SAP Madrid 503/2016, 5 de Diciembre de 2016
| Ponente | MARIA JOSE RODRIGUEZ DUPLA |
| ECLI | ES:APM:2016:16177 |
| Número de Recurso | 773/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 503/2016 |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 11ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
C/ Ferraz, 41, Planta 2 - 28008
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0032883
Recurso de Apelación 773/2015
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 504/2014
APELANTES: D. /Dña. Argimiro
D. /Dña. Marí Luz
PROCURADOR D. /Dña. FEDERICO ORTIZ-CAÑAVATE LEVENFELD
APELADO: D. /Dña. Fausto
PROCURADOR D. /Dña. JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a cinco de diciembre de dos mil dieciséis.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 504/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid a instancia de Doña Marí Luz y Don Argimiro, como partes apelantes, representados por el Procurador Don FEDERICO ORTIZ-CAÑAVATE LEVENFELD contra D. Fausto, como parte apelada, representado por el Procurador D. JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24/07/2015 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 24/07/2015, cuyo
fallo es del tenor siguiente: >
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.
Doña Marí Luz y Don Argimiro entablaron demanda contra Don Fausto, facultativo que prestó asistencia profesional a Don Segismundo, esposo y padre respectivamente de los actores, fallecido el día 12 de abril de 2012, alegando mala praxis médica, en esencia incumplimiento de protocolos al tratar el carcinoma de vejiga padecido, y reclamaban como indemnización de daños y perjuicios las sumas de 127.478,17 euros en favor de la viuda y 7.337,70 euros para el hijo demandante; la sentencia de primer grado jurisdiccional descartó que el demandado incurriera en responsabilidad profesional y desestimó la demanda con imposición de costas, pronunciamiento frente al que se alzan la Sra. Marí Luz y el Sr. Argimiro esgrimiendo los motivos que señalaremos, no sin antes hacer unas precisiones en punto a la materia litigiosa, disciplina legal y jurisprudencia aplicable al caso.
Respecto al ámbito de la litis, en la demanda se dice ejercitar acción por responsabilidad médica contractual, imputando al facultativo infracción de la lex artis ad hoc, en concreto por no solicitar la práctica de cistoscopias para control de posible recidiva y práctica de ecografías que no llevaron a un diagnóstico adecuado, tardanza e insuficiencia en aplicación de quimioterapia, demora en optar por cistectomía radical -extirpación de la vejiga-, falta de tratamiento coadyuvante cuando se detectó recidiva y crecimiento incontrolado del tumor que derivó en complicaciones -ictus trombótico e infarto de miocardio- y desatención de antecedentes personales del paciente. Esta síntesis de razones resulta tanto de la exposición fáctica como de la fundamentación jurídica de la demanda, en que no se atribuye al facultativo quebranto de la precisa información al paciente, siendo citada en cambio la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, para censurar el sistema de "fichas" empleado como historia clínica.
Conforme al artículo 412 de la ley de Enjuiciamiento Civil, establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención - también en la contestación a la reconvención, cabría añadir- las partes no pueden alterarlo posteriormente, sin perjuicio, claro está, de la facultad de formular alegaciones complementarias en los términos previstos en la ley, como indica el segundo inciso del precepto. El veto de ulterior cambio de la pretensión o los alegatos defensivos -mutatio libelli- tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión -vid. SSTS de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008 -, pues, en lo que ahora más interesa, el demandado sólo puede defenderse al contestar la demanda de los alegatos que aquélla contiene, por lo que no cabe modificar sus alegaciones a lo largo del proceso, salvo el régimen especial de los hechos nuevos o de nueva noticia, las precisiones en la audiencia previa, y, obviamente, las manifestaciones del principio dispositivo. Asimismo, importa traer a colación, para centrar los términos del recurso, el ámbito y efectos de la alzada que disciplina el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : en su virtud podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en le Ley, se practique ante el tribunal de apelación; por tanto el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice la disciplina legal, basada en los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, como recuerdan las SSTS de 18 de mayo de 2006, 30 de enero de 2007 y 30 de octubre de 2008 y expresa el postulado pendente apelatione nihil innovetur. De ahí que el análisis de los motivos haya de centrarse en la materia litigiosa conforme al marco del debate procesal suscitado en la primera instancia.
Respecto a la responsabilidad civil médica insiste la jurisprudencia en descartar toda clase de responsabilidad objetiva o que opere la inversión de la carga de la prueba y es por cuenta del actor tanto acreditar el daño como la culpa del demandado y el nexo causal entre uno y otra -vid. STS de 6 de noviembre de 1990 -; la responsabilidad del agente ha de basarse en la proclamación de su culpa incontestable - STS de 26 de marzo de 1986 -, y la obligación del médico y en general del profesional sanitario, no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo, como obligación de resultado, sino una prestación de medios, es decir, está obligado a proporcionar al paciente todos los cuidados que requiera según el estado de la ciencia -STS de 5 de mayo de 1991 - y estén al alcance del facultativo. El examen de la actuación médica debe regirse por la denominada lex artis ad hoc, que no es otra cosa que la traslación a este ámbito de responsabilidad del concepto de diligencia contenido en el artículo 1104 del Código Civil y que se concreta en la prestación de todos los medios necesarios y posibles, de acuerdo con el estado del conocimiento y relativos a la especialidad médica a que corresponda el acto practicado, tomando en consideración el caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla ( sentencia de 29 de junio de 1990 ), por lo que no basta una relación consecutiva causal, que a la actuación médica siga la secuela, para establecer la culpabilidad del agente, pues es necesaria la presencia y prueba del elemento subjetivo, culpa, y que se haga patente ( sentencias de 7 de febrero de 1990 y 12 de abril de 2016 ).
Resoluciones del alto tribunal que sintetizan la doctrina legal sobre la cuestión son la sentencia de 3 de julio de 2013 : " En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( art. 217.5 LEC ). El criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la estimación de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción o las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( SSTS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ; 20 de octubre 2009 ; 18 de mayo de 2012 ). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999, 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia, cuya apreciación sólo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a la lógica o al buen sentido ( SSTS 30 de noviembre de 2001, 7 de junio y 23 de diciembre de 2002, 29 de septiembre y 21 de diciembre de 2005 ; 19 de junio, 12 de septiembre, 19 y 24 de...
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