ATS, 13 de Septiembre de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Cádiz se dictó sentencia en fecha 8 de noviembre de 2013 , en el procedimiento nº 171/2012 seguido a instancia de D. Esteban , D. Ezequiel , D. Felix , D. Francisco , D. Genaro , D. Gregorio , D. Hipolito , D. Indalecio , D. Jacinto , D. José , D. Landelino , D. Luciano , D. Mariano , D. Miguel , D. Nicanor , D. Pascual , D. Primitivo , D. Ricardo , D. Rubén y D. Saturnino contra DRAGADOS OFF- SHORE S.A. (DOSSA), sobre reclamación de cantidad, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 11 de junio de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 6 de octubre de 2015, se formalizó por la letrada Dª Rosa María Meléndez Agudo en nombre y representación de DRAGADOS OFF-SHORE S.A. (DOSSA), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 19 de mayo de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

La sentencia que se recurre -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 11 de junio de 2015 (R. 1310/2014 )- ha recaído en un procedimiento iniciado por demanda en la que los actores reclaman las cantidades correspondientes al plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad recogido en el art. 15 del Convenio colectivo de pequeñas y medianas empresas del metal de la provincia de Cádiz, por el periodo que se contrae del año 2007 al año 2011 y con aplicación del interés del 10%. Los demandantes vienen prestando servicios para la mercantil Dragados Off Shore S.A. con la categoría de Oficial 1ª o 2ª, en el centro de trabajo del Bajo de la Cabezuela en Puerto Real.

El objeto de la sentencia de esta Sala de 19/1/2011 (Rco. 28/2009 ), recaída en proceso de conflicto colectivo, era precisamente la interpretación del art. 15 del Convenio colectivo de la pequeña y mediana industria del metal de la provincia de Cádiz.

Por acuerdo de empresa vigente entre los años 2010 y 2012 (ambos inclusive) se pactó el establecimiento de procedimientos para la desaparición de las condiciones de penosidad, peligrosidad y toxicidad.

En la sentencia dictada en la instancia se declaran, con aplicación del criterio de la STS de 11/6/2013 , prescritas únicamente las cantidades reclamadas de devengo anterior al mes de junio de 2007. Y ello porque el conflicto colectivo sobre la interpretación de la norma convencional tiene efectos interruptivos de la prescripción. Y al haberse iniciado dicho conflicto el 23/6/2008, sólo estarían prescritas las cantidades de devengo anterior a un año desde dicha fecha. Y a las cantidades que la empresa deberá abonar debe incrementársele el interés por mora del 10 % del art. 29 del ET , por no ser causa justificativa de exención de los intereses la existencia de un conflicto colectivo. Por todo ello se estima parcialmente la demanda, condenando a la empresa al abono a los actores de las cantidades que se indican en el fallo.

La sentencia de suplicación, en primer lugar, desestima la denuncia incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, al no haberse pronunciado sobre la compensación y absorción de cantidades alegada por la empresa.

En segundo lugar, se estima la revisión del relato fáctico pretendida.

En tercer lugar, se desestima la alegación de inexistencia de interrupción de la prescripción por la interposición de la demanda de conflicto colectivo, al haberse ejercitado tal acción por una Asociación empresarial y no por un Sindicato. Razona la Sala que es indiferente a los efectos del art. 160.6 de la LRJS que la demanda de conflicto colectivo fuera formulada por los representantes de los trabajadores o de la empresa, pues lo relevante es la conexión entre dicha acción colectiva y la reclamación de cantidad ahora ejercitada.

En cuarto lugar, se rechaza la aplicación del mecanismo de la compensación y absorción al no existir homogeneidad entre los conceptos retributivos, siendo que la empresa pretenden que el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad reclamado se compense con los incrementos de salario base y pagas extras fijados en el acuerdo de mejora suscrito entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

Finalmente, confirma la condena al abono de intereses moratorios. La cuestión litigiosa no es controvertida, dado que la misma fue resuelta por la STS de 19/1/2011 , recaída en el proceso de conflicto colectivo.

Recurre en casación unificadora la empresa Dragados Off Shore S.A. planteando cuatro motivos de recurso.

En el primero insiste en la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, al no haberse pronunciado sobre la aplicación del mecanismo de la compensación y absorción. Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 16 de diciembre de 2011 (R. 1412/2008 ), que anula la sentencia de instancia a efectos de que se resuelva sobre la alegada excepción de compensación.

Razona la Sala que la sentencia nada dice sobre el crédito compensable de 3.133,44 €, basado en la concesión por la empresa al trabajador de un préstamo. Como tampoco resuelve acerca de la figura de la compensación y absorción de la cantidad reclamada en concepto de diferencias por realización de trabajos de categoría superior con respecto a la retribución voluntaria abonada por la empresa; sin que del conjunto de la sentencia se pueda deducir que se trata de una desestimación tácita.

No concurre la identidad en el aspecto procesal, dado que en la recurrida se considera por la Sala de suplicación que la alegación empresarial relativa a la aplicación del mecanismo de absorción y compensación de cantidades fue resuelta por la sentencia de instancia, al constar en el fundamento de derecho 1º de la sentencia ahora recurrida una tácita desestimación de dicha alegación, por entender que la de instancia resuelve todas las cuestiones planteadas en el proceso. Mientras que en la sentencia de contraste se constata que la empresa alegó la compensación en relación a un crédito concedido al actor y a la retribución voluntaria percibida por éste y la sentencia de instancia no dio respuesta a dichas cuestiones, ni siquiera de forma tácita o implícita.

En el segundo motivo insiste el recurrente en la falta de efectos interruptivos de la prescripción del proceso colectivo, al haberse éste iniciado por Asociación empresarial y no por Sindicato. Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid de 21 de septiembre de 2011 (R. 1292/2011 ), que condena al pago de 2.853,13 € por horas extras. Se trata de un supuesto en el que el actor prestaba servicios como vigilante de seguridad para una empresa de seguridad, que se rige por el Convenio Estatal de Empresas de Seguridad publicado en el BOE de 16/02/11 y que reclama diferencias retributivas en las horas extras devengadas en el año 2009. Presentó papeleta de conciliación el 16/02/11.

Respecto a la interrupción de la prescripción por la interposición de demandas de conflicto colectivo --dado que la sentencia de instancia declaró prescritas las diferencias relativas a las horas extras abonadas y correspondientes a los meses de febrero a mayo de 2009--, la Sala sostiene que la STS de 21/02/07 (R. 33/06 ) que anuló el artículo 42.2 del Convenio de empresas de seguridad, no es apta para interrumpir la prescripción, dado que es anterior a la fecha de pago debido de las cantidades prescritas; y que la tramitación de la sentencia de la AN de 21/01/08 casada por la STS de 10/11/09 (R. 42/08 ) no interrumpe la prescripción, puesto que la demanda fue promovida por la Asociación Patronal y no puede estimarse que la misma ejerciese en el plano colectivo una reclamación de los derechos individuales de los trabajadores.

Sin perjuicio de las posibles coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, existen diferencias sustanciales que obstan a la apreciación de la contradicción ya que son distintas las normas convencionales aplicables y objeto de interpretación, así como el contenido de las reclamaciones colectivas. Así, en el caso de autos el proceso de conflicto colectivo sobre con respecto al cual se predican los efectos interruptivos de la prescripción de la acción de reclamación individual de cantidad versa precisamente sobre la interpretación de la norma convencional en la que se regula el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad reclamado. Sin embargo, en la de contraste la cuestión decidida en el proceso colectivo se refiere a la forma de cálculo de las horas extras en el sector de la seguridad privada, partiendo de la anulación por sentencia firme del art. 42 del Convenio sectorial.

A lo que debe añadirse que este segundo motivo de recurso carece de contenido casacional, al haber resuelto la sentencia recurrida de conformidad con el criterio de esta Sala IV contenido en las sentencias STS de 15/10/2014 (recurso 2144/2013 ) y las que en ella se citan. Esta sentencia establece que: "el efecto de la interrupción de la prescripción tiene una base jurídica que alcanza a la tramitación y durante la misma de una pretensión de naturaleza colectiva -conflicto colectivo o impugnación de convenio- siempre y cuando exista, como ocurre en este caso, una conexión directa y evidente entre lo que se ventila en esos procesos y las reclamaciones individuales expectantes de la solución firme final, con independencia de que ese proceso, con esos efectos especiales, se promueva por representantes de los trabajadores o por representantes de las empresas.".

Y es sabido que la función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional, esto es, los que se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo [AATS 01/10/2014 (R. 1068/2014), 07/10/2014 (R. 1062/2014) entre otros y SSTS 29/04/2013 (R. 2492/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 15/01/2014 (R. 909/2013 ), y 10/02/2015 ( R. 125/2014 ) entre otras].

En el tercer motivo reitera la recurrente que debe aplicarse el mecanismo de la absorción y compensación por ser homogéneos los conceptos comparados e invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 27 de marzo de 2002 (R. 85/2002 ), dictada en un proceso de conflicto colectivo, que confirma la de instancia que declaró la compensación y absorción del plus de penosidad previsto en el Convenio Colectivo de aplicación con los superiores salarios que vienen percibiendo los trabajadores afectados conforme al pacto de empresa. Consta que la empresa demandada se dedica a la extrusión y comercialización de productos de aluminio, perteneciendo al sector de la industria siderometalúrgica; que es de aplicación el Convenio Colectivo de ámbito provincial para la Industria Siderometalúrgica de Navarra para los años 2000 a 2003, suscribiéndose además el 10 de junio de 1997 como norma de obligado cumplimiento un pacto que mejora en determinados aspectos el citado Convenio Colectivo, en el que se recogen una serie de normas como más beneficiosas para los trabajadores respecto a las fijadas en la norma convencional, en virtud de las cuales los salarios son superiores a los establecidos en éste. El Convenio Colectivo recoge en su artículo 45 el plus de toxicidad, penosidad y peligrosidad, fijando la cuantía del mismo y, en su artículo 6, tras disponer que las condiciones pactadas en el Convenio forman un todo orgánico indivisible y que a efectos de su aplicación serán consideradas globalmente añade que "en tales circunstancias el conjunto de mejoras del convenio forman un todo compensable con las que disfrutan anteriormente por cualquier circunstancia debiendo hacerse la comparación en totales anuales, rendimiento normal y asistencia normal. En cuanto a las disposiciones futuras que impliquen variaciones económicas, únicamente tendrán eficacia si globalmente consideradas son superiores en cómputo anual a las establecidas en el convenio". Partiendo de estos hechos la sentencia de suplicación confirma la resolución de instancia recaída en proceso de conflicto colectivo, porque "la exigencia de homogeneidad que la doctrina viene estimando ha de referirse a conceptos remuneratorios que no tengan naturaleza salarial y periodicidad fija, y es claro que el plus litigioso tiene una cuantía fija y periodicidad mensual, lo que también evidencia su pura y propia naturaleza de salario y como tal su indiscutible posibilidad de absorción ... [por lo que] ... este plus debe ser compensado y absorbido por los superiores salarios que vienen percibiendo los interesados".

No puede apreciarse la existencia de contradicción al ser diferentes los relatos fácticos, los términos del debate, la normativa convencional de aplicación y las actividades desarrolladas por las demandadas. Así, en primer lugar distintos son los Convenios de aplicación y por tanto la regulación contenida en los mismos: Convenio Colectivo de ámbito provincial para la Industria Siderometalúrgica de Navarra para los años 2000 a 2003, en la referencial y Convenio Colectivo de pequeñas y medianas empresas del metal de la provincia de Cádiz. Esto implica que en la sentencia combatida no aparecen recogidos preceptos análogos a los que sirven de fundamento a la de contraste y que establece que las condiciones pactadas en el mismo forman un todo orgánico indivisible y que a efectos de su aplicación serán consideradas globalmente, formando un todo compensable con las que se disfrutan anteriormente por cualquier circunstancia. Por último, en la resolución impugnada el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad se contrapone a los incrementos de salario base y horas extraordinarias recogidas en el acuerdo de mejora suscrito entre los representantes de los trabajadores y la empresa, que remuneran el trabajo efectivo y los periodos de descanso computables como de trabajo, mientras que el plus reclamado no remunera el trabajo efectivo, sino que está vinculado a las condiciones en que se desarrollan las tareas laborales en un concreto puesto de trabajo, lo que determina la inexistencia de homogeneidad, requisito necesario para la compensación y absorción. Mientras que en la referencial, por el contrario, el plus de penosidad se declara compensable con un conjunto salarial global cuyos elementos no se especifican, en virtud del acuerdo entre la empresa y representantes de los trabajadores.

Dirige el cuarto motivo el recurrente a impugnar la condena al abono de intereses moratorios. Se invoca de contraste la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2013 (R. 2741/2012 ) en la que se debate si cabe imponer el recargo del 10% de intereses por mora cuando la procedencia del abono del principal es objeto de litigio judicial. Tras recordar la doctrina de la Sala en la materia, la sentencia concluye que no procede la imposición de intereses, dada las peculiaridades que concurren en la cantidad reclamada en concepto de plus de permanencia y desempeño. En el caso, ser reclamaban diferencias en la retribución de las horas extras por un vigilante de seguridad a la empresa Prosegur. El Juzgado dictó sentencia parcialmente estimatoria de la demanda, condenando a la empresa a abonar la suma indicada, más el 10% en concepto de mora; sentencia que es confirmada por la Sala de suplicación.

Esta Sala estima parcialmente el recurso de la empresa y, en lo que se refiere a los intereses de demora, considera que no procede la condena a su abono, por ser las cantidades reclamadas esencialmente controvertidas, habiéndose anulado judicialmente el precepto que regula el concepto reclamado y planteado varios conflictos colectivos en torno a la fórmula del cálculo de las horas extras.

No cabe apreciar la existencia de contradicción, ya que en la sentencia de contraste se excluyeron los intereses moratorios del art 29.3 ET argumentando la litigiosidad existente en torno a la determinación de la cuantía de las horas extras en el sector de empresas de seguridad privada. Sin embargo, en el caso de autos precisamente la sentencia dictada en el proceso de conflicto colectivo deja clara la interpretación que debe darse a la norma convencional que regula el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad objeto de reclamación, lo que lleva a la sentencia a considerar que la empresa se ha negado injustificadamente a abonar a los actores el plus reclamado en la forma indicada por la sentencia colectiva, incluso después de que la misma adquiriera firmeza.

En el trámite de alegaciones la parte recurrente reproduce la estructura y argumentos del escrito de interposición del recurso en relación con las infracciones denunciadas por cada uno de los puntos de contradicción, pero realmente no añade argumentos distintos a los ya expuestos o que puedan fundamentar la identidad alegada. Por lo demás, aunque es cierto, como insiste el recurrente, que esta Sala tiene dicho que la identidad entre las resoluciones comparadas no ha de ser absoluta, no lo es menos que resulta consolidada la exigencia de que la misma sea sustancial y, en contra de lo que se sostiene en fase de alegaciones, tal condición no se cumple en el caso de autos.

En cuanto a lo que la recurrente alega sobre la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva que se derivaría de la inadmisión del recurso, conviene recordar que es doctrina constitucional conocida por reiterada que el principio pro actione se encuentra modulado en sede de recursos, y que una resolución razonada y no arbitraria sobre la inadmisión, con base en el incumplimiento de los requisitos y presupuestos legales del recurso también satisface el referido derecho fundamental.

De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.