ATS, 22 de Septiembre de 2016
| Ponente | JORDI AGUSTI JULIA |
| ECLI | ES:TS:2016:10127A |
| Número de Recurso | 4106/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 22 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Jaén se dictó sentencia en fecha 31 de marzo de 2015 , en el procedimiento nº 708/2014 seguido a instancia de D. Bernardo contra GRUPO MGO S.A., ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 17 de septiembre de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 16 de noviembre de 2015, se formalizó por el letrado D. Marcos García Sánchez en nombre y representación de D. Bernardo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 27 de junio de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ) , 18/12/2014 ( R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 17 de septiembre de 2015 (R. 1540/2015 ). Consta que el actor venía prestando servicios para la empresa Grupo MGO S.A. desde el 21 de junio de 2007 con la categoría de Técnico intermedio. En la empresa se han tramitado durante los años 2012 y 2014 tres expedientes de regulación de empleo: el primero de ellos para la reducción de jornada y salario de toda la plantilla, aplicado entre junio y diciembre de 2012; el segundo, para la reducción de jornada y salario de toda la plantilla y suspensión del contrato de 150 trabajadores, aplicado en el año 2013; y el tercero, para la reducción de jornada y salario de toda la plantilla y suspensión del contrato de 277 trabajadores, aplicado desde el 18/1/2014 hasta el 31/12/2014.
El 16/9/2014 la empresa inició procedimiento de extinción colectiva de 430 contratos por causas organizativas y de producción, finalizando el periodo de consultas sin acuerdo y comunicando el 24/10/2014 la empresa a la autoridad laboral su decisión de extinguir 395 contratos.
El 27 de octubre de 2014 el actor recibió carta de despido objetivo por causas económicas productivas, organizativas y técnicas, fijándose una indemnización de 6.926,43 €, pero advirtiendo la empresa que no podía poner dicha cantidad a disposición del trabajador por falta de liquidez.
Por auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil el 31/7/2014 la empresa ha sido declarada en situación de concurso voluntario.
La sentencia de suplicación confirma la de instancia que calificó el despido de procedente.
En el recurso de suplicación plantea el actor la falta de puesta a disposición de la indemnización por despido. La Sala, reiterando el criterio sentado en anteriores sentencias que enjuician los despidos de compañeros del hoy actor, considera que el propio art. 53 del ET excusa a las empresas de cumplir el requisito indicado cuando se acredite la iliquidez; situación de iliquidez que debe entenderse que concurre en el caso de autos, puesto que la empresa se encuentra en concurso de acreedores.
También se califica de excusable el error en el cálculo de la indemnización, por cuanto que la indemnización se calcula teniendo en cuenta el salario reducido proporcionalmente a la jornada realizada por el actor desde el 18 de enero de 2014, momento en que se vio afectado por el ERTE NUM000 , vigente en el momento del despido.
Recurre la parte actora en casación para la unificación de doctrina articulando dos motivos de recurso.
En el primero, insiste en que el error cometido en ningún modo puede ser considerado excusable, de acuerdo con el art. 56.2 ET por lo que debe reconocerse el derecho de la actora a percibir los salarios de tramitación, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por esta sala de 20 de junio de 2012 (R. 2931/2011 ).
Dicha sentencia resuelve sobre un despido cuya improcedencia reconoce la empresa y ante esta Sala se denuncia el cálculo erróneo de la indemnización a consignar conforme a lo establecido en art. 56.2 del ET . El error consistió en que la empresa no calculó la indemnización atendiendo al mandado del art. 56.1.a) ET de prorratear por meses los períodos inferiores a un año. Por lo tanto, la cuestión que se suscita ante la Sala IV es la de determinar si el error cometido en el cálculo de la indemnización que el empresario debe depositar en el Juzgado a disposición del trabajador para producir el efecto enervatorio -total o parcial-del abono de los salarios de tramitación ha sido excusable o inexcusable, pues en este segundo caso, tal efecto enervatorio no se produce. Así las cosas afirma el que no parece que la interpretación del art. 56.1.a) ET entrañe dificultad jurídica alguna, lo que empaña la consideración como excusable del error cometido, abundando en tal solución el hecho de que diferencia entre lo consignado y lo debido consignar representó el 9.27 %.
No puede apreciarse la existencia de contradicción. En efecto, la sentencia ofrecida de contraste se pronuncia acerca del carácter interruptivo del devengo de salarios de tramitación que produce la consignación insuficiente de la indemnización, efectuada al amparo del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores tras el reconocimiento por la empresa de la improcedencia del despido sin causa, analizando si dicha insuficiencia obedeció a un error excusable o inexcusable. Sin embargo, la sentencia recurrida se dicta en un procedimiento de impugnación individual de despido colectivo, constando que la empresa se encuentra en situación de concurso voluntario en el momento de consultas y que el actor estaba afectado por un expediente de regulación de empleo temporal, como consecuencia del cual su salario se vio reducido en proporción a la reducción de la jornada en un 20%. Y es esta concreta situación -que no coincide con la contemplada en la sentencia referencial- la que conduce a la Sala a considerar que el error en el cálculo de la indemnización es excusable.
El segundo motivo tiene por objeto denunciar que no puede basarse el despido en las mismas causas que motivaron los previos expedientes temporales de regulación de empleo (suspensión, reducción), y se cita de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2014 (R. 673/2013 ). En el caso el demandante prestaba servicios para la empresa demandada, JOSÉ MARTÍN VERDUGO, SA, hasta que le fue notificado el despido por causas económicas y productivas con efectos de 31-12-2010.
En la fecha del despido la demandada tenía autorizada la suspensión de 13 contratos de trabajo -el del demandante entre ellos- por un período máximo de 180 días, habiendo conseguido con anterioridad la misma autorización por otro periodo; y la empresa ha presentado pérdidas en 2008; 2009 y 2011, habiendo descendido la cifra de negocios en el año 2005, así como, sucesivamente, en 2008, 2009 y 2010.
Indica la Sala que la cuestión controvertida en el presente recurso de casación unificadora se centra en determinar si una empresa que ha obtenido en un ERE autorización para suspender los contratos de trabajo de un grupo de sus trabajadores durante un determinado período de tiempo puede, durante dicho período, por las mismas causas aducidas en el ERE y sin que haya habido un cambio relevante de circunstancias acordar el despido objetivo de alguno de los trabajadores que tienen el contrato suspendido. Y considera nulo el despido. Entiende que, si bien es posible despedir por causas objetivas a un trabajador con contrato suspendido como consecuencia del ERE suspensivo autorizado en el que estaba incluido, para que el despido pueda realizarse es preciso: 1) que la causa alegada sea distinta y sobrevenida de la tenida en cuenta para la suspensión; 2) que si se trata de la misma causa, se haya producido un cambio sustancial y relevante respecto a las circunstancias que motivaron que se autorizada la suspensión. Añade que lo contrario supone una vulneración de la buena fe y abuso de derecho por parte de la empresa.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, los hechos acreditados en cada caso, así como los debates y las razones de decidir de las dos resoluciones son distintos, lo que obsta a la contradicción. En la sentencia de contraste consta la existencia de un ERE suspensivo, y el posterior despido objetivo llevado a cabo por la empresa durante la vigencia de aquél y por las mismas causas. Sin embargo, en la sentencia recurrida la Sala de suplicación -transcribiendo anteriores sentencias que versaban sobre despidos de compañeros del hoy actor- parte de la base (fundamento de derecho 4º)- de que "no se discuten las causas que motivan el despido por causas objetivas". Y, si bien en el escrito de interposición del recurso de suplicación -folio 19 del rollo-se alega que "las causas que motivaron dichos expedientes y en concreto, el vigente al tiempo del despido objeto de la Litis, son idénticas y se concretan en disminución de ingresos y pruebas", añadiendo que no consta un cambio de circunstancias sustancial y relevante, lo cierto es que la sentencia impugnada nada resuelve sobre dicha cuestión, debiéndose entender la misma tácitamente desestimada al partirse de que las partes no discuten las concurrencia de las causas de despido. Desde esta perspectiva, la sentencia impugnada podría haber incurrido en incongruencia, pero tal defecto no ha sido denunciado por la recurrente en casación unificadora. Pudiendo añadirse como dato relevante que en el caso de autos consta que la empresa demandada se encuentra en situación de concurso, mientras que dicha circunstancia no consta en la sentencia referencial.
No contradicen lo anterior las alegaciones realizadas por la recurrente en el trámite de inadmisión dirigidas a relativizar las diferencias expuestas y que justifican a juicio de esta Sala la falta de contradicción.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Marcos García Sánchez, en nombre y representación de D. Bernardo , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 17 de septiembre de 2015, en el recurso de suplicación número 1540/2015 , interpuesto por D. Bernardo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Jaén de fecha 31 de marzo de 2015 , en el procedimiento nº 708/2014 seguido a instancia de D. Bernardo contra GRUPO MGO S.A., ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
