STS 396/2016, 10 de Mayo de 2016

El día 3 de junio de 2014 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación nº 786/2014 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao, en los autos nº 59/2013, seguidos a instancia de Don Eduardo contra la empresa Metro de Bilbao, S.A. y contra Don Felipe y Doña Enriqueta sobre despido. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, es del tenor literal siguiente: "Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Metro Bilbao, SA y D. Eduardo , contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Bilbao , en autos nº 59/13, confirmando la sentencia de instancia. Procede la imposición de las costas a la empresa recurrente incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante que se fijan en 500 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto. No procede la imposición de costas al trabajador recurrente" . Solicitada su aclaración por la parte actora, en fecha 1 de julio de 2014 se dictó Auto con el siguiente tenor literal: "Se acuerda completar la sentencia de 3 de junio de 2014 , en el sentido de añadir al fundamento de derecho tercero el siguiente texto: Efectivamente procede acceder a la revisión fáctica interesada pues se ha tomado el salario del trabajador de la nómina de diciembre que abonaba 18 días. De ahí que atendiendo al salario que consta en el documento nº 2 de la empresa el salario mensual del trabajador es de 4.732,80 euros. Por tanto se estima en este punto la revisión solicitada".

La sentencia de instancia, de fecha 29 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao , contenía los siguientes hechos probados: "Primero: El demandante viene prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa demandada con una antigüedad de 3 de julio de 1995, categoría profesional de Responsable de Coordinación de Actividades Empresariales y salario bruto mensual de 3.398,96 euros incluida la prorrata de pagas extras. Es de aplicación el Convenio Colectivo de Metro Bilbao SA. El trabajador no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores. Segundo: Con fecha de 4 de octubre de 2012 el Director Gerente, Felipe , comunica al actor que a partir del 8 de octubre de 2012 pasará a ocupar el puesto de Jefatura del Servicio adscrito a la Dirección de explotación. Se da por reproducida dicha comunicación, doc. 3. El 31 de octubre de 2012 el Director Gerente, Felipe , notifica al actor que no ha superado el período de prueba en su nuevo puesto de trabajo de Jefatura del servicio. Se da por reproducida dicha comunicación, doc. 5. Tercero: En la misma fecha de 31 de octubre de 2012, Enriqueta , Instructora de Expedientes, comunica al actor la incoación de un expediente disciplinario contradictorio por la posible comisión de una falta laboral muy grave. Se da por reproducida dicha comunicación, doc. 6. Cuarto: En fecha de 9 de noviembre de 2012 el trabajador interpone papeleta de conciliación contra la empresa sobre falta de ocupación efectiva, señalándose para el acto de conciliación el día 4 de diciembre de 2012. Quinto. El 13 de noviembre de 2012 la empresa comunica al trabajador que dada la naturaleza y gravedad de los hechos que se le imputan, que han provocado una pérdida de confianza en su persona se ha acordado la suspensión de empleo, como medida preventiva, durante el tiempo de tramitación del Expediente Disciplinario. Sexto: El 16 de noviembre de 2012 el trabajador demandante y la empresa suscriben un acuerdo del siguiente tenor literal: De una parte, Don Felipe , Director Gerente de Metro Bilbao, S.A., en nombre y representación de la misma, según se acredita a través de apoderamiento notarial que exhibe y retira. De otra parte, Don Eduardo , Jefe de Servicio, en nombre y representación propia. Manifiestan: Primero.- Que el Sr. Eduardo ha venido prestando sus servicios en Metro Bilbao desde 3 de julio de 1995. Segundo.- Que, con fecha 31 de octubre de 2012 se ha comunicado al Sr. Eduardo apertura de expediente disciplinario a través de entrega de pliego de cargos por comisión de falta muy grave. Tercero.- Que el Sr. Eduardo no se encuentra conforme con la incoación del expediente disciplinario, habiendo presentado el pliego de descargos correspondiente. Cuarto.- Que, a los efectos de llegar a una solución transaccionada de la controversia suscitada, y dada la pérdida de confianza experimentada, las partes han llegado a los siguientes: Acuerdos Primero.- El Sr. Eduardo desde el 19 de noviembre de 2012 pasará a prestar servicios en el puesto de trabajo de Responsable de Actividades Empresariales. El citado puesto de trabajo al que se adscribe al Sr. Eduardo , se corresponde con el nivel retributivo G, situándose en el tope de la banda salarial (Plus de Responsabilidad) correspondiente a dicho nivel encontrándose encuadrado dentro del Área de Seguridad en dependencia directa del Jefe de Seguridad. Las responsabilidades y funciones concretas del puesto de trabajo se determinarán pormenorizadamente en los próximos días. A partir del día 19 de noviembre de 2012, el Sr. Eduardo únicamente percibirá las retribuciones correspondientes al nivel salarial G en el tope de la banda salarial (plus de Responsabilidad) correspondiente a dicho nivel, rigiéndole las condiciones laborales que para dicha categoría se estipulan en el convenio colectivo o en los pactos o acuerdos colectivos correspondientes. En consecuencia, el Sr. Eduardo no percibirá la diferencia salarial, en el concepto garantía personal o bajo cualquier otro concepto, entre el nivel retributivo de su puesto de trabajo de origen y el nivel retributivo del nuevo puesto que se le asigne, inaplicándose en este caso lo dispuesto en el acuerdo 'Retribución del Personal Directivo' al respecto. Segundo.- Metro Bilbao, SA procede al archivo inmediato del expediente disciplinario a todos los efectos. Tercero.- Ambas partes se muestran conformes con las medidas adoptadas en el presente acuerdo. en concreto el Sr. Eduardo acepta el cambio de puesto de trabajo y de retribución comprometiéndose a no interponer ningún tipo de reclamación, judicial o extrajudicial, que impida o dificulte el cumplimiento del presente Acuerdo en sus estrictos términos. Cuarto.- Ambas partes se comprometen a aguardar la más estricta confidencialidad tanto del contenido del expediente disciplinario incoado como del presente acuerdo, no debiendo revelar ninguno de los extremos a terceros salvo que resulte necesario por obligación judicial o administrativa o con el fin de dar cumplimiento a los previstos en el propio acuerdo. Lo que firman las partes en prueba de plena conformidad. En Bilbao a 16 de noviembre de 2012. Eduardo Metro Bilbao. Séptimo: El 3 de diciembre de 2012 el actor interpone papeleta de conciliación ante el SMAC sobre impugnación de acuerdo, con el objeto de que la empresa se avenga a reconocer la nulidad del acuerdo de 16 de noviembre de 2012 suscrito mediante intimidación y dolo, señalándose para el acto de conciliación el día 15 de enero de 2013. Octavo: El 4 de diciembre de 2012 se celebra el acto de conciliación por falta de ocupación efectiva, con el resultado de sin avenencia. Ese mismo día 4 de diciembre de 2012 la empresa remite al trabajador comunicación del siguiente tenor literal: 'Con fecha de 16 de noviembre de 2012, se suscribió un acuerdo entre la Empresa y usted por el que se daba por finalizado el expediente disciplinario incoado. Entre las cláusulas de dicho acuerdo figuraba la aceptación del puesto de Responsable de Coordinación de Actividades Empresariales, dentro del área de seguridad y la renuncia, por su parte, a interponer cualquier tipo de reclamación que dificultara el cumplimiento de dicho acuerdo. La celebración en el día de hoy del SMAC bajo el expediente NUM000 , supone una vulneración de lo pactado en el acuerdo, por lo que le instamos para que, de manera inmediata en el día de hoy, renuncie y desista del mismo. En caso contrario, se considerará que usted ha incumplido el acuerdo voluntaria y frontalmente y se obrará en consecuencia'. Noveno: El mismo día 4 de diciembre de 2012 la empresa comunica al trabajador la incoación de un expediente disciplinario. Se da por reproducida dicha comunicación, doc. 23. El 5 de diciembre de 2012 se le notifica la suspensión de empleo como medida preventiva. El actor presenta escrito de alegaciones frente al pliego de cargos el 14 de diciembre. Se da por reproducido el expediente disciplinario. Décimo: Con fecha de 18 de diciembre de 2012 la empresa notifica al trabajador carta de despido del siguiente tenor literal: Eduardo Responsable de Coordinación de Actividades Empresariales. Oficinas Centrales. ld expediente: NUM001 . Bilbao, a 17 de diciembre de 2012. Estimado Sr. Eduardo : Le comunico que ha concluido la tramitación del Expediente Disciplinario incoado contra Vd., por los siguientes hechos: El pasado 16 de noviembre se suscribió un acuerdo entre la Empresa y usted por el que se archivaba el expediente disciplinario incoado. Entre las cláusulas de dicho acuerdo figuraba su aceptación del puesto de responsable de Coordinación de Actividades Empresariales, aceptación efectiva desde el día 19 de noviembre, (las menciones al puesto de trabajo de Jefe de Servicio en documentos posteriores a las que se alude en el pliego de descargos son obviamente errores debidos a una falta de actualización informática del Gestor de Expedientes), entro del área de seguridad y la renuncia por su parte a interponer cualquier tipo de reclamación que dificultara el cumplimiento de dicho acuerdo. El mencionado acuerdo se firmó en presencia de un miembro del comité de empresa D. Braulio . En el momento de la firma, usted se mostró de acuerdo con todas las medidas adoptadas y comunicó que había instado un procedimiento ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación con el fin de que se le diera ocupación efectiva ya que como consecuencia del expediente disciplinario incoado usted había sido apartado de su puesto de Jefe de Servicio y posteriormente suspendido de empleo y no de sueldo durante la tramitación del mismo. Ante la firma del acuerdo, el archivo del expediente disciplinario y su asignación como responsable de Coordinación de Actividades Empresariales, asignación que usted aceptó, usted comunicó que iba a a dejar sin efecto el mencionado procedimiento. La Empresa recibió citación para el día 4 de diciembre del expediente administrativo, el día 16 de noviembre, después de que se hubiera firmado el acuerdo con usted por el que se archivaba el expediente disciplinario. El día 4 de diciembre, dado que a la Empresa no le constaba su desistimiento del procedimiento, se vio obligada a través de sus letrados a acudir a la citación conciliatoria. En la misma, a la que compareció en su nombre un letrado, no sólo no se dejó sin efecto ni desistió del procedimiento sino que se mantuvo su petición, acabando el acto sin avenencia en lo que constituye un frontal incumplimiento de lo acordado el día 16 de noviembre. Una vez celebrado el acto, la Empresa le dirigió un escrito exigiéndole el cumplimiento inmediato del acuerdo y por tanto una declaración fehaciente de desistimiento y renuncia del procedimiento instado por usted. Concretamente se le emplazó para que antes de las 13:30 horas del día 4 de diciembre, presentara la citada declaración, declaración que usted no presentó. Los hechos anteriormente descritos, suponen un claro engaño y una actuación maliciosa por su parte incumpliendo flagrantemente lo acordado con la Empresa, siendo usted claramente consciente de dicho incumplimiento. La propuesta de resolución del instructor, una vez examinado el Pliego de Descargos que no desvirtúa los hechos imputados, califica los mismos como falta muy grave prevista en los apartados 3) y 18) del epígrafe de Faltas Muy Graves de la Normativa interna, relacionando el apartado 18) del citado epígrafe con el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores . Por ello, la Dirección de la Empresa acuerda sancionarle con el despido con efectos dese la fecha de recepción de la presente, conforme a lo previsto para faltas muy graves en la citada normativa. A partir de la fecha de efectos del despido queda a su disposición su liquidación de haberes correspondiente. Lo que se comunica a los efectos procedentes. Atentamente, Bilbao, 17 de diciembre de 201 Felipe Director Gerente".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Estimando parcialmente la demanda presentada por Eduardo frente a Metro Bilbao SA, Felipe y Enriqueta , habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro la nulidad del despido de que ha sido objeto el demandante, condenando a la empresa demandada Metro Bilbao SL a la inmediata readmisión del trabajador con abono de salarios de tramitación conforme a las circunstancias profesionales declaradas probadas en la presente resolución, absolviendo a los codemandados Felipe y Enriqueta de todas las pretensiones formuladas en su contra, y desestimando la restantes pretensiones articuladas en la demanda".

Por la representación Letrada de Don Eduardo , formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, formalizado en cuatro motivos: Primer motivo.- Incongruencia y falta de motivación. Al amparo de lo previsto en el art. 219 de la LJS, se funda en la contradicción que incurre la sentencia impugnada respecto de la sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda Recurso 128/2002 de 3 de junio de 2002 que aporta como de contraste que declara que la sentencia dictada por un juzgado social debe ser anulada por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al no razonar la inexistencia de una represalia empresarial por ejercer acciones judiciales, contraria a la garantía de indemnidad. Segundo motivo.- Reducción de salario y categoría profesional fraudulentas un mes antes del despido y elige como sentencia contradictoria la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de fecha 5 de diciembre de 2012 (Rec supl 1495/2012 ). Tercer motivo.- Petición de indemnización por daños morales. Se trata de determinar sí, acreditada la vulneración de un derecho fundamental, procede la indemnización por daños morales. La sentencia recurrida desestima tal pretensión por la inexistencia en los hechos probados de la base fáctica necesaria para entender que el despido disciplinario le ha producido al recurrente daños morales. Cita como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Constitucional, Recurso 247/2006 de 24 de julio de 2006 .

Por providencia de esta Sala de 19 de mayo de 2015, se admitió a trámite el presente recurso y por diligencia de ordenación de la misma fecha se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 10 de mayo actual, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- El trabajador demandante impugna en casación unificadora la sentencia de suplicación ( STSJ/País Vasco 3- junio-2014 -rollo 786/2014 ), en la que se resuelven los recursos que interpusieron tanto el referido demandante como la empleadora, contra la sentencia de instancia (JS/Bilbao nº 2 de fecha 29-julio-2013 -autos 59/2013), recaída en proceso de despido. En dicha sentencia de suplicación se desestimaron ambos recursos, confirmándose la sentencia de instancia en la que se declaró la nulidad del despido con condena exclusiva a la codemandada empleadora a la readmisión, partiendo de un salario mensual bruto, incluida la parte proporcional de gratificaciones extraordinarias, de 3.398,96 € y de una categoría profesional de "responsable de coordinación de actividades empresariales" y denegando la indemnización por daños morales instada. En la sentencia ahora impugnada, y en cuanto más directamente afecta a las cuestiones ahora planteadas, se razonaba, en esencia, que:

1. En cuanto a la pretendida revisión fáctica sobre el salario aplicable, que instaba el demandante que constara como hecho probado que «... "hasta el 07-10-2013 desempeñó el puesto de Jefe de Relaciones Laborales percibiendo en esta última fecha un salario bruto mensual (retribuciones fijas) de 5.758,62 euros mensuales, incluida la prorrata de pagas extras, salario idéntico al del puesto de Jefe de Servicio. A partir del 19-11-2012, percibió un salario mensual de 4.732,80 euros mensuales, incluida la prorrata de pagas extras "», entendiendo la Sala que « No procede acceder a tal revisión pues debemos estar al salario en el momento del despido y tal y como razona la sentencia recurrida el 18 de diciembre de 2012 el Sr. ... ocupaba el puesto de Responsable de Actividades Empresariales con un salario bruto mensual de 3.398,96 euros› ›.

2. Respecto a la denunciada falta de motivación e incongruencia de la sentencia de instancia por no analizar " los ataques injustificados de que fue objeto el trabajador y por los que se le privó de puesto de trabajo y de ocupación efectiva ", se rechaza por la Sala de suplicación afirmando que « Tal cuestión debe desestimarse de plano tal y como ya advirtió la Juzgadora en el juicio pues estamos ante un procedimiento por despido, cuyo objeto de enjuiciamiento es limitado, y las cuestiones alegadas sobre lo que fue objeto del expediente disciplinario incoado por la empresa o la falta de ocupación efectiva escapan de este procedimiento y debieran ventilarse en juicios aparte » y que «... desde luego no puede decirse que la sentencia adolezca de falta de motivación sobre las razones por las que entiende la Juzgadora que el despido es nulo ».

3. En cuanto a la pretendida indemnización por daños morales, que cifra el recurrente en 75.000 €, la Sala, tras reproducir el art. 183 LRJS , concluye que « para otorgar la indemnización es requisito que se produzca una petición expresa con determinación de cantidad y que el demandante pruebe los elementos sobre los que se sustente el daño o perjuicio indemnizable, con lo que se evita que la fijación de una indemnización pueda aparecer como algo arbitrario ( STS de 12-12-2005 ...) », que « Y así la lesión del derecho fundamental invocado debe haber producido unos daños, que pueden ser tanto materiales como morales ( STS de 8-6-2001 ...). Y, respecto de los daños morales, se acude para la cuantificación al criterio de la ponderación de las circunstancias concurrentes del caso, de la consideración de la naturaleza de la lesión y del tiempo que duró el comportamiento antisindical e incluso se puede tener en cuenta para la determinación del importe la propia conducta procesal de las partes, como la del demandado que se limita a rechazar la cuantía reclamada, sin impugnarla ( STS de 16-3-1998 ... )», que «Por tanto, en este caso no cabría sin más acordar la indemnización pedida, debiendo subrayarse que aún en los casos en que se aprecie una lesión del derecho fundamental, ha de desprenderse de los hechos probados la producción de un daño concreto, no bastando alegar tan sólo en qué puede consistir ese hipotético daño causado » y que « no consta de los hechos probados de la resolución de instancia base fáctica alguna, que permita la cuantificación de la indemnización correspondiente, por lo que procede tal como resolvió la juzgadora de instancia, no fijar por tal concepto cantidad alguna ».

2. - El trabajador articula su recurso de casación unificadora a través de tres motivos, denunciando la incongruencia y falta de motivación de sentencia impugnada (motivo 1º), el salario y la categoría profesional tenidas en cuenta en aquélla (motivo 2º) y la no fijación de una indemnización por daños morales (3º motivo); los que serán analizados separadamente.

1.- En el motivo primero del recurso, sobre la denunciada incongruencia y falta de motivación de la sentencia recurrida en relación con la de instancia, se afirma que " desde el inicio de la vista, prohibió toda referencia a hechos que no fueran el despido ", así como, entre otros extremos, que se realizó una valoración arbitraria de la prueba documental, y que dicha resolución debe ser anulada por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al no razonar la inexistencia de una represalia empresarial por ejercer acciones judiciales, contraria a la garantía de indemnidad.

2. - Como subraya el Ministerio Fiscal en su informe, se trata de determinar si la sentencia recurrida incurre en incongruencia y falta de motivación y en ella, con relación a la sentencia de instancia, se descarta, como hemos adelantado, que la sentencia de instancia haya incurrido en incongruencia y falta de motivación al no analizar "los ataques injustificados de que fue objeto el trabajador y por los que se le privó de puesto de trabajo y de ocupación efectiva", y ello porque se trata de un procedimiento de despido, con el objeto limitado de ese despido de modo que las cuestiones sobre el objeto del expediente disciplinario o la falta de ocupación efectiva previa quedan al margen; debiendo tenerse en cuenta que el trabajador fue despedido por trasgresión de la buena fe ya que, a pesar de firmar un Acuerdo el 16-11-2012 con la empresa en el que se decía, entre otras cosas que "ambas partes se muestran conformes con las medidas adoptadas en el presente acuerdo, en concreto el Sr. Eduardo acepta el cambio de puesto de trabajo y de retribución comprometiéndose a no interponer ningún tipo de reclamación judicial o extrajudicial que impida o dificulte el cumplimiento del presente Acuerdo en sus estrictos términos" (HP 6º), el 03-12-2012 interpuso papeleta de conciliación ante el SMAC sobre impugnación del Acuerdo, calificándolo de nulo por haber sido suscrito mediante intimidación y dolo (HP 7º); y, por otra parte, la sentencia de instancia, confirmada por la recurrida, declara el despido nulo por vulneración de la garantía de la indemnidad, al haber sido despedido por no haber desistido de la impugnación del Acuerdo y añadiendo la resolución de instancia que « al margen de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que ha determinado la declaración de nulidad del despido, y que se produce en el momento de la comunicación extintiva, no se han aportado a las actuaciones indicios de vulneración de ningún otro derecho fundamental del trabajador ...», se razona sobre la declaración de nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad, señalando, entre otros aspectos, que « a la luz de los claros términos en que se redacta la carta de despido no puede sino concluirse que el despido operado es nulo, puesto que literalmente se señala que el despido se produce como consecuencia de la presentación y mantenimiento por parte del trabajador de una papeleta de conciliación ante el SMAC sobre falta de ocupación efectiva, papeleta de conciliación que había sido presentada el día 09-11-2012 »; e incluso, aun tratándose de un proceso de despido, se resuelve que « no procede la declaración de nulidad radical del Acuerdo de 16-11-2012, puesto que como ya hemos expuesto no se ha articulado prueba alguna que acredite con el rigor exigible que el mismo fuera suscrito bajo amenazas, engaño ni presión, sino todo lo contrario ».

3. - Invoca el recurrente como doctrina contradictoria la establecida en la STC 128/2002, de 3 de junio de 2002 . En ella se concluye que la sentencia dictada por un juzgado social debe ser anulada por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al no razonar la inexistencia de una represalia empresarial por ejercer acciones judiciales, contraria a la garantía de indemnidad. En el caso objeto del recurso de amparo, la demandante interpuso demanda por modificación sustancial de las condiciones de trabajo poniendo de manifiesto que el cambio se debía a una represalia empresarial por haberle reclamado ciertos emolumentos. La modificación consistió en no encomendarle para el siguiente curso escolar la vigilancia de las comidas de los alumnos, función complementaria que había realizado desde que comenzó a prestar servicios en el colegio 26 años antes. La sentencia objeto de amparo, sin exteriorizar razonamiento alguno concluye que no se puede llegar a la conclusión de la parte actora en el nexo causal entre la reclamación de cantidad y la modificación de sus condiciones laborales. Razona el Tribunal Constitucional que « la Sentencia se limita a señalar que no existe nexo causal entre la decisión empresarial de cesar a la trabajadora en la actividad de comedor que venía desempeñando y la demanda de reclamación de cantidad previamente impuesta. Pero no analiza cuáles han sido las razones que han llevado a la dirección del centro a adoptar una decisión tan tajante como la que adoptó, cuando se reconoce al mismo tiempo que la trabajadora había venido desempeñando esta actividad durante veintiséis años sin queja alguna por parte de la empresa y sin haber sufrido nunca ninguna sanción ni apercibimiento disciplinario relacionado con esa actividad. No se ofrecen, en definitiva, los argumentos que han llevado al órgano judicial a descartar la única conclusión que ofrece, esto es, la inexistencia del nexo causal. Tampoco la Sentencia ofrece argumento alguno que permita conocer qué le lleva a considerar la medida adoptada por la empresa como una facultad no causal incluida dentro del poder de dirección y de organización del empleador. Si bien es cierto que el empresario dispone de sus facultades de dirección y de organización, la Sentencia se limita a citar el art. 39.3 LET alegado como vulnerado en la demanda de la ahora recurrente, pero sin precisar si estamos ante una movilidad interna, esto es, dentro del grupo profesional o tareas equivalentes de la trabajadora, o si estamos ante una movilidad externa sometida a algunos condicionamientos legales. Tampoco se ofrece elemento alguno sobre el que fundamentar la inexistencia de una modificación sustancial de una condición más beneficiosa adquirida por el transcurso del tiempo por la trabajadora, tal y como ésta pretendía, a salvo, de la afirmación conclusiva de que no se trata de una medida de este tipo, sino de movilidad funcional. Ni por qué se considera que esa posibilidad directiva se ha ejercido sin arbitrariedad y sin vulneración de derechos constitucionales. En definitiva ... la Sentencia únicamente fundamenta la decisión de desestimar la demanda planteada por la actora en las facultades de organización y dirección que prevén los arts. 3 y 39 LET, pero sin responder a lo que en fondo subyacía en el contenido de la demanda y que era la reclamación de que, con atención a su derecho fundamental a una tutela judicial efectiva en su manifestación del derecho a la indemnidad, el órgano judicial resolviera, primero, si la decisión empresarial suponía o no una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo y, segundo, si tal modificación tenía fundamento legal y racional; legal porque la empresa hubiera acreditado que había adoptado la decisión dentro de sus facultades de organización, y racional porque no hubiera obedecido a una represalia por la acción judicial precedente. Al no haber respondido a ninguna de estas cuestiones y pese a estar aparentemente motivada, la Sentencia carece de una mínima motivación que satisfaga la exigencia constitucional del art. 24.1 CE ».

4. - No concurre, por tanto, el requisito o presupuesto de contradicción exigido en el art. 219 LRJS para viabilizar el recurso de casación unificadora, al no ser aplicable en el caso ahora enjuiciado la doctrina contenida en la STC 128/2002 ; puesto que, como destaca también el Ministerio Fiscal, la sentencia recurrida motiva y estima que existe un nexo causal entre el despido y la presentación de una papeleta de conciliación por falta de ocupación efectiva, tal y como pretendía el recurrente; lo que no hace es resolver esas otras pretensiones a que se refiere su recurso de suplicación distintas del despido de que fue objeto el demandante por vulneración de la garantía de indemnidad (sobre lo que se razona suficientemente), por considerar que no son acumulables; y dado que el desacuerdo en la motivación judicial no puede equipararse a la falta de motivación, siendo igualmente improcedentes las supuestas omisiones que denuncia pues todas ellas se refieren al intento del recurrente de acumular en el procedimiento de despido otras pretensiones referentes al expediente disciplinario de que fue objeto y a su denuncia de falta de ocupación.

1.- En cuanto al motivo segundo formulado, sobre la reducción de salario y categoría profesional de forma fraudulenta un mes antes del despido, se invoca como resolución contradictoria la STSJ/Andalucía, sede de Sevilla, de fecha 5- diciembre-2012 (rollo 1495/2012 ), por lo que se trataría de determinar sí el salario a tener en cuenta para fijar la indemnización de despido era el que recibía antes de aceptar el trabajador el cuestionado Acuerdo de reducción salarial.

2. - Con carácter previo a efectuar el juicio de contradicción, debe tenerse en cuenta, como advierte el Ministerio Fiscal y hemos señalado con anterioridad al analizar la sentencia ahora impugnada, que dicha resolución, ante la pretendida revisión del HP 1º para que conste el salario que recibía el actor hasta el 07-10-2012 (por error señala el año 2013), desestima la revisión "pues debemos estar al salario en el momento del despido tal y como razona la sentencia recurrida". Pero el trabajador, después de solicitar dicha revisión, no interpone ningún motivo por infracción legal denunciando, como hace ahora, un fraude de ley porque hubo de renunciar a su salario en virtud del Acuerdo que firmó con intimidación y dolo, intimidación y dolo que la sentencia de instancia rechaza por falta de prueba y no intenta integrar fácticamente aquélla con posibles datos sobre tal extremo ni formula motivo especifico de suplicación. Por lo que no puede entrarse a conocer de esta cuestión nueva en este excepcional recurso, puesto que no se puedan plantear en casación cuestiones no formalizadas en el recurso de suplicación, dado que el recurso se interpone contra los pronunciamientos de la sentencia en virtud de los motivos interpuestos por las partes recurrentes, resultando por ello imposible que pueda existir contradicción con otra sentencia dictada en suplicación en la que sí se debatió sobre el salario a efectos de despido. En efecto, como recuerda, entre otras, la STS/IV 16-febrero-2016 (rcud 2938/2014 ):

Como ha señalado esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 5 de febrero y 30 de marzo de 2010 ( Rcud 531/09 y 1936/09 ) y en la de 20 de enero de 2011 (Rcud 1724/2010 ) "Constituye jurisprudencia constante que la alegación de una cuestión nueva es incompatible con el carácter extraordinario que tiene el recurso de casación, y, concretamente, en la esfera del recurso de casación para la unificación de doctrina, hemos sostenido que ( STS 5-11-1993; R. 3090/92 ; 7-5-1996, R. 3544/96 ; 17-2-1998, R. 812/97 ; 14-6-2001, R. 1992/00 ; 31-1-2004, R. 243/03 ; 13-2- 2008, R. 4348/06 ; 13-5-2008, R. 1087/06 ; y 26-10- 2009, R. 2945, entre otras muchas) todo motivo formulado en este recurso, que no coincida con el recurso de suplicación, constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 217 LPL , se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto "el término de referencia en el juicio de contradicción" es "una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación" (TS 31-1-2004 , R. 243/03)"

(entre otras, SSTS/IV 24-junio-2011 - rcud 3460/2010 Pleno y 13-mayo-2014 - rcud 3460/2010 ); y, además, se reitera que «en casación unificadora no se pueden plantear -tanto por el carácter extraordinario del recurso como por la garantía de defensa de las partes- aquellas cuestiones que no fueron suscitadas en suplicación [tampoco lo fue en instancia ...], aunque hubieran sido tratadas en la instancia, pues es sobre las planteadas y resueltas en suplicación sobre las que únicamente se puede articular la casación unificadora, salvo excepciones vinculadas a temas de decisión que se hubieran introducido directamente por la sentencia de suplicación que fuera combatida ( SSTS 17/12/91 -rcud 1013/91 ; ... 28/05/13 -rco 52/12 ; y 24/09/14 -rcud 1522/13 )» ( STS/IV 21-abril-2015 -rcud 1071/2014 , Pleno) ».

1.- Finalmente, en el motivo tercero del recurso casacional se pretende la fijación de una indemnización por daños morales, invocando como doctrina contradictoria la contenida en la STC 247/2006, de 24 de julio de 2006 .

2. - En dicha STC 247/2006 se razona, entre otros extremos, que «... de la lectura de las Sentencias de instancia y suplicación se desprende de modo indubitado que los órganos judiciales tomaron en consideración diferentes elementos obtenidos de los hechos probados, entre ellos la intensidad y agresividad del comportamiento antisindical de la Administración demandada, su carácter burdo, evidente y ostensible y su finalidad disuasoria (tanto para el demandante de amparo como para el resto del colectivo de trabajadores al que aquél pertenecía); el hecho de que el demandante hubiera sufrido un traslado de centro; el que hubiera visto drásticamente reducidos su jornada y sus ingresos; y, en fin, el que se le hubiera impedido durante meses el ejercicio de sus funciones sindicales e, incluso, el acudir a las sesiones del comité de empresa para el que había sido elegido democráticamente por los trabajadores. Todos estos extremos, que fueron alegados y probados por el demandante y valorados en la Sentencia de instancia -confirmada en suplicación- para fijar la indemnización pretendida por el mismo, no fueron, sin embargo, apreciados por la Sentencia recurrida en amparo, que por ello llega a una conclusión que no puede considerarse respetuosa con el derecho a la tutela judicial efectiva »; que « Como se ha visto, ya en su demanda ante el Juzgado de lo Social el recurrente había aportado al proceso las bases y elementos necesarios para acreditar y valorar los daños cuya indemnización reclamaba, quedando acreditados en el proceso, como se infiere del relato de hechos probados de la Sentencia de instancia (que se mantuvo inalterado por la Sentencia de suplicación), indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se asienta la condena indemnizatoria ... Debemos concluir, por ello, que la Sentencia recurrida en amparo, que revocó el reconocimiento de la indemnización efectuado en las instancias inferiores, al entender que no se había dado cumplimiento a la exigencia de aportar al proceso los elementos necesarios para sustentar la condena indemnizatoria de la Consejería demandada, careció en este punto, por las razones expresadas, de una motivación razonable y fundada en Derecho, vulnerando de esta forma el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) del demandante de amparo, pues, como hemos declarado reiteradamente, tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (por todas, SSTC 23/1987, de 23 de febrero, FJ 3 ; 112/1996, de 24 de junio, FJ 2 ; 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3 ; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6 ; 211/2003, de 1 de diciembre, FJ 4 ; y 100/2004, de 2 de junio , FJ 5) »; y concluyendo que « En el presente caso, la denegación sin motivación razonable de cualquier indemnización a un trabajador que ha sufrido por parte de una Administración pública un comportamiento lesivo de su derecho de libertad sindical de la índole, intensidad, reiteración y duración en el tiempo del analizado, limitando los efectos del procedimiento de tutela a la declaración de nulidad de la conducta vulneradora, no puede considerarse suficiente para lograr una reparación real y efectiva del derecho fundamental vulnerado, que queda por ello desprotegido ».

3. - Por el contrario, en el caso ahora enjuiciado aunque en su demanda refiere el ahora recurrente a genéricos perjuicios físicos y sufrimientos psíquicos, así como al menoscabo de su dignidad y descredito ocasionados a lo largo de todas las incidencias que describe en su demanda a lo largo del último periodo laboral sin delimitar los posiblemente derivados del despido, no fija una concreta cantidad indemnizatoria, la que deja a valoración judicial; por otra parte, en los HPs de la sentencia de instancia, no modificados en la de suplicación ahora recurrida, recurrida no consta ningún dato fáctico sobre tales posibles daños, y aunque en la sentencia de instancia se hace referencia a una noticias publicadas en prensa y a un informe médico privado, que no se considera prueba suficiente a los efectos de acreditar posibles daños, el demandante no instó en suplicación, ni en su caso obtuvo, revisión fáctica sobre tales extremos u otros trascendentes sobre los daños sufridos, manteniéndose la declaración de falta de prueba de los posibles daños causados públicamente a su imagen, a su reputación profesional y a su dignidad a los que se refiere el recurrente en su motivo. Por lo que el supuesto ahora enjuiciado es totalmente distinto al contemplado en la citada STC 247/2006 , incluso aunque se pretendiera aplicar con un criterio flexibilizador la normativa legal contenida en el art. 183.1 y 2 LRJS , que disponen que " Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados " y que " El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño ".

Por todo lo expuesto, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede, en este momento procesal, desestimar el recurso de casación en todos sus motivos; sin imposición de costas ( art. 235.1 LRJS ).