STS 141/2003, 20 de Febrero de 2003

1.- La Procurador Dª. Ana San Narciso Sosa, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del Portal Número Uno del Edificio "Jardin Sol"; la Comunidad de Propietarios del Portal Número Dos del Edificio "Jardin Sol"; la Comunidad de Propietarios de Cocheras del Edificio "Jardin Sol"; Montepío y Mutualidad de la Minería Asturiana (Mutualidad de la Previsión); Don Andrés ; Doña Aurora ; Doña Catalina ; Doña Edurne ; Doña Flora ; Doña Leonor ; Don Hugo ; Don Javier ; Don Oscar ; Doña Susana ; Don Sergio ; Don Jose María ; D. Jose Pablo ; D. Carlos Daniel ; Doña Asunción ; Don Juan Ramón ; Don Marco Antonio ; Don Alfredo y Don Carlos , interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Mieres, siendo parte demandada D. Jesús María , la Asociación de Seguros Mutuos de Arquitectos Superiores (ASEMAS) y la entidad Cubiertas y Mzov, S.A.; alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "estimatoria de esta demanda, con imposición de costas a los demandados y por la que A) Condene a los demandados Don Jesús María y "Asociación de Seguros Mutuos de Arquitectos Superiores", solidariamente o en el modo y forma oportunos, a realizar todas las obras precisas para estabilizar el talud de la carretera AS-112 contiguo al edificio litigioso, mediante construcción de un muro de contención u otra solución técnica idónea que pueda manifestarse en pericial realizada en periodo probatorio o en ejecución de sentencia, en orden a evitar el desprendimiento de rocas y empuje de materiales sobre el edificio, así como, una vez hayan sido corregidas las causas originadoras, a reparar la totalidad de los daños producidos en los cerramientos y zonas contiguas como consecuencia de los desprendimientos y empujes de materiales acaecidos, y los que se produzcan a raíz de los trabajos necesarios para la estabilización del talud, tanto en las zonas comunes cuanto en los elementos privativos de cada uno de los demandantes. B) Condene a los demandados don Jesús María , "Asociación de Seguros Mutuos de Arquitectos Superiores" y "Construcciones y Mzov, S.A.", solidariamente o en el modo y formas oportunos, incluso, en su caso, con determinación de los porcentajes por los que deban contribuir, a realizar todas las obras precisas en orden a asegurar la estabilidad de la edificación, sea mediante refuerzo de la cimentación existente con nuevo micropilotes, encepados conjuntamente con los ya existentes, mediante reducción de la compresibilidad del terreno con inyecciones de compactación en torno a los micropilotes o por cualquier otra solución técnica idónea que pueda manifestarse en pericial realizada en periodo probatorio o en ejecución de sentencia, así como, una vez hayan sido corregidas las causas originadoras, a reparar por los medios adecuados la totalidad de las grietas y lesiones producidas por el asentamiento del edificio u otras causas imputables a los demandados, que afectan a cerramientos, particiones interiores, solados y forjados, en orden a devolver al edificio su correcto estado, tanto en las zonas comunes cuanto en los elementos privativos de cada unos de los demandantes. C) Con carácter alternativo a los anteriores pedimentos, para el supuesto de que en pericial realizada en periodo probatorio o en ejecución de sentencia la reparación se revelase de imposible o muy dificultosa realización, o las técnicas conocidas fueren ineficaces para el resultado pretendido, condene a los demandados, solidariamente o en el modo y forma oportunos, incluso con establecimientos de porcentajes de participación, a indemnizar a cada uno de los demandantes propietarios de viviendas o plazas de garaje en el perjuicio económico causado por el arruinamiento del edificio, que será determinado o individualizado en ejecución de sentencia, según valoración pericial de las diversas propiedades individuales en el momento de la ejecución o, subsidiariamente, conforme a los desembolsos efectivamente realizados para la adquisición de los diversos apartamentos y plazas de garaje.".

2. - La Procurador Dª. María de la Paz López Alvárez, en nombre y representación de D. Jesús María , contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "en la que se estime la excepción alegada de falta de litisconsorcio pasivo necesario, o en otro caso, se desestime la demanda, absolviendo libremente de la misma a mi representado, con imposición de costas a la parte actora de conformidad con el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.".

3. - Por Providencia de fecha 18 de septiembre de 1.995, se declaró en rebeldía a la demandada Asociación de Seguros Mutuos de Arquitectos Superiores (ASEMAS), al no haberse personado en el término concedido para contestar a la demanda.

4. - La representación de parte actora, presentó escrito en el solicitaba se le tuviera por desistida en el procedimiento respecto a la entidad "Cubiertas y Mzov, S.A.".

5. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Uno de Mieres, dictó sentencia con fecha 7 de marzo de 1996, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Desestimo la demanda formulada por la Procuradora Sra. San Narciso Sosa en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del Portal Número Uno del Edificio "Jardin Sol"; la Comunidad de Propietarios del Portal Número Dos del Edificio "Jardín Sol"; la Comunidad de Propietarios de Cocheras del Edificio "Jardín Sol"; Montepío y Mutualidad de la Minería Asturiana (Mutualidad de la Previsión); Don Andrés ; Doña Aurora ; Doña Catalina ; Doña Edurne ; Doña Flora ; Doña Leonor ; Don Hugo ; Don Javier ; Don Oscar ; Doña Susana ; Don Sergio ; Don Jose María ; D. Jose Pablo ; D. Carlos Daniel ; Doña Asunción ; Don Juan Ramón ; Don Marco Antonio ; Don Alfredo y Don Carlos ; contra Don Jesús María y la Asociación de Seguros Mutuos de Arquitectos Superiores (ASEMAS); y en su virtud, absuelvo a dichos demandados de las pretensiones en su contra deducidas, con expresa imposición de las costas a la parte actora.".

6. - La Procurador Dª. Ana San Narciso Sosa, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del Portal Número Uno del Edificio "Jardín Sol"; la Comunidad de Propietarios del Portal Número Dos del Edificio "Jardín Sol"; la Comunidad de Propietarios de Cocheras del Edificio "Jardín Sol"; Montepío y Mutualidad de la Minería Asturiana (Mutualidad de la Previsión); Don Andrés ; Doña Aurora ; Doña Catalina ; Doña Edurne ; Doña Flora ; Doña Leonor ; Don Hugo ; Don Javier ; Don Oscar ; Doña Susana ; Don Sergio ; Don Jose María ; D. Jose Pablo ; D. Carlos Daniel ; Doña Asunción ; Don Juan Ramón ; Don Marco Antonio ; Don Alfredo y Don Carlos , interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Mieres, siendo parte el demandada la entidad "Minas de Figaredo, S.A.", alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "con imposición de costas a la demandada y por la que A) Condene a la demandada "Minas de Figaredo, S.A.", solidariamente con los demandados en el procedimiento al que solicitaremos acumulación del presente, o en el modo y forma oportunos, incluso, en su caso, con determinación de los porcentajes por los que deban contribuir, a realizar todas las obras precisas en orden a asegurar la estabilidad de la edificación, sea mediante refuerzo de la cimentación existente con nuevo micropilotes, encepados conjuntamente con los ya existentes, mediante reducción de la compresibilidad del terreno con inyecciones de compactación en torno a los micropilotes o por cualquier otra solución técnica idónea que pueda manifestarse en pericial realizada en periodo probatorio o en ejecución de sentencia, así como, una vez hayan sido corregidas las causas originadoras, a reparar por los medios adecuados la totalidad de las grietas y lesiones producidas por el asentamiento del edificio u otras causas imputables a la demandada, que afectan a cerramientos, particiones interiores, solados y forjados, en orden a devolver al edificio su correcto estado, tanto en las zonas comunes cuanto en los elementos privativos de cada uno de los demandantes. B) Con carácter alternativo a los anteriores pedimentos, para el supuesto de que en pericial realizada en periodo probatorio o en ejecución de sentencia la reparación se revelase de imposible o muy dificultosa realización, o las técnicas conocidas fueren ineficaces para el resultado pretendido, condene a la demandada, solidariamente con los demandados en el procedimiento al que solicitaremos acumulación del presente, o en el modo y forma oportunos, incluso con establecimiento de porcentajes de participación, a indemnizar a cada uno de los demandantes propietarios de viviendas o plazas de garaje en el perjuicio económico causados por el arruinamiento del edificio, que será determinado e individualizado en ejecución de sentencia, según valoración pericial de las diversas propiedades individuales en el momento de la ejecución o, subsidiariamente, conforme a los desembolsos efectivamente realizados para la adquisición de los diversos apartamentos y plazas de garaje.".

7. - La Procurador Dª. Nuria Alvárez Rueda, en nombre y representación de la entidad "Minas Figaredo, S.A.", contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "desestimando la misma respecto a mi representada absolviéndola de los pedimentos que contiene y condenando a los actores al pago de las costas del procedimiento.".

8. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Dos de Mieres dictó sentencia con fecha 15 de abril de 1996, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Estimando la demanda formulada por la procuradora Sra. San narciso Sosa, en nombre y representación de las Comunidades de Propietarios de los portales 1 y 2 y de las cocheras del edificio "Jardín Sol", del "Montepío y Mutualidad de la Minería Asturiana (Mutualidad de la Previsión), Don Andrés ; Doña Aurora ; Doña Catalina ; Doña Edurne ; Doña Flora ; Doña Leonor ; Don Hugo ; Don Javier ; Don Oscar ; Doña Susana ; Don Sergio ; Don Jose María ; D. Jose Pablo ; D. Carlos Daniel ; Doña Asunción ; Don Juan Ramón ; Don Marco Antonio ; Don Alfredo y Don Carlos , contra la entidad mercantil "Minas de Figaredo, Sociedad Anónima", debo condenar a la demandada a: 1º.- Realizar las obras de reparación de las grietas y lesiones detalladas por los arquitectos Srs. Ernesto y Ildefonso (folios 104 a 106 y 717 a 718) cuyo alcance se determinará con precisión en la fase de ejecución de sentencia producidas en el edificio siniestrado como consecuencia de las subsidencia minera; y 2º.- Realizar las obras precisas para contribuir a dotar de estabilidad al edificio "Jardín Sol" y para suprimir los efectos de la subsidencia minera sobre el edificio. Ambas obligaciones se concretarán en fase de ejecución de sentencia, conforme autoriza el artículo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con arreglo a lo establecido en el fundamento jurídico octavo de la presente resolución, todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la sociedad demandada.".

Por la Procurador Dª. María José García-Bobia Fernández, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del Edificio "Jardín Sol" y otros, se instó la acumulación de los rollos de apelación nº 307/96 (dimanante de los autos seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Mieres) y nº 339/96 (dimanante de los autos seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mieres).

Por Auto de fecha 8 de julio de 1996, dictado por la Audiencia Provincial de Asturias, acordó la acumulación de los autos nº 339/96 a los seguidos con el número 307/96.

Interpuestos recursos de apelación contra las Sentencias dictada por los Juzgados nºs. 1 y 2 de Mieres, por las representaciones respectivas de las Comunidades de Propietarios de los Edificios "Jardín Sol" y otros; de la sociedad mercantil Minas de Figaredo, S.A.; y como adherido a la apelación el Montepío y Mutualidad de la Minería Asturiana; la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo, dictó sentencia con fecha 13 de febrero de 1997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Acoger el recurso y la adhesión y con revocación de la recurrida estimar la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios Edificio "Jardín Sol", portal 1º, Comunidad de Propietarios Edificio "Jardín Sol", portal 2º, Comunidad de Propietarios de cocheras Edificio "Jardín Sol", Andrés , Aurora , Catalina , Edurne , Flora , Leonor , Hugo , Javier , Oscar , Susana , Sergio , Jose María , Jose Pablo , Carlos Daniel , Asunción , Juan Ramón , Marco Antonio , Alfredo , Carlos y Montepío y Mutualidad de la Minería Asturiana frente a Jesús María y Asemas condenando a los demandados solidariamente teniendo en cuenta el límite del seguro concertado por ASEMAS a realizar todas las obras precisas para estabilizar el talud de la carretera AS-112 contiguo al edificio litigioso, mediante la construcción de un muro de contención u otra solución técnica idónea en orden a evitar el desprendimiento de rocas y empuje de materiales sobre el edificio, así como, una vez hayan sido recorregidas las causas originadoras, a reparar la totalidad de los daños producidos en los cerramientos y zonas contiguas como consecuencia de los desprendimientos y empujes de materiales acaecidos, y los que se produzcan a raíz de los trabajos necesarios para la estabilización del talud, tanto en las zonas comunes cuanto en los elementos privativos de cada uno de los demandantes. Asimismo condenamos a los demandados solidariamente teniendo en cuenta el límite del seguro concertado por ASEMAS a realizar todas las obras precisas en orden a asegurar la estabilidad de la edificación en el forma establecida en el informe pericial de CADESA, así mismo, una vez hayan sido corregidas las causas originadoras, a reparar según el mencionado informe, la totalidad de las grietas y lesiones producidas por el asentamiento del edificio y desestimar la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios Edificio "Jardín Sol" portal 1 y 2, Comunidad de Propietarios de cocheras Edificio "Jardín Sol", Andrés , Aurora , Catalina , Edurne , Flora , Leonor , Hugo , Javier , Oscar , Susana , Sergio , Jose María , Jose Pablo , Carlos Daniel , Asunción , Juan Ramón , Marco Antonio , Alfredo , Carlos y Montepío y Mutualidad de la Minería Asturiana frente a Minas de Figaredo, absolviendo a la misma; con imposición de las costas de primera instancia a los demandados excepto las correspondientes a los absueltos que se imponen al actor, sin hacer especial declaración en cuanto a las del recurso y la adhesión.".

1.- El Procurador D. Isacio Calleja García, en nombre y representación de Dn. Jesús María , interpuso recurso de casación contra la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo, de fecha 13 de febrero de 1.997, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 3º del art. 1692 de la LEC de 1.881, se alega infracción de los arts. 340 y 630 del mismo Texto Legal. SEGUNDO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción por inaplicación a) de los arts. 619.1, 621, 623, 624 y 615.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, b), infracción de los arts. 615.1 y 617 de la LEC de 1.881; todos ellos relacionados con el art. 340 del mismo Cuerpo Legal. TERCERO.- Al amparo del nº 4 del art. 1692 de la LEC de 1.881, se alega infracción de los arts. 1.243 y 1.244 del Código Civil, en relación con el art. 623 de la LEC y jurisprudencia que los interpreta. CUARTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 1591.1 del Código Civil y jurisprudencia que lo interpreta.

2. - El Procurador D. Nicolás Alvárez Real, en nombre y representación de las Comunidades de Propietarios de los Portales 1 y 2 del Edificio "Jardín Sol" y otros, interpuso recurso de casación contra la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo, de fecha 13 de febrero de 1.997, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 4º del art. 1.692 de la LEC de 1.881, se alega infracción de los arts. 1.281 a 1.289 del Código Civil, en relación con el art. 632 de la LEC y Jurisprudencia que censura la valoración probatoria que conduzca a resultados ilógicos, absurdos o irracionales, y permite la revisión casacional en tales supuestos. SEGUNDO.- Bajo el mismo ordinal, se alega infracción del art. 1.902 del Código Civil y jurisprudencia objetivadora de la responsabilidad extracontractual.

3. - Admitidos los recursos de casación, y evacuando el traslado conferido, el Procurador D. Francisco de las Alas-Pumariño Mirando, en representación de la entidad "Minas de Figaredo, S.A." y el Procurador D. Isacio Calleja García, en representación de Dn. Jesús María , presentaron respectivos escritos de impugnación a los recursos planteados de contrario.

4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 6 de febrero de 2.003, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

El problema litigioso hace referencia a las reclamaciones formuladas por las Comunidades de Propietarios Horizontal de los portales 1 y 2 y de las cocheras del edificio, el Montepío y Mutualidad de la Minería Asturiana (Mutualidad de Previsión) y los propietarios afectados (Dn. Andrés y dieciocho más) por los graves daños y desperfectos que afectan a la construcción denominada "Jardín Sol" sita en Santa Cruz de Mieres al borde de la carretera comarcal AS-112, en un terreno, con fuerte desnivel, delimitado al frente por la vía pública y por el fondo por la vía férrea y el río Aller. La edificación, en forma de L, se compone de cuatro plantas destinadas a viviendas, las que se hallan en cota superior al nivel de la calzada, y de un primer semisótano destinado a local y un segundo destinado a garaje que se encuentran en cota inferior.

Las entidades y personas físicas mencionadas formularon dos demandas que dieron lugar a los procesos nº 284 de 1.995 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Mieres y nº 387 de 1.995 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de la misma Villa, habiéndose producido la acumulación en segunda instancia por haberse denegado en la primera. El primer proceso, en el que se ejercitó la acción de responsabilidad decenal del art. 1.591 del Código Civil contra el Arquitecto del edificio Dn. Jesús María y la Asociación de Seguros Mutuos de Arquitectos Superiores (ASEMAS) -entidad que fue declarada en rebeldía-, terminó por Sentencia absolutoria para los demandados de 7 de marzo de 1.996. La "ratio decidendi" se fundamentó en que la causa de los desperfectos se halla en los movimientos del terreno que afectan de forma general a la zona de Santa Cruz de Mieres y están originados por las explotaciones mineras cuyas consecuencias son hundimientos y deformaciones horizontales que son conocidas como subsidencia, añadiendo que no puede afirmarse que los daños de la edificación sean imputables a un fallo de cimentación atribuible al Arquitecto, cuya actuación fue acorde con la previsibilidad habida cuenta el desconocimiento que había al tiempo de la construcción del fenómeno de la subsidencia en la zona. En el segundo proceso, en el que se ejercitó la acción de responsabilidad extracontractual (art. 1.902 VCC) contra la compañía mercantil "Minas de Figaredo, Sociedad Anónima", recayó Sentencia el 15 de abril de 1.996 en la que se condena a la sociedad demandada a: 1º.- Realizar las obras de reparación de las grietas y lesiones detalladas por los arquitectos Don. Ernesto y Ildefonso (folios 104 a 106 y 717 a 718), cuyo alcance se determinará con precisión en la fase de ejecución de sentencia, producidas en el edificio siniestrado como consecuencia de la subsidencia minera; y, 2º.- Realizar las obras precisas para contribuir a dotar al edificio "Jardín Sol" y para suprimir los efectos de la subsidencia minera sobre el edificio. Ambas obligaciones se concretarán en fase de ejecución de sentencia, conforme autoriza el art. 360 LEC, con arreglo a lo establecido en el fundamento jurídico octavo de la resolución. La "ratio decidendi" de la Sentencia atribuye los daños y desperfectos al fenómeno de la subsidencia que tiene su origen en las explotaciones de "Minas de Figaredo, S.A." teniendo como consecuencia hundimientos y deformaciones horizontales.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dictó Sentencia el 13 de febrero de 1.997 (Rollos de apelación 307 y 339 -acumuladas- de 1.996, a los que dieron lugar los recursos de apelación contra las Sentencias de los Juzgados antes expresadas), en la que acogiendo el recurso y adhesión (con estimación de una de las demandas y desestimación de la otra) absuelve a "Minas de Figaredo, S.A." y condena solidariamente a Dn. Octavio y a ASEMAS, en cuanto a ésta hasta el límite del seguro concertado, a realizar todas las obras precisas para estabilizar el talud de la carretera AS-112 contiguo al edificio litigioso, mediante la construcción de un muro de contención u otra solución técnica idónea en orden a evitar el desprendimiento de rocas y empuje de materiales sobre el edificio, así como, una vez hayan sido corregidas las causas originadoras, a reparar la totalidad de los daños producidos en los cerramientos y zonas contiguas como consecuencia de los desprendimientos y empujes de materiales acaecidos, y los que se produzcan a raíz de los trabajos necesarios para la estabilización del talud, tanto en las zonas comunes cuando en los elementos privativos de cada uno de los demandantes. Asimismo, se condena a los demandados solidariamente, teniendo en cuenta el límite del seguro concertado por ASEMAS, a realizar todas las obras precisas en orden a asegurar la estabilidad de la edificación en la forma establecida en el informe pericial de CADESA, así mismo, una vez hayan sido corregidas las causas originadoras, a reparar según el mencionado informe, la totalidad de las grietas y lesiones producidas por el asentamiento del edificio.

Contra la Sentencia de la Audiencia (que resolvió acumulados los dos procesos de instancia) se formularon dos recursos de casación. El primero, interpuesto por Dn. Jesús María , se articula en cuatro motivos, en los que, respectivamente, denuncia violación del principio de rogación puesto en relación con los arts. 340 y 630 de la LEC (primero); infracción por inaplicación: a) de los arts. 619.1, 621, 623, 624, y 615.1 de la LEC, y b) de los arts. 615.1 y 617 de la LEC todos ellos relacionados con el art. 340 del mismo Cuerpo Legal (segundo); conculcación de los arts. 1.243 y 1.244 del Código Civil en relación con el art. 632 (por "lapsus calami" se indica el 623) LEC, y la jurisprudencia que lo interpreta (tercero); y vulneración del art. 1.591.1 CC y la jurisprudencia que los interpreta (cuarto). Los dos primeros motivos se amparan en el ordinal tercero, y los dos últimos en el ordinal cuarto, del art. 1.692 LEC. El recurso de casación se formalizó por los actores con la finalidad de obtener también la condena solidaria de "Minas de Figaredo, S.A." y se articuló en dos motivos, en el primero de los cuales se alega la infracción de los arts. 1.281 a 1.289 del Código Civil en relación con el 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Jurisprudencia que censura la valoración probatoria que conduzca a resultados ilógicos, absurdos o irracionales y permite la revisión casacional en tales supuestos, en tanto que en el motivo segundo se considera infringido el art. 1.902 del Código Civil en relación con la Jurisprudencia objetivadora de la responsabilidad contractual.

RECURSO DE CASACIÓN DE DN. Jesús María

En el primer motivo del recurso se alega quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por inobservancia de los principios generales del derecho en que descansa nuestro ordenamiento y concretamente la violación del principio de rogación, puesto en relación con los arts. 340 y 630 LEC.

El motivo no puede ser acogido.

Ciertamente las diligencias para mejor proveer constituyen una restricción o limitación del principio de rogación al facultar al tribunal para ejercitar la iniciativa probatoria que, como regla general, se halla atribuida a las partes, pero ello no supone ninguna irregularidad procesal por cuanto se encuentra regulada en la ley (arts. 340 a 342 LEC), siempre que el ejercicio tenga lugar dentro de los términos que la misma permite y no implique una actuación abusiva, o contraria a la neutralidad e imparcialidad que debe observar el juzgador. Por ello la doctrina de esta Sala, dentro de la discrecionalidad y flexibilidad que reconoce a dicha iniciativa probatoria judicial, exige ciertas condiciones, entre las que destacan que el proceso haya sido recibido a prueba (S. 15 julio 1.997); que versen sobre manifestaciones, o pruebas, que las partes han realizado o indicado en el curso de la litis (S. 14 noviembre 1.994); no comprenda la introducción de hechos nuevos (S. 25 enero 1.995); y no se trate de suplir o suplantar la inactividad, la negligencia o deficiencias de la defensa de la parte (Sentencias 14 noviembre 1.994, 7 diciembre 1.996, 15 julio 1.997, 26 enero 1.998, 19 abril 1.999, 18 marzo 2.000, 29 noviembre 2.001; 11 marzo y 30 octubre 2.002, entre otras).

En el caso no se ha producido un ejercicio abusivo de la facultad atribuida por la Ley, y por lo demás resulta explicable que se haya acordado la práctica de la pericial habida cuenta la disparidad de criterios entre los diversos informes y dictámenes obrantes en las actuaciones, en los que no solamente se hace referencia a vicios constructivos y de subsidencia minera, sino también a otras posibles causas de los daños como las obras de relleno y escolleras realizadas en el río Aller y la defectuosa ejecución o insuficiencia de los micropilotes emplazados, tras el asiento diferencial surgido sobre el año 1.990, para la cimentación del edificio.

Por consiguiente la diligencia acordada se ajusta a la finalidad de que el por el órgano jurisdiccional se adquiera un conocimiento exacto de aquellos hechos que, sirviendo para fundamentar el fallo, se estime que han quedado confusos o poco determinados por las pruebas aportadas por las partes y que es necesario esclarecer en forma adecuada para dictar la sentencia procedente (S. 11 marzo 2.002); no dejando de resultar una significativa paradoja que la parte impugnante no haya mostrado similar desafecto respecto de las diligencias para mejor proveer acordadas por los dos Juzgados de 1ª Instancia.

Por último debe señalarse que en la Providencia en que se acuerda la pericial a practicar por CADESA (Providencia de 4 de noviembre de 1.996) no se establece ninguna limitación respecto del dictamen a emitir, bien al contrario se dice "para que a la vista de su informe de 16 de octubre de 1.986, del resto de informes y documentos obrantes en la causa y cuantos datos pueda recabar, realice un nuevo análisis de la estructura y secciones del edificio y emita nuevo dictamen sobre las lesiones observadas, causa generadora y las tareas de reparación a acometer". Cosa distinta es si el informe cumple o no, en toda su extensión, el encargo judicial, lo que podría incidir en la valoración del mismo, pero no en la validez del proveído judicial.

En el motivo segundo se comprenden dos submotivos, que deben ser objeto de análisis por separado.

En el primer submotivo se aduce infracción de los arts. 619.1 (los peritos podrán ser recusados por causas posteriores a su nombramiento), 621 (que contiene las causas legítimas de recusación), 623 y 624 (sobre tramitación de las causas de recusación de los peritos) LEC, con base en que CADESA prestó servicios año y medio antes para MINAS DE FIGAREDO S.A. por lo que concurre la causa tercera de recusación del art. 621 LEC.

El submotivo no puede ser acogido.

La Sentencia de instancia alude al tema en el párrafo final de su fundamento tercero manifestando que CADESA emitió el informe de 1.989 [es al que se refiere la Providencia que acuerda las diligencias para mejor proveer como punto de partida para el nuevo dictamen] a encargo expreso del Arquitecto demandado que ahora cuestiona su imparcialidad y de la Promotora del edificio y que el informe reiteradamente aludido de 1.989 fue aceptado, asumido y llevado a ejecución por el codemandado, de modo que no resulta muy coherente con los antecedentes previos descritos la postura que subyace en las afirmaciones expresadas en las aclaraciones.

La respuesta dada a la queja del Sr. Jesús María es razonable, tanto más si se tiene en cuenta que los "servicios" a que se refiere como causa de recusación es un informe emitido por encargo de Minas de Figaredo S.A. en el año 1.994 para "otro edificio".

Sin embargo la desestimación del submotivo debe fundamentarse primordialmente en la razón más consistente de la falta de formulación de la causa de recusación con arreglo a la Ley, lo que explica que la sentencia recurrida hable de "cuestionar la imparcialidad" y no de suscitar propiamente un incidente de recusación.

Según resulta del Rollo de apelación, en el acta extendida el 15 de enero de 1.997 (de ratificación del dictamen emitido para mejor proveer, y contestación a aclaraciones de las partes) los Peritos (de CADESA) Sra. Catalina , Luis Alberto y Julián afirman (aclaración cuarta, a instancia de la representación procesal del Sr. Jesús María ) que "hicieron efectivamente otro informe por encargo de Minas de Figaredo supone que fue en el año 1.994. Se trataba de un edificio con daños y a una distancia aproximada de trescientos o cuatrocientos metros sin poderlo precisar". El acto se suspendió, y se continuó el 21 de enero siguiente, en que se dió por terminada la diligencia. Por Providencia de 28 de enero se puso de manifiesto a las partes personadas el resultado de las diligencias por plazo de tres días a fin de que pudiesen hacer alegaciones por escrito sobre el alcance o importancia de las mismas. En el escrito de alegaciones de Dn. Jesús María se hace referencia a dicha incidencia diciendo que el haber tenido como cliente a la citada empresa Minas de Figaredo "es una circunstancia que consideramos de vital importancia y que invalida toda posibilidad de poder considerar el informe emitido como imparcial, máxime si tenemos en cuenta....", y en el suplico se pide se tenga por evacuado el trámite de alegaciones y se dicte Sentencia, y, mediante otrosí, se solicita testimonio para ejercitar acción penal (arts. 459 y 460 CP) frente a los peritos redactores y firmantes del informe técnico.

La doctrina de esta Sala admite la posibilidad de recusar a los peritos designados para mejor proveer, lo que habrá de tener lugar una vez conocido el nombre y de conformidad con lo establecido en el art. 619 y siguientes de la LEC (Sentencia de 19 de abril de 1.999). Y en el caso no se ha cumplido el régimen legal en cuanto a la formulación del incidente porque de conformidad con el art. 620, párrafo primero, LEC la recusación se debe hacer (dentro de los días de haberse conocido) por escrito firmado por Letrado y el Procurador de la parte, expresando concretamente la causa de la recusación y los medios de probarla, lo que obviamente no tuvo lugar y explica que no se haya dado el trámite previsto al efecto.

En el segundo submotivo se denuncia la infracción de los arts. 615 y 617 LEC porque el informe de CADESA [Centro de Análisis y Diseño de Estructuras, S.A.] está realizado por un ingeniero técnico y dos ingenieros industriales, entre cuyas atribuciones legales -D. 18.09.1.935 y L. 1.04.1.986 y demás concordantes- no consta la realización de estudios de mecánica del suelo, ni por supuesto sobre edificación de viviendas, cuya determinación por estudios viene atribuida exclusivamente a los arquitectos superiores y arquitectos técnicos en sus ramas correspondientes; y es por ello que la titulación o competencia no es hábil para emitir el dictamen requerido.

El submotivo se desestima.

Con independencia de que en el escrito de aclaraciones se cuestionó la idoneidad de CADESA -por cierto, a pesar de que en el año 1.989 la propia parte le interesó un informe-, y de los técnicos que intervinieron, para pronunciarse válidamente sobre la "mecánica del suelo, desde la óptica de la valoración del contenido del dictamen, y no, como se hace en el recurso, en relación con la validez -admisibilidad- del mismo, lo que supone que la cuestión no se suscitó en el momento procesal oportuno (art. 1.693 LEC) y, además, al no ser tratada en la sentencia recurrida la convierte en improcedente, en cuanto "per saltum", en casación, en cualquier caso, el hipotético defecto carece de relevancia porque el precepto de que se trata (art. 615, pues el 617 se refiere a la recusación en relación con la insaculación) no es vinculante para el juzgador en sede de diligencias para mejor proveer, toda vez que según tiene declarado esta Sala (Sentencias 6 junio 1.991, 26 enero y 31 julio 1.996) cuando la acordada es la prueba pericial no establece la ley condicionamiento alguno respecto a la designación de los peritos.

Por todo ello, no se dan las infracciones de los preceptos denunciados, como tampoco del art. 24 CE mencionado al final del motivo, porque ni se produjo indefensión, ni en ningún caso cabría estimarla cuando no se pide la subsanación de la falta o se denuncia la transgresión en momento hábil para hacerlo (art. 1.693 LEC).

En el motivo tercero se afirma que es constante y pacífica la doctrina jurisprudencial de que la pruebas periciales conforme al art. 632 de la LEC son de estimación discrecional según las reglas de la sana crítica, y que el desacierto en estas pruebas admite censura casacional, no en cuanto a la prueba misma y sí respecto de su valoración mediante la denuncia de las normas hermenéuticas contenidas en los arts. 1.281 a 1.289 del C. Civil. Y añade que en esta línea de razonamiento cabe ser impugnadas cuando las conclusiones valorativas a que llega el Tribunal de instancia contradicen abiertamente la racionalidad, conculcando las más elementales directrices de la lógica, o no guardan la debida coherencia o se presentan contradictorias las conclusiones obtenidas. En el motivo se considera que la resolución recurrida infringió los arts. 1.243 y 1.244 del Código Civil en relación con el art. 632 LEC, al haber valorado como decisivo el informe de CADESA que incurre en contradicciones graves y descarta la subsidencia como causa de los daños del edificio litigioso.

El motivo no puede ser acogido.

Haciendo abstracción de la alusión que se hace en el motivo al art. 1.244 CC (que se refiere a la prueba de testigos y solo contiene -contenía- un precepto genérico), que carece de sentido, en el caso, y dejando a un lado igualmente la referencia a los arts. 1.281 a 1.289 CC, tan anómala por su cita en bloque, como por su falta de relación con el tema suscitado, porque no son parangonables las cuestiones probatorias con las de interpretación contractual a las que se refieren dichos preceptos, -por mucho que la exigencia de un tratamiento dentro de la legalidad deje entrever una cierta afinidad o sintonía entre ambos aspectos jurídicos-, resulta indiscutible que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el juzgador según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación (SS. 7 marzo y 14 octubre 2.000 y 13 noviembre 2.001, entre otras). El único corsé legal para la formación del juicio jurisdiccional lo constituyen las reglas de la sana crítica, las cuales no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana (Sentencias de 14 octubre 2.000 y 13 noviembre 2.001, dentro de una profusa jurisprudencia). Como consecuencia de lo expuesto la valoración de la prueba constituye una función del juzgador de instancia, cuyo criterio no es revisable en casación salvo que contradiga aquellas directrices o máximas de experiencia. Y en aplicación de esta doctrina se ha declarado por esta Sala, resumiendo las numerosas decisiones en la materia (SS. 30 diciembre 1.997, 21 enero, 24 julio y 18 octubre 2.000; 4 junio, 19 julio y 18 diciembre 2.001), que la valoración de la instancia se encuentra fuera del control casacional, salvo cuando se extraigan conclusiones absurdas o ilógicas, se tergiversen las conclusiones de forma ostensible o falsee arbitrariamente sus dictados o se omitan datos relevantes que figuran en el informe, si el "iter deductivo afrenta un razonar humano consecuente, o se adoptan criterios desorbitados o irracionales, o decisiones contrarias a las reglas de la experiencia común.".

Nada de ello ocurre en la Sentencia examinada, en cuyo fundamento cuarto se analiza detalladamente la prueba pericial que se practicó para mejor proveer, se justifica la razón de su acogimiento e incluso se explica la confusión material obrante en la aclaración del dictamen, destacando que la solución hay que verla en el propio dictamen.

Además es de significar que la resolución recurrida no se limita a tomar en cuenta en exclusiva el informe de CADESA practicado en segunda instancia, sino que se aprecia una labor de conjunto como se demuestra por las alusiones a los dictámenes de otros técnicos. Y tan es así que la propia parte recurrente en el cuerpo del motivo que se examina hace referencia a la valoración que del conjunto de pruebas realiza el Tribunal "a quo" para imputarle que contradice los procesos deductivos lógicos. Es evidente la existencia de una disparidad de opiniones entre los diversos informes y dictámenes periciales, y ello precisamente explica el criterio adoptado por el juzgador de instancia de formar o reforzar la propia convicción sobre la problemática de la cuestión debatida acordando para mejor proveer una nueva pericia, cuyas conclusiones estima claras y manifiestas y concordantes con otros informes obrantes en las actuaciones.

Es por todo ello que ni pudieron infringirse los artículos 1.244 y 1.281 a 1.289 del Código Civil, ni se infringieron los artículos 1.243 CC y 632 LEC sobre apreciación de la prueba pericial.

La misma suerte desestimatoria del motivo anterior debe seguir el cuarto, precisamente como consecuencia del rechazo del tercero, pues al fundamentarse la infracción del art. 1.591, párrafo primero, del Código Civil en que la causa determinante de los daños no lo fueron vicios constructivos sino la subsidencia minera se está incurriendo en petición de principio, que está vedada en casación, toda vez que la resolución recurrida descarta dicha subsidencia como la causa que dio lugar a los daños, por lo que al no modificarse por el cauce adecuado, tal apreciación fáctica, deviene incólume y vinculante para este Tribunal.

RECURSO DE CASACION DE LAS COMUNIDADES DE PROPIETARIOS, Y PROPIETARIOS, DE JARDIN SOL Y MONTEPIO Y MUTUALIDAD DE LA MINERIA ASTURIANA.

En el primer motivo del recurso se denuncia como infringidos los artículos 1.281 a 1.289 del Código Civil, en relación con el 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Jurisprudencia que censura la valoración probatoria que conduzca a resultados ilógicos, absurdos o irracionales, y permite la revisión casacional en tales supuestos.

El motivo se desestima por las razones siguientes:

En primer lugar por su planteamiento. Se acumulan preceptos heterogéneos como son los relativos a la interpretación contractual con el regulador de la apreciación probatoria. En el cuerpo del motivo no se plantea ninguna cuestión de hermeneútica contractual por lo que no es posible que concurra la infracción de ninguno de los arts. 1.281 a 1.289 CC, que por otra parte no cabe citar en bloque (por todas, Sentencia 30 diciembre 2.002).

En segundo lugar, las amplias alegaciones del motivo tratan de suscitar en el tribunal una nueva valoración de la prueba a fin de conducir a la conclusión de que la subsidencia minera fue una concausa o causa concurrente en la generación de los daños del edificio Jardín Sol de Santa Cruz de Mieres, pero tal pretensión choca con la función de la casación, la cual solo permite excepcionalmente la denuncia del error en la valoración de la prueba, sin que quepa convertirla en una tercera instancia, como de hecho tiene lugar (aunque no sea el propósito) en el motivo enjuiciado.

Y finalmente en cuanto a la alegación de infracción del art. 632 LEC es aplicable mutatis mutandis lo dicho para el motivo tercero del primer recurso, pues no se aprecia que la valoración de las pruebas periciales por la Sentencia recurrida contradiga las reglas de la sana crítica con una apreciación incursa en el absurdo o arbitrariedad, o contraria a las directrices del raciocinio lógico.

En el motivo segundo se aduce infracción del art. 1.902 del Código Civil en relación con la Jurisprudencia objetivadora de la responsabilidad contractual.

En el cuerpo del motivo se pretende sentar la existencia de un nexo causal entre el fenómeno de la subsidencia minera y los daños producidos. Se alega la existencia de una actividad industrial de extracción minera, productora de subsidencia, en la zona en donde se ubica el edificio litigioso; la aparición en el edificio de una serie de graves daños y desperfectos que, en principio, son típicos o característicos de los hundimientos y asientos diferenciales propios de la subsidencia minera; y la amplia afectación de otros edificios y construcciones de la zona, que presentan lesiones de similares características y probablemente idéntica etiología que el inmueble de autos. Y con base en tales circunstancias, que se afirma han quedado perfectamente acreditadas, se sostiene que existe una presunción sólidamente fundamentada de existencia de relación de causa-efecto entre la actividad industrial desarrollada y los daños producidos. Incluso -se indica- que parece evidente que la prueba practicada, en su conjunto, ha venido a poner de manifiesto, con plena seguridad o un elevadísimo grado de probabilidad, la directa relación existente entre la acreditada subsidencia minera y los daños en la construcción.

El motivo no puede ser acogido porque hace supuesto de la cuestión.

La prueba de la existencia del nexo causal resulta imprescindible tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la responsabilidad objetiva (Sentencias 11 febrero 1.998 y 30 junio 2.000), y el mismo ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades (SS. 6 febrero y 31 julio 1.999, 8 febrero 2.000). En el caso, la Sentencia impugnada descarta la subsidencia como la causa determinante de los daños, y no solo falta la certeza probatoria, sino que ésta se atribuye a otra causa distinta (vicios constructivos). Es cierto que, en algunas ocasiones, la doctrina de esta Sala admitió que en determinadas situaciones de riesgo cabía sentar la causalidad sobre la base de un juicio de verosimilitud. Se trata de supuestos especiales, en los que la probabilidad resulta además muy cualificada y muy próxima a la certeza. El criterio no es aplicable al supuesto que se examina tanto más que las apreciaciones fácticas (circunstancias) en que se pretende sustentar la conclusión no constan como acreditadas en la sentencia de instancia.

También es de significar como respuesta a las diversas consideraciones vertidas en el motivo que la fijación del nexo causal en su primera secuencia (material) tiene carácter indefectiblemente fáctico, y por ende probatorio, por lo que no es casacionalmente revisable mediante la invocación de un precepto como el art. 1.902 CC que no contiene regla de derecho probatorio (S. 16 febrero 1.998), y aunque el posterior juicio de imputación (causalidad jurídica - adecuación-) es revisable como "questio iuris", obviamente requiere como antecedente insoslayable la realidad de aquella causalidad material o física. Por otro lado es de señalar que no cabe hacer recaer sobre la contraparte como agente o responsable de la acción desencadenante la carga probatoria de la ruptura del nexo causal, cuando, como en el caso, no se ha probado la autoría, la que no cabe deducir de unas teorías ("ubi emolumentum ibi onus", "por damnato", "neminen laedere", "ubi commoda eius incommoda") que en determinadas circunstancias y con matices pueden explicar la atribución de responsabilidad, pero que en modo alguno son operativas sin la previa constancia del nexo causal.

La desestimación de los motivos conlleva la declaración de no haber lugar a los respectivos recursos de casación, con imposición a los recurrentes de las costas causadas, de conformidad con lo establecido en el art 1.715.3 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español