataria.
El 28 de octubre de 2014 la Administración y UTE DONOSTIALDEA 2014 suscribieron el correspondiente contrato administrativo para la ejecución de los servicios y operaciones contenidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas, y el 25 de septiembre de 2014, la UTE DONOSTIALDEA 2010 dirigió comunicación escrita a UTE DONOSTIALDEA 2014, en el que, le hacía entrega de la documentación relativa al personal subrogable, conforme a lo dispuesto en el artículo 4. 4 del ET , art. 27 V del Convenio General de la Construcción 2012-2016, y Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato de servicios adjudicado a la nueva UTE, con listado del personal adscrito al contrato suscrito por la DFG con UTE DONOSTIALDEA 2010, un total de 35 trabajadores, entre los que no figura el actor. Todos menos un trabajador fueron subrogados, dirigiendo las correspondientes comunicaciones a los trabajadores adscritos a la anterior contrata, en virtud del artículo 27 del Convenio General del Sector de la Construcción en fecha 28 de octubre de 2014, teniendo lugar la subrogación con efectos del 1 de noviembre de 2014.
El 23 de octubre de 2014 la empresa JARDINERÍA ADAXKA comunicó al trabajador la extinción de su relación laboral con efectos de 31 de octubre de 2014 como consecuencia de la subrogación de su contrato por la nueva empresa adjudicataria UTE de SERKON Y MOYUA, suscribiendo el correspondiente finiquito. El 29 de octubre JARDINERÍA ADAXKA remitió comunicación escrita a las empresa de UTE DONOSTIALDEA 2014 manifestando que habiendo finalizado la relación del contrato con once de sus trabajadores, en relación con el servicio que venían realizando para UTE DONOSTIALDEA 2010 y al resultar nueva adjudicataria, en cumplimiento del artículo 43 del Convenio Estatal de Jardinería les comunican la subrogación de referido personal, entre ellos el demandante.
La UTE recurrente en suplicación alegaba que antes de que se hiciese efectivo el cambio de empresa adjudicataria se había producido un despido verbal del trabajador por parte de jardinería Adaxa SL. Además, negaba la recurrente que la adjudicación del servicio comportara la existencia de un fenómeno subrogatorio, menos aún cuando la anterior adjudicataria había acudido a la figura de la subcontratación de los servicios de desbroce y limpieza de cunetas. Finalmente también aludía la recurrente al hecho de haber venido asumiendo la empresa Jardinería Adaxka S.L. la adjudicación a favor de UTEs de diferentes comarcas de la Diputación Foral, con extinción de las correspondientes subcontratas, correspondiéndole quedar a la espera de nuevos encargos, estando el trabajador integrado en Jardinería Adaxka sin plantearse la posibilidad de incorporarse a la plantilla de las diferentes concesionarias.
La Sala manifiesta que el problema que se plantea es el del establecimiento del alcance de la obligación de subrogación que pesa sobre la UTE Donostialdea 2014, y si tal deber de subrogación ha de quedar circunscrito o no a los trabajadores que prestaban servicios directamente para la anterior adjudicataria o si debe alcanzar también a los empleados que venían desarrollando parte de las operaciones en régimen de subcontratación.
La Sala recuerda que en el presente litigio no se ha alegado ni acreditado que la actual adjudicataria haya contratado personal de nuevo ingreso o haya destinado operarios en los que se haya subrogado, a realizar tareas de desbroce y limpieza de cunetas, no constando siquiera que en los tres meses y medio que mediaron entre la asunción del encargo y la vista se llegaran a efectuar labores de esa índole.
La Sala rechaza los argumentos de la recurrente por considerar que el trabajador demandante se había limitado a ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva ante el cese por subrogación comunicado por Jardinería Adaxka S.L., y no se aprecian tampoco indicios de actuación contraria a derecho por parte de esta empresa, que ante la decisión adoptada por la nueva UTE de no subcontratar el servicio de desbroce y limpieza de cunetas, se limitó a comunicarle que debería hacerse cargo del personal adscrito a la subcontrata, a lo que la recurrente se negó.
La Sala confirma el fallo de la sentencia de instancia con base únicamente en el incumplimiento de la obligación de subrogación convencional establecida en el art. 43 del Convenio Colectivo Estatal de Jardinería y en la inobservancia de lo previsto en el pliego de prescripciones técnicas.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la empresa condenada, UTE DONOSTIALDEA 2014 y tiene por objeto determinar, en esencia, que no existía obligación de subrogación por su parte, por no ser de aplicación el art. 43 del Convenio Colectivo Estatal de Jardinería , por no ser este el Convenio aplicable a la misma, ya que se rige por el Convenio Colectivo para la Construcción y Obras Públicas de Guipúzcoa; e igualmente por indebida aplicación de las cláusulas 15 y 42 del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares e inaplicación de la cláusula 43 sobre subcontratación, con el anexo 3.4.
Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24-7-2014 (R. Supl. 168/2014 ). En estos autos la sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por las dos actoras contra las empresas AFANIAS JARDISER, SLU, AFANIAS ASOCIACIÓN PRO- PERSONAS CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL y QUAVITAE SERVICIOS ASISTENCIALES, SAU, absolviendo a las dos primeras y declarando improcedente el despido de las actoras de fecha 16-6-2013, condenando a QUAVITAE. La sentencia del Tribunal Superior estima el recurso de suplicación interpuesto por QUAVITAE y, revocando la resolución de instancia, desestima la demanda, absolviendo a la recurrente de todos los pedimentos deducidos en su contra.
En tal caso las trabajadoras prestaban servicios para JARDISER, hasta que les fue comunicado su despido objetivo porque QUAVITAE, contando con personal propio, no se subrogaba en sus contratos. La empresa AFANÍAS era titular de la contrata del servicio de atención a las personas con discapacidad del centro residencial y de día de Coslada, y desde 2005 tenía subcontratado con JARDISER, de la que es socio único, el servicio de limpieza, que incluía el lavado, planchado y repasado de la ropa, hacer camas. En el año 2013 la Comunidad de Madrid adjudicó el anterior servicio a la empresa QUAVITAE SERVICIOS ASISTENCIALES, SAU. El Convenio aplicable a las empresas adjudicatarias del servicio es el Convenio Colectivo de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad.
La Sala considera que de los párrafos 12 y 13 del art. 27 del Convenio no cabe inferir que "personal afectado de la anterior empresa" y "trabajadores/as afectados/as" abarque también a los trabajadores de la empresa que realiza la subcontrata. La empresa entrante se hace cargo del personal que se encuentra a su mismo nivel, no de otro distinto, como es el caso del personal de la subcontratista de la empresa saliente, lo que determina la absolución de QUAVITAE.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . La sentencia recurrida manifiesta que el trabajador demandante se había limitado a ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva ante el cese por subrogación comunicado por Jardinería Adaxka S.L., no apreciándose tampoco indicios de actuación contraria a derecho por parte de Jardinería Adaxka S.L., que ante la decisión adoptada por la nueva UTE de no subcontratar el servicio de desbroce y limpieza de cunetas, se limitó a comunicarle que debería hacerse cargo del personal adscrito a la subcontrata, a lo que la recurrente se negó, confirmando el fallo de la sentencia de instancia, que había declarado improcedente el despido del trabajador condenando a la UTE Donostialdea 2014, con base únicamente en el incumplimiento de la obligación de subrogación convencional establecida en el art. 43 del Convenio Colectivo Estatal de Jardinería y en la inobservancia de lo previsto en el pliego de prescripciones técnicas.
Sin embargo en la sentencia de contraste la Sala hace una interpretación de los párrafos 12 y 13 del Convenio de Centros y Servicios de Atención con personas con Discapacidad, de los que se deduce que la empresa entrante se hace cargo del personal que se encuentra a su mismo nivel y no de otro distinto como el de la subcontratista. Las resoluciones comparadas analizan convenios distintos, el Convenio Colectivo estatal de jardinería para los años 2013 y 2014 en la sentencia recurrida, y el Convenio Colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, en la sentencia de contraste, y es doctrina de la Sala que la contradicción del art. 219 LRJS no podrá apreciarse cuando las pretensiones formuladas en los correspondientes procesos que han dado lugar a las sentencias comparadas se fundan en normas distintas, porque en estos casos no cabe apreciar la identidad de las controversias ya que se produce una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión, que no puede salvarse a través de meras semejanzas de redacción; y es así porque la interpretación de las normas y, en particular, la de los convenios colectivos, no puede limitarse a la consideración literal de un precepto aislado, sino que tienen que ponderarse otros elementos en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la finalidad perseguida por la misma, teniendo en cuenta sus antecedentes históricos, la realidad social de su aplicación o, en su caso, la actuación de los negociadores en el convenio colectivo. En definitiva, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, con el alcance precisado, lo que no es el caso [ SSTS 25/02/2013 (R. 3309/2012 ), 25/10/2013 (R. 198/2013 ), 12/12/2013 (R. 167/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 )].
Por providencia de 29 de junio de 2016, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS .
La parte recurrente, en su escrito de 27 de julio de 2016, considera que concurren las identidades requeridas por la LRJS, partiéndose en ambos supuestos del hecho de la nueva adjudicataria se subrogó en parte del personal, pero no lo hizo respecto a los operarios que formaban parte de una subcontrata para la prestación de un servicio diferenciado y específico.
Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Aurelio Marín Calvo, en nombre y representación de UTE DONOSTIALDEA 2014 (MANTENIMIENTO DE INFRAESTRUCTURAS S.A. y SERKOM GESTIÓN DE SERVICIOS GRUPO MOYUA S.L.), representado en esta instancia por el procurador D. Florencio Aráez Martínez, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 22 de septiembre de 2015, en el recurso de suplicación número 1513/2015 , interpuesto por UTE DONOSTIALDEA 2014 (MANTENIMIENTO DE INFRAESTRUCTURAS S.A. y SERKOM GESTIÓN DE SERVICIOS GRUPO MOYUA S.L.), frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de San Sebastián/Donostia de fecha 23 de marzo de 2015, en el procedimiento nº 843/2014 seguido a instancia de D. Justo contra UTE DONOSTIALDEA 2014 (MANTENIMIENTO DE INFRAESTRUCTURAS S.A. y SERKOM GESTIÓN DE SERVICIOS GRUPO MOYUA S.L.), JARDINERÍA ADAXKA S.L., UTE DONOSTIALDEA 2010 (API MOVILIDAD S.A., CAMPEZO OBRAS Y SERVICIOS S.A.), DIPUTACIÓN FORAL DE GUIPUZKOA y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
