STS 801/2016, 26 de Octubre de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Puigcerdá, incoó Procedimiento Abreviado nº 55/2012, seguido por delito de apropiación indebida, contra Rosario , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Girona, Sección IV, que con fecha 11 de Febrero de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Se declara probado que en fecha 18-10-2005 D. Carlos Daniel y Dnª. Lorenza suscribieron con DѪ. Rosario un contrato privado de compraventa con entrega de arras de la finca identificada como Parcela nº NUM000 , del Plan Parcial del Suelo Urbanizable Programado nº 22 de Puigcerdá, inscrita en el folio NUM001 , finca NUM002 , fijándose como precio de dicha compraventa la suma de 450.759 euros, de los cuales D. Carlos Daniel y Dñª. Lorenza hicieron entrega en dicho acto a DѪ. Rosario de 30.000 euros en concepto de paga y señal, debiendo abonar los compradores el resto del precio, 420.759 euros, euros, en el acto de otorgamiento de la escritura pública de compraventa que debería formalizarse dentro del primer trimestre del año 2006.- No se ha considera probado que en el mes de mayo de 2006 D. Carlos Daniel y/o Dñª. Lorenza entregaran a DѪ. Rosario otra suma de 30.000 euros en concepto de pago de una parte más del precio de dicha compraventa.- Se declara probado que en fecha 6-2-2008 D. Carlos Daniel y Dñª. Lorenza suscribieron una escritura pública notarial de compraventa respecto del precitado inmueble en la que expresamente reconocieron "que l'única quantitat que han entregat a la senyora Rosario en concepte de pagament de la finca és la quantitat de TRENTA MIL EUROS (30.000.,00 -EUR) que es van entregar en el moment de signar el contracte d'Arres, sense que li hagin entregat cap altra quantitat", razón por la que "es comprometen a no reclamar-se res per cap concepte en relació a aquest afer ni a cap altre ja que cap de les parts deu res a l'altra".- Se declara probado que desde la fecha de otorgamiento de la escritura hasta el enjuiciamiento de estos hechos han transcurrido 8 años sin que la complejidad del asunto ni la acción de la acusada justifiquen tan notable demora". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente de toda responsabilidad a la acusada DѪ. Rosario por razón del DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA cuya autoría se le imputaba en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales causadas.- Se dejan sin efecto las medidas cautelares adoptadas respecto dela acusada en la presente causa". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Lorenza y Carlos Daniel , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECriminal .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECriminal .

TERCERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECriminal .

CUARTO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECriminal .

QUINTO: Por infracción de precepto constitucional.

SEXTO: Se renuncia.

SEPTIMO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal .

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 13 de Octubre de 2016.

La sentencia de la Sección IV de la Audiencia Provincial de Girona de 11 de Febrero de 2016 absolvió a Rosario del delito de apropiación indebida de que había sido acusada por la Acusación Particular.

Contra esta sentencia se formaliza recurso de casación por parte de la Acusación Particular.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que el 18 de Octubre de 2005, Carlos Daniel y Lorenza , suscribieron un contrato privado de compraventa con entrega de arras de la finca descrita en el hecho probado con Rosario , fijándose como precio de la compraventa la cantidad de 450.759 €, de los cuales en dicho auto hicieron entrega a la vendedora, Rosario de la cantidad de 30.000 €, en concepto de señal y parte del precio, comprometiéndose los comparadores a abonar el resto al otorgamiento de la escritura pública, que debería formalizarse en el primer trimestre del año 2006.

No está probado que en el mes de Mayo de 2006 los compradores, Carlos Daniel y Lorenza abonaran la cantidad de otros 30.000 € como parte del precio.

El 6 de Febrero de 2008, los citados Carlos Daniel y Lorenza , suscribieron escritura pública de compraventa del inmueble citado, en la que se hizo constar que por parte de los compradores la única cantidad entregada fue la de 30.000 € en el momento de firmar el contrato de arras.

Se ha formalizado recurso de casación por parte de la Acusación Particular contra la sentencia absolutoria, recurso que se desarrolla a través de siete motivos -- se renunció al sexto-- a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Segundo.- Antes de entrar en el estudio del recurso, debemos citar el ámbito del control casacional en relación a las sentencias absolutorias , cuando se interesa su revisión para intentar convertir la absolución en condena.

Con la STS 462/2013 de 30 de Mayo , debemos recordar que la doctrina sobre la revisión de las sentencias absolutorias en la instancia del Tribunal Constitucional, ha ido consolidándose, desde la primera sentencia dictada por el Tribunal Constitucional, la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH. Actualmente se mantiene que se han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias con la finalidad de consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos , y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de estas pruebas ante el Tribunal que resuelve el recurso ; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por Tribunal que conoce del recurso, en tanto que es el primero que en vía penal puede dictar una sentencia condenatoria contra aquél.

Sobre esta cuestión hay que reconocer la dificultad de separar lo "jurídico" de lo "fáctico" lo que es relevante en la medida que si la cuestión es jurídica, el Tribunal de apelación sin modificar el factum podría revisar la absolución y condenar, lo que no sería posible de tratarse de una cuestión fáctica en la que sería imprescindible la audiencia del absuelto. Relacionado con ello hay que reconocer que los elementos subjetivos del tipo como el dolo tienen fuertes componentes fácticos por lo que sería imprescindible la audiencia del absuelto .

Así se ha pronunciado el TEDH en tres recientes sentencias que contemplan supuestos en los que han sido condenados en casación personas que habían resultado absueltos por la Audiencia debido a que no se consideraba en la instancia que concurriera prueba de cargo para fundamentar la condena. En los tres casos el TEDH estimó el recurso de los condenados en casación y consideró que las condenas dictadas ex novo por el Tribunal Supremo no cumplimentaron las garantías que impone el art. 6.1 del CEDH para estimar que se ha celebrado un juicio justo, garantías que afectaban a los principios de inmediación y de contradicción y al derecho de defensa.

En efecto, la STEDH de 22 de Noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España , examinó el supuesto de un notario que fue condenado ex novo en casación como cómplice por un delito de estafa, en la sentencia de esta Sala 1036/2003, de 2 de Septiembre, después de haber sido absuelto por la Audiencia Nacional. La sentencia condenatoria dictada en casación fue cuestionada ante el Tribunal Constitucional, que desestimó el amparo en la sentencia 328/2006, de 20 de Noviembre .

Según el Tribunal de instancia (la Audiencia Nacional) , el notario imputado no podía ser declarado partícipe en el delito de estafa cometido por los administradores de la sociedad que emitió las obligaciones, al no haberse probado que, al autorizar las escrituras, hubiese previsto y contemplado como probable un futuro perjuicio para los suscriptores de los títulos derivado de la actuación de los administradores encausados. Por el contrario, esta Sala del Tribunal Supremo consideró que, al no acreditarse ante el notario la inscripción registral de las fincas sobre las que se otorgaba escritura de hipoteca como garantía de la emisión de las obligaciones, tuvo que percibir el acusado que con su intervención contribuía a un engaño generalizado, de lo que se deduce el conocimiento de la antijuridicidad de su acción, conclusión que resultó reforzada por los datos relativos a las infracciones de la normativa notarial y por la sobrevaloración en las escrituras de las fincas hipotecadas. Se entendió, además, que se estaba ante un "juicio de valor" revisable por la vía del art. 849.1º de la LECriminal y subsumible en la fundamentación jurídica de la sentencia y no en la premisa fáctica.

El Tribunal Constitucional, en su sentencia 328/2006 , avaló el criterio de esta Sala argumentando que la actuación del órgano de casación no ha supuesto una revisión de los hechos probados, sino que se ha limitado a rectificar la inferencia realizada por el Tribunal de instancia, a partir de unos hechos base objetivados documentalmente -el contenido de las escrituras y la intervención notarial en ellas-, que ambos órganos judiciales dan por acreditados. Se trata, afirmó, de una cuestión de estricta valoración jurídica, que fue sometida a contradicción en el recurso de casación y que podía resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que para garantizar un juicio justo fuera necesario, como se propone en la demanda, la reproducción del debate público y la inmediación.

El TEDH discrepó, en cambio , de los criterios probatorios seguidos por esta Sala y por el Tribunal Constitucional y estimó la demanda de la parte recurrente . Argumentó al respecto que "el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de este último: en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía una voluntad fraudulenta (dolo eventual) en relación con las personas afectadas" . Ahora bien, sigue diciendo, "el Tribunal Supremo concluyó sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin una valoración directa de su testimonio y en sentido opuesto al del Tribunal de instancia, el cual había tenido la oportunidad de oír al acusado y a otros testigos" .

Subraya el TEDH en la referida sentencia de 22 de Noviembre de 2011 que "el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado" . Y matiza a continuación que "cuando la inferencia de un Tribunal ha tenido relación con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual), no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan" .

Y aunque reseña que " el Tribunal Supremo llegó a su valoración de la intención del acusado sobre la base de una inferencia a partir de los hechos acreditados por la instancia inferior (los documentos del expediente)", objeta que "para llegar a esta inferencia, el Tribunal Supremo no ha oído al acusado, que no ha tenido la oportunidad (inexistente en el recurso de casación) de hacer valer ante el Tribunal las razones por las que negaba haber sido consciente de la ilegalidad de su actuación y tener una voluntad fraudulenta".

A continuación hace el TEDH una consideración muy relevante: "las cuestiones que debía examinar el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio del acusado, o incluso del de otros testigos (ver Botten c. Noruega, 19 de Febrero 1996, caso Ekbatani vsSuecia, precitada" . Y se estima relevante porque no habla únicamente de la necesidad de que sea oído el acusado sino también de que la declaración en la vista oral se extienda también a los testigos. Con lo cual, deja entrever que no solo se trata de una manifestación del acusado a efecto de alegaciones defensivas, sino de auténticas pruebas en las que incluye también las declaraciones de los testigos.

Por último, el TEDH acaba estimando la demanda porque, en definitiva, "el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho que, sin embargo, era determinante para la valoración de su culpabilidad".

La segunda sentencia del TEDH , también contra España es la sentencia de 20 de Marzo de 2012, caso Serrano Contreras vs España , se sometió al juicio del TEDH una condena dictada ex novo en casación por esta Sala del Tribunal Supremo en relación con los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil y oficial. El acusado había sido absuelto de esos delitos por la Audiencia Provincial, pero fue condenado en casación por la sentencia de esta Sala 1435/2005, de 14 de Octubre, sin que después el Tribunal Constitucional admitiera a trámite el recurso de amparo.

Los hechos consistieron en un fraude cometido con relación al comercio de semillas de trigo duro que fueron vendidas a unos cooperativistas como semillas certificadas sin tener esa condición, valiéndose de etiquetas falsas italianas. Le dieron los acusados salida de ese modo a gran cantidad de semillas que tenían almacenadas, consiguiendo el pago de un sobreprecio por parte de los agricultores a la Cooperativa, que se ha beneficiado de ello, y además los agricultores percibieron después subvenciones con cargo a fondos comunitarios.

En la sentencia de casación --nº 1435/2005 -- se incidió en que la circunstancia de que los agricultores no hubieran efectuado reclamación alguna por la distinta calidad de la semilla utilizada, no altera el hecho de que ellos creían sembrar con semilla certificada y no era así, habiendo sido engañados --engaño bastante-- por la utilización de etiquetas falsas semejantes a las auténticas utilizadas por el ENSE italiano. En todo caso, se dijo, una explicación plausible de la ausencia de reclamación por parte de los agricultores pudiera encontrarse en que ellos percibieron el pago compensatorio procedente de los fondos comunitarios, y por eso fueron engañados pero no perjudicados. El perjuicio lo fue para un tercero.

Pues bien, el TEDH en la sentencia citada de 20 de Marzo de 2012 estima la demanda por considerar infringido el art. 6.1 del Convenio que reconoce el derecho a un juicio equitativo.

El TEDH argumenta en su sentencia que "a juicio del Tribunal, el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado. Al respecto, hay que reconocer que, cuando la inferencia de un Tribunal se refiere a elementos subjetivos (como, en este caso concreto, la existencia de dolo), no es posible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber previamente intentado probar la realidad de este comportamiento, lo que implica necesariamente la comprobación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan (caso Lacadena Calero vs España).

Ciertamente, el Tribunal Supremo llegó a su valoración de la intención del acusado en virtud de una inferencia extraída de los hechos probados por la instancia inferior (entre ellos los documentos obrantes en autos). Sin embargo, el Tribunal Supremo extrajo esta deducción sin haber oído al acusado, que de este modo no tuvo la oportunidad de exponer ante el Tribunal las razones por las cuales negaba tanto haber sido consciente de la ilegalidad de su comportamiento como tener una intención fraudulenta. El Tribunal tiene en cuenta a este respecto que esta oportunidad no está prevista para el recurso de casación.

A la luz de lo que precede, el Tribunal considera que las cuestiones que debían ser examinadas por el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio del acusado o de otros testigos --casos Botten vs Noruega de 19 Febrero 1996 y Ekbatani vs Suecia de 26 Mayo 1988--. Sin embargo, ninguna vista oral se celebró ante el Tribunal Supremo. Por lo tanto, el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho que era sin embargo determinante para la valoración de su culpabilidad".

Por último, en la Sentencia de 27 de Noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García vs España , el TEDH examinó la STS 1091/2006, de 19 de Octubre , en la que este condenó ex novo a dos personas: a un alcalde, como autor de un delito continuado de prevaricación medioambiental, por acción y omisión, debido a la emisión de ruidos de un cogenerador de una empresa de cerámicas; y al representante de la empresa cuyo cogenerador emitía ruidos de forma que infringía la normativa vigente y causaba perjuicios y molestias a los vecinos de la zona, condenándole como autor de un delito contra el medio ambiente.

La Audiencia Provincial de Castellón había absuelto el 9 de Septiembre de 2005 a ambos acusados, al concluir en los hechos probados que no se habían practicado mediciones sonométricas que resultaran fiables y permitieran establecer con seguridad que los niveles sonoros alcanzados en la ciudad de Villarreal, y en concreto los emitidos por la entidad mercantil "R.S.A." , hubieran afectado gravemente a la salud de las personas. Y también excluyó como probado que los querellantes sufrieran perturbaciones de carácter físico o psíquico como consecuencia del ruido percibido en su vivienda sita en la Partida Madrigal.

La sentencia 1091/2006 del Tribunal Supremo consideró acreditado, a través de prueba indiciaria, que en el primero de los acusados concurría el elemento subjetivo de actuar a sabiendas con desprecio de la normativa y sin tener en cuenta sus obligaciones como Alcalde de Villarreal (Castellón). Y en cuanto al delito contra el medio ambiente atribuible al representante de la fábrica de cerámica, estimó la Sala Penal que, dada su condición de representante legal de la industria, adquirió la condición de garante y tuvo un pleno dominio funcional y la capacidad decisoria suficiente como para haber atendido la orden de cierre, ante las fundadas quejas de los numerosos denunciantes. La sentencia de casación recuerda que cuando se clausuró definitivamente el cogenerador cesaron los ruidos y las protestas.

El TEDH comienza su argumentación remitiéndose al contenido de las sentencias de los casos "Lacadena Calero vs España" y "Serrano Contreras vs España", señalando que su doctrina ha de ser aplicada a este supuesto toda vez que todas ellas tratan los mismos problemas. Y advierte después que, si bien en su sentencia condenatoria el Tribunal Supremo dijo de forma reiterada que era preciso atenerse a los hechos declarados probados por la Audiencia, después se aparta de ellos en diferentes puntos. En concreto, en lo que se refiere al nivel insoportable de ruido que generaba perjuicios con un riesgo suficientemente grave para la salud de los querellantes. Para llegar a esta conclusión hace referencia el Tribunal de casación a la excusa de la falta de homologación de los sonómetros; a una valoración distinta de las declaraciones testificales y de las pruebas periciales practicadas ante la Audiencia, invocando para ello el conocimiento científico y las máximas de la experiencia y llegando así a una conclusión contraria a la del Tribunal sentenciador. Y también se refiere a la omisión y al olvido injusto del dato relativo a la desaparición de las molestias a partir de la clausura del cogenerador.

Las circunstancias referidas permiten al TEDH apreciar que el Tribunal Supremo ha fundamentado su conclusión sobre una nueva valoración de los elementos de prueba aportados en el curso de la vista pública de la Audiencia Provincial . El Tribunal de casación --matiza la sentencia del Tribunal Europeo-- ha procedido a esta nueva valoración de las pruebas sin haber tenido un contacto directo con ellas y sobre todo sin haber permitido a las partes exponer sus argumentos contrarios a las conclusiones de la Sala. Y añade que la jurisdicción de casación ha reinterpretado los hechos declarados probados (en concreto, la existencia de un nivel insoportable de ruido y un riesgo suficientemente grave para la salud de los querellantes) y ha efectuado una nueva calificación jurídica sin respetar las exigencias del principio de inmediación .

Igualmente, pone de relieve el TEDH que el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el conocimiento del alcalde sobre las irregularidades y las quejas existentes contra la sociedad, cuestiones que requerían la valoración directa de su testimonio, o incluso del de otros testigos.

Acaba concluyendo que, a la vista del conjunto de circunstancias del proceso, los demandantes han sido privados de su derecho a defenderse en el marco de un debate contradictorio. Por lo cual, se ha vulnerado el derecho a un proceso justo reconocido en el art. 6.1 CEDH .

Precisamente en relación a la sentencia de esta Sala 1091/2006 de 19 de Octubre que el TEDH estimó vulneraba el Convenio Europeo, esta Sala Casacional, de conformidad con el Pleno no Jurisdiccional de 21 de Octubre de 2014 ha aceptado la vía del recurso de revisión para consignar la efectividad de las sentencias del TEDH de acuerdo con el art. 46 del Convenio en la nueva redacción del Protocolo 14 de dicho Convenio .

Resulta patente los criterios restrictivos impuestos por el TEDH y del que son exponente las tres sentencias dictadas, precisamente, contra otras tantas de los Tribunales españoles, restricción que también es patente en la jurisprudencia más reciente tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional.

Del Tribunal Constitucional retenemos de la STC 22/2013 de 31 de Enero el siguiente párrafo:

"....Recuerda al respecto la STC 135/2011 de 12 de Septiembre que nuestra doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia, previa revocación de un pronunciamiento absolutorio....señala que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24-2 C.E .), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público en el que se respete la posibilidad de la contradicción....".

Y en relación a la naturaleza personal o documental, estima el Tribunal Constitucional que de la prueba tenida en cuenta para la condena, relativiza la disyuntiva al afirmar que:

"....Además del examen riguroso de las sentencias pronunciadas en instancia y apelación por los Tribunales ordinarios, resultará imprescindible la consideración de la totalidad del proceso judicial para situarnos en el contexto global en el que se produjo el debate procesal y así comprender primero y enjuiciar después la respuesta judicial ofrecida....", añadiendo que "....la culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación de modo que sin motivación se produce una vulneración del derecho a la presunción de inocencia.... y uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas del relato de hechos probados de signo incriminatorio....".

En el mismo sentido y de esta Sala, la STS 157/2013 de 22 de Febrero , en relación a la valoración de la prueba documental vía art. 849-2º LECriminal pone el acento en el inciso final de dicho párrafo, que en orden a dicha valoración exige que esos documentos no sean contradichos "por otros elementos de prueba" lo que quiere decir que para que el Tribunal de casación efectúe una nueva valoración en clave condenatoria, respecto de la efectuada en la instancia en clave absolutoria, es preciso que la misma se efectúe de forma coordinada con el resto de pruebas practicadas , y por tanto también las personales de donde surge la obligación de la audiencia al absuelto sin la cual no será posible la condena.

En definitiva, hoy es un lugar pacífico en la doctrina del Tribunal Constitucional como de esta Sala que en lo referente a la concurrencia de los elementos subjetivos del delito --el dolo en su doble acepción de conocimiento y consentimiento--, forman parte de los hechos , la naturaleza de hechos subjetivos no le priva de su naturaleza fáctica --por eso hemos dicho que deben constar en el factum --, por ello cuando en apelación o en casación se quiere revisar la razonabilidad de los juicios de inferencia en clave absolutoria alcanzados por el Tribunal de instancia, con la finalidad de arribar a una conclusión condenatoria será preciso oír nuevamente a la persona absuelta en la instancia porque la apreciación del elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico que hace imprescindible oír al absuelto antes de dictarse sentencia condenatoria en apelación contra él -- STC 126/2012 de 18 de Junio , f.jdco. cuarto, y de esta Sala se pueden citar las SSTS 460/2013 de 28 de Mayo ; 309/2012 de 12 de Abril ; 265/2013 de 15 de Marzo ; 906/2012 de 2 de Noviembre; 840 y 841 ambas de 2012; 789/2012 de 11 de Octubre y fundamentalmente la 1020/2012 de 20 de Diciembre que efectúa una larga referencia a las tres sentencias del TEDH ya referidas, así como la STS 785/2014 de 25 de Noviembre .

Esto supone que las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio . Ello no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de status especial y más protegido que el resto de las partes, por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad ex. art. 9-3º de la Constitución (que también rige en las sentencias absolutorias), la conversión de tal pronunciamiento absolutorio en otro posterior condenatorio dictado por el Tribunal que vía recurso conozca de la causa, requiere como específicos requisitos que se trate de una cuestión estrictamente jurídica y que la nueva valoración condenatoria efectuada por el Tribunal ad quem no sea determinante de la culpabilidad o inocencia, pues caso contrario debería ser oído cuando se trate de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo -- SSTC 184/2009 y 142/2011 --.

Para completar la argumentación expuesta hay que recordar que el Pleno no Jurisdiccional del 9 de Diciembre de 2012 , tomó el acuerdo de considerar que "....La citación del acusado recurrido a una Vista para ser oído personalmente ante de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la Ley....".

Tercero.- Pasamos al estudio de los motivos formalizados, y comenzamos por el estudio conjunto de los motivos primero, segundo, tercero y cuarto , dada la identidad argumentativa que contiene y la identidad del cauce casacional --el del error facti del art. 849-2º LECriminal -- que se emplea.

El recurrente en base a los "documentos" que se dicen en cada motivo, estima que la Sala sentenciadora ha incurrido en un error de valoración de la prueba, error que se acreditaría con el examen de tales documentos citados en cada uno de los motivos.

Esta Sala Casacional tiene una consolidada doctrina sobre el presente cauce casacional y sobre lo que debe entenderse por "documento casacional" a los efectos del mismo.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre otras STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril , 914/2010 de 26 de Octubre , 685/2013 de 24 de Septiembre y 875/2014 , entre otras--.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, tampoco tiene carácter documental a los efectos de este cauce casacional el soporte audiovisual en el que se haya podido grabar el acta del juicio o cualesquiera declaraciones testificales o de imputados, ni tampoco las fotografías, pues su contenido depende del lugar desde donde se toman, la luz del día, la calidad de la foto o el color, circunstancias que solo pueden ser valoradas por el Tribunal de instancia, que están en relación a ello es situación distinta por la inmediación de que dispuso y de la que carece esta Sala Casacional.

   Tampoco tienen naturaleza de documento casacional las diligencias de reconocimiento en rueda porque solo recogen las manifestaciones de quien las efectúa, que como tales son declaraciones personales --STS 574/2004-- ni el acta de los registros domiciliarios ni las comparecencias de agentes policiales que intervinieron en las mismas, unas y otras son manifestaciones de las personas concernidas -- STS 950/2006 --.

   También se pueden citar las SSTS 22/2000 ; 1553/2000 ; 335/2001 ; 284/2003 ; 196/2006 ; 766/2008 ; 195/2012 ; 365/2012 ; 545/2012 y entre las más recientes, 834/2014 y 875/2014 . De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

   A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo , 86/2011 de 8 de Febrero , 149/2011 , 769/2011 de 24 de Junio , 1175/2011 de 10 de Noviembre , 325/2012 de 3 de Mayo , 364/2012 de 3 de Mayo , 691/2012 de 25 de Septiembre , 444/2013 de 16 de Mayo , 464/2013 de 5 de Junio , la ya citada 685/2013 de 24 de Septiembre , 994/2013 de 23 de Diciembre , 418/2014 de 21 de Mayo , 875/2014 de 15 de Diciembre y 395/2015 de 19 de Junio --.

   Cuarto.- De acuerdo con la doctrina expuesta, los cuatro motivos conjuntamente estudiados incurren en causa de inadmisión que, opera en este momento, como causa de desestimación al faltar el presupuesto de admisibilidad del motivo, esto es, de la presencia de una verdadera prueba documental, o, en su caso, existir otras pruebas que desvirtúan el pretendido error que se denuncia.

   En efecto, los recurrentes citan como pretendidos documentos casacionales los siguientes:

   En el motivo primero , los recurrentes citan como documento casacional que acreditaría el error que se denuncia en el que incurrió el Tribunal de instancia al dictar la sentencia absolutoria por el delito de apropiación indebida del que se acusaba a la absuelta la conversación telefónica grabada mantenida entre el recurrente Carlos Daniel y el hijo de la absuelta , conversación grabada antes del otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

   La sentencia de instancia ya dio cuenta de tal conversación en el f.jdco. primero D de la sentencia. Se dice en la sentencia que ambos interlocutores reconocieron la realidad de la conversación y la coincidencia de lo grabado y lo transcrito a los folios 236 a 262 de las actuaciones.

   Según el recurrente, del contenido de dicha conversación se derivaría la entrega de otros 30.000 € en fecha posterior al contrato privado, lo que no encuentra acreditado el Tribunal que llega a la conclusión por el examen de dicha conversación y por el resto de las pruebas que no llega a la certeza de esa segunda entrega de dinero.

   En este cauce casacional, verificamos que tal conversación es una prueba personal --se trata de una conversación grabada entre el recurrente y el hijo de la absuelta, y como tal no es prueba documental en el preciso sentido al que ya nos hemos referido-- sino una prueba personal documentada.

   En el segundo motivo , el considerado como documento casacional es la escritura pública de compraventa de 6 de Febrero de 2008 otorgada entre Carlos Daniel y Lorenza como compradores y Rosario como vendedora de la finca concernida.

   Consta en dicha escritura --y así se hace constar en el hecho probado-- que en dicha escritura pública se hizo constar expresamente que la única cantidad que por los compradores se entregó a Rosario fue la de 30.000 € en el momento de firmar el contrato de arras, y que no se ha entregado otras cantidades, y junto con ellos se citan dos burofaxes remitidos a la absuelta por los compradores en los que se manifiesta su disconformidad con la pretensión de la vendedora de que le abonasen otros 30.000 €, y que si éstos firmaban la escritura era por no perder las arras.

   Se está en el mismo caso que el anterior, de un lado, los burofaxes son manifestaciones unilaterales de voluntad de la persona concernida, documentadas por escrito, pero no son pruebas documentales sino personales . Y en lo referente a la escritura pública, la misma, lo que acredita según la cláusula indicada es la no entrega de la segunda remesa de 30.000 €.

   En el tercer motivo , se citan nuevamente una serie de burofaxes que obran a los folios 12 al 19, así como el requerimiento notarial de los folios 20 a 25 y el acto de conciliación de los folios 46 a 51. Todos estos elementos son pruebas de naturaleza personal, y no documentos casacionales, por lo que en base a ello no puede alegarse el error en la valoración de la prueba que se denuncia por los recurrentes relativo a que sí entregaron una segunda remesa de 30.000 € de los que se apropió la absuelta.

   En el cuarto motivo y con apoyo en la escritura pública de compraventa ya alegada en el segundo de los motivos, de fecha 6 de Febrero de 2008, obrante a los folios 26 a 37, argumentan que si realmente, no se hubiese entregado la segunda remesa de los 30.000 € no había porqué consignar expresamente en el expositivo IV que los recurrentes solo habrían pagado la cantidad de 30.000 € en el momento de las arras.

   Se incurre al igual que en los anteriores en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación del motivo.

   Procede la desestimación de los cuatro motivos estudiados .

   Quinto.- El motivo quinto , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, se denuncia: a) la quiebra del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva; b) la interdicción de la arbitrariedad y c) la quiebra al deber de motivación de las sentencias.

   Ya adelantamos que no concurren ninguna de las denuncias que se dicen .

   Toda parte en un proceso tiene derecho desde la perspectiva de la tutela efectiva a que se le de respuesta fundada a todas las cuestiones jurídicas planteadas, tras efectuar una valoración de las pruebas practicadas. Obviamente no tiene derecho a una resolución coincidente con sus pretensiones, sino solo a una respuesta fundada, sea o no conforme con lo solicitado .

   En relación a la arbitrariedad , en clave judicial la misma supone que la decisión adoptada tiene como único fundamento la desnuda voluntad del operador judicial concernido, y por tanto al margen de la legalidad.

   En relación al deber de motivación , su exigencia es consecuencia de la razonabilidad del quehacer judicial, supone que el Tribunal debe explicitar las razones que le han llevado a una solución --en este caso absolutoria--, de suerte que puedan conocerse los argumentos de sus decisiones. Obviamente las pruebas deben ser valoradas en conciencia por el juzgador , como recuerda el art. 741 LECriminal , pero esa conciencia no debe quedar oculta en la intimidad del Juez , sino que debe ser expuesta para conocimiento de las partes, de los Tribunales Superiores en caso de recurso, y en definitiva de toda la sociedad, pues la confianza de la sociedad en sus Tribunales --esencial en toda Sociedad Democrática-- tiene como fundamento el razonamiento explícito que justifica y sostiene el fallo. Todo Juez es en definitiva un razonador que en el escenario de la contradicción --esencial en todo proceso, que es en definitiva, un decir y un contradecir-- debe decidir fundada y razonadamente.

   Pues desde estas reflexiones verificamos en este control casacional que el Tribunal de instancia dio respuesta al debate planteado, respuesta razonada y fundada, y así consta en el extenso f.jdco. segundo de la sentencia, con lo que su decisión está extramuros de toda arbitrariedad, y satisfaga el deber de motivación exigido con los extensos cuatro apartados --A-B-C-D--, algunos con concretas y específicas subdivisiones y a lo largo de siete folios.

   Lo apetecido por los recurrentes es la sustitución por esta Sala Casacional de la argumentación del Tribunal de instancia, y que efectuándose otra, se arribe a la sentencia condenatoria que solicitan los recurrentes .

   En el propio recurso en la conclusión común a los motivos primero a cuarto, se dice expresamente --folio 12 del recurso--:

   "....Por tanto, cabe que esta Sala, aún cuando el pronunciamiento del Tribunal de instancia haya sido absolutorio, proceder a efectuar una nueva valoración de las pruebas materiales...." .

   Con claridad meridiana los recurrentes solicitan de esta Sala algo que le está vedado como es que valoren las pruebas practicadas en la instancia y modifiquen su resultado.

   La misión de la Sala de Casación se limita a verificar la corrección de la decisión adoptada desde la motivación y desde la interdicción de la arbitrariedad, y nada más.

   Más aún, desde la especial rigidez que tienen las sentencias absolutorias, solo y exclusivamente, cuando la cuestión controvertida sea estrictamente jurídica, y por tanto con riguroso respeto al hecho probado, podría corregirse el error de subsunción jurídica.

   En este caso, consta en el hecho probado que no está acreditada la entrega de los 30.000 € que se dicen entregados por los recurrentes a la absuelta, por lo que solo por ello, ya se estaría en el fracaso de lo solicitado.

   No existió ninguna de las vulneraciones que se dicen cometidas .

   Procede la desestimación del motivo .

   Sexto.- El motivo séptimo (el sexto se renunció al mismo por ser reiterativo con los anteriores), y por la vía del error iuris se denuncia como indebida la inaplicación del delito de apropiación indebida por parte de la absuelta.

   Desde el recordatorio de que el presente cauce casacional tiene como presupuesto de admisibilidad el riguroso respeto al hecho probado, y una vez que el mismo ha quedado indemne por el rechazo de los anteriores motivos encauzados por la vía de error facti del art. 849-2º LECriminal , procede el rechazo del motivo, pues en el hecho probado no consta como acreditada la entrega del dinero reclamado por la Acusación Particular.

   Procede la desestimación del motivo .

   Séptimo.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición a los recurrentes de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido, al que se le dará las finalidades previstas en el art. 890 LECriminal .