STS 386/2016, 5 de Mayo de 2016

Este recurrente ha sido condenado como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud (heroína), en cantidad de notoria importancia, y de sustancias que no causan grave daño (cannabis sativa/hierba), y de un delito de integración en grupo criminal, a la pena de nueve años de prisión y multa de 300.000 euros por el primer delito, y por el delito de integración en grupo criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión.

1. En el primer motivo del recurso, con sustento procesal en los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , denuncia la vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE ), todo ello en relación con el principio de legalidad en la aplicación de los criterios de la determinación de la pena.

   Argumenta al respecto el impugnante que no concurre prueba de cargo acreditativa de que haya acudido a Barcelona a mediados de mayo de 2011 a formalizar la compra de una partida de heroína que después le fue intervenida al coacusado Roman Salvador cuando regresaba desde Barcelona a Palma de Mallorca con la sustancia escondida en el vehículo Renault Clío, matrícula NUM013 , en el que se le ocuparon, a la llegada a Palma, un total de 1008 gramos de heroína, de una riqueza del 39%. Cuestiona el impugnante su intervención en esos hechos, tanto su viaje a Barcelona para formalizar la operación, como el traslado a Palma. Y también se queja de que fueran mal interpretadas sus conversaciones telefónicas relacionadas con la venta de gallos, dado que aportó documentación relativa a su pertenencia a una Federación de gallos de brega mediante la que se acreditaba su condición de gallero con el correspondiente carnet. Considera que los funcionarios policiales realizaron una interpretación subjetiva de las conversaciones telefónicas ajena a la realidad de los hechos, sin que aportaran, en cambio, datos suficientes para acreditar que fuera a Barcelona a cerrar una operación de compra y traslado de heroína. Por todo lo cual, y por otras razones que alega, estima que no ha quedado enervada la presunción constitucional que ampara su inocencia, tanto en lo que respecta a la compra de la heroína en Barcelona como a los restantes actos que se le atribuyen como ejecutados en Mallorca.

2. Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

   Pues bien, en contra de lo que aduce la defensa, la Sala de instancia sustentó la autoría del acusado en una plural y sólida prueba de cargo que describe y razona en diferentes apartados de la sentencia recurrida.

   En efecto, y sin entrar a reexaminar de forma pormenorizada y exhaustiva los elementos probatorios de la resolución impugnada, dado que la función de este Tribunal es sólo constatar la existencia de elementos probatorios de convicción suficientes para fundamentar la condena, lo cierto es que la Audiencia recoge en su resolución las declaraciones de los funcionarios policiales que realizaron las vigilancias en Barcelona y controlaron las conversaciones telefónicas de las que se infiere la intervención del recurrente en los hechos.

   Y así, se apoya la sentencia, además de en las declaraciones testificales del funcionario policial instructor de las diligencias que coordinó las vigilancias de los contactos realizados en Barcelona y las correspondientes escuchas, en las conversaciones telefónicas que mantuvieron el ahora recurrente, Silvio Benito y Donato Melchor en los días del mes de mayo que precedieron al transporte de la heroína desde Barcelona a Palma de Mallorca, transporte que tuvo lugar en la noche del día 17 al 18 de mayo de 2011. Estos hechos aparecen descritos en el apartado segundo del "factum" de la sentencia impugnada.

   A destacar las conversaciones telefónicas en las que intervino el acusado Benito Julian con Silvio Benito los días 15 y 16 de mayo de 2011, que aparecen recogidas en el apartado A) del fundamento cuarto de la sentencia recurrida, de las que se colige que el primero está supervisando la compra de la heroína y el segundo realiza los contactos con Roman Salvador , que es la persona encargada de transportarla desde Barcelona a Palma de Mallorca, ciudad en la que fue detenido con la heroína oculta en el turismo Renaul Clío, a su llegada al puerto de destino.

   En el apartado B) del mismo fundamento cuarto de la sentencia se recogen otra serie de conversaciones telefónicas en las que la Audiencia comprueba cómo Benito Julian , una vez que fracasó el transporte de heroína del día 17 de mayo, realiza otros intentos de introducir heroína en la isla mediante contactos con Vidal Teodosio , y cómo se acaba valiendo de los coacusados Juan Lazaro y Higinio Cesar para tales fines.

   Las conversaciones plasmadas en el fundamento cuarto de la sentencia recurrida relativas a Benito Julian son numerosas, constatándose a través de las mismas cómo el acusado es quien dirige todo el grupo criminal y cómo intenta conseguir heroína en Barcelona para transportarla a Mallorca. También supervisa y coordina la distribución de la sustancia estupefaciente dentro de la isla a través de otros miembros del grupo. Controla, pues, en su condición de jefe del grupo tanto la compra de heroína al por mayor como la distribución de la sustancia al por menor dentro del territorio de Mallorca.

   A los elementos de convicción de la Audiencia que se acaban de referir ha de sumarse la diligencia de registro practicada el 5 de octubre de 2011 en el punto de venta que Benito Julian y Constanza Nieves tenían en la CALLE000 del POBLADO000 , de Palma de Mallorca. Allí, mientras que estaba realizando el turno de venta de estupefacientes el acusado Damaso Julian , fueron halladas 106 papelinas que contenían un total de 18,082 gramos de heroína, con una riqueza del 0,9%, que los acusados tenían preparadas para su distribución entre consumidores de la indicada sustancia. Las papelinas hubieran alcanzado en el mercado ilícito un precio de 31,26 euros. También fueron intervenidas una bolsa con 192,09 gramos de cafeína que los acusados utilizaban para rebajar la pureza de la heroína en la confección de las dosis; dos balanzas de precisión; cuchillas y otros efectos utilizados por los acusados para la confección de las papelinas; y 374,60 euros procedentes de anteriores ventas de sustancias estupefacientes.

   Por último, en el apartado 1 del fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida se realiza un exhaustivo examen de la diligencia de hallazgo de la partida de heroína en el interior del vehículo Renault Clío que utilizó el acusado Roman Salvador . La Audiencia analiza los indicios con que contaba la policía sobre el transporte de la droga que este acusado ocultaba en el interior del coche; de la forma en que la hallaron y de cómo inspeccionaron el vehículo cumplimentando las garantías que marca la jurisprudencia sobre los registros de un habitáculo de esa naturaleza; y del acta que se extendió para dejar constancia de la diligencia practicada. Nos remitimos, pues, a los extensos razonamientos que sobre tales aspectos fácticos y jurídicos se recogen en la sentencia impugnada.

   En consecuencia, a tenor de todo lo expuesto es claro que concurre una prueba de cargo sólida, plural y rica en contenido incriminatorio contra el acusado, quedando así enervada la presunción de inocencia.

   El motivo, en consecuencia, se desestima.

1. En el motivo segundo invoca, al amparo de lo dispuesto en los arts. 849.1 º y 2º de la LECr . la existencia de error en la apreciación de la prueba .

Sin embargo, no cita ningún documento concreto que se refiera a este acusado del que se derive el error a que alude en el rótulo del motivo.

Y en lo que respecta a la infracción de ley contemplada en el art. 849.1º, tampoco aporta argumento alguno que excluya la subsunción de los hechos, una vez que éstos han quedado ratificados en el fundamento anterior, en el tipo penal de los arts. 368, penúltimo inciso, y 369.5ª del C. Penal , dada la cantidad de heroína en cuya adquisición y transporte intervino Benito Julian .

2. Se queja también de la cuantía de la pena que le fue impuesta por el tráfico de drogas: 9 años de prisión, considerándola desproporcionada. Sin embargo, si se pondera que el acusado planificó, ordenó y supervisó una partida de casi 400 gramos de heroína y de que era la persona que dirigía, controlaba y coordinaba el grupo criminal que se dedicaba al tráfico de la referida sustancia, no puede considerarse que la pena no se ajuste a las circunstancias del caso.

Y en el mismo sentido desestimatorio debemos pronunciarnos sobre la alegación de la atenuante de dilaciones indebidas, a la que dedica cinco líneas la parte recurrente. Pues lo hechos se perpetraron en el año 2011 y la sentencia recurrida se dictó tres años más tarde. El recurrente no señala periodo alguno de paralización de la causa y a ello ha de sumarse que el plazo de tramitación debe catalogarse de razonable, toda vez que se trata de un procedimiento penal con 13 acusados, de los cuales sólo fue absuelto uno, sin que estemos tampoco ante una instrucción carente de complejidad.

Así las cosas, se desestima el recurso de este acusado, con imposición al recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

2. Recurso de Constanza Nieves

Esta acusada fue condenada como autora responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud (heroína), en cantidad de notoria importancia, y de sustancias que no causan grave daño (cannabis sativa/hierba), y de un delito de integración en grupo criminal, a la pena de ocho años de prisión y multa de 300.000 euros por el primer delito, y por el delito de integración en el grupo criminal a la pena de un año de prisión.

Formula un recurso común junto con el impugnante anterior, del que es pareja, sin embargo, los argumentos de ambos recurrentes no son los mismos ni tampoco es coincidente la conducta de ambos, de ahí que deban ser examinadas separadamente ambas impugnaciones.

En el primer motivo del recurso, con cita procesal de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , denuncia la vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia , a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE ), todo ello en relación con el principio de legalidad en los criterios de la determinación de la pena.

Argumenta la acusada, como el recurrente anterior, que no concurre prueba de cargo acreditativa de que haya acudido a Barcelona a mediados de mayo de 2011 a formalizar la compra de una partida de heroína que después le fue intervenida al coacusado Roman Salvador cuando regresaba desde Barcelona a Palma de Mallorca con la sustancia escondida en el vehículo Renault Clío, matrícula NUM013 , en el que se le intervino, a la llegada a Palma un total de 1008 gramos de heroína, de una riqueza del 39%. Y alega que, aunque hubiera estado en Barcelona en esas fechas, no consta que hubiera intervenido con acto alguno en la adquisición de la heroína ni en el transporte posterior de la droga desde Barcelona a Palma, pues no se desprende de las conversaciones telefónicas protagonismo alguno por su parte en la operación de compra y traslado de la heroína, y considera por tanto que el hecho de que pudiera haber acompañado a su pareja hasta Barcelona, en el caso de que sea cierto, no constituye de por sí un acto subsumible en la norma penal, a no ser que fuera complementado con otros actos que tuvieran relevancia para la compra y transporte de la heroína.

Pues bien, sobre este particular sí le asiste la razón a la recurrente, toda vez que esta Sala ha dictado, en efecto, numerosas sentencias (SSTS 196/2000, de 4- 4 ; 188/2002, de 4-2 ; 9/2005, de 10-1 ; 415/2006, de 18-4 ; 425/2007, de 30-10 ; 120/2008, de 27-2 ; 390/2008, de 12-6 ; 446/2008, de 9-7 ; y 627/2008, de 31-10 , entre otras) en las que se establece como doctrina general que no basta la simple convivencia o acompañamiento para, por este solo dato, llegar a declarar la culpabilidad de quien no se confiesa partícipe de la ilícita posesión o de actos concretos de tráfico de drogas.

En las SSTS 415/2006, de 18 de abril , 181/2007, de 7 de marzo , y 120/2008, de 27 de febrero se recuerda que entre los principios fundamentales del Derecho Penal ha sido reconocido sin excepciones el de responsabilidad personal. De acuerdo con este principio, la base de la responsabilidad penal requiere como mínimo la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. El Tribunal Constitucional, en la sentencia 131/87 , ha sostenido que "el principio de la personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad". De la vigencia de este principio se derivan exigencias para la interpretación de la Ley Penal. En particular se impone al intérprete establecer claras delimitaciones objetivas en los tipos en los que el aspecto exterior de la conducta está descrito en la Ley de manera tan ambigua que no es posible una aplicación literal del mismo. Ello es lo que ocurre indudablemente -dicen las sentencias arriba citadas- en los tipos penales que se caracterizan por la posesión de determinados objetos, pero en los que la acción se puede realizar aunque la posesión no se exteriorice en una tenencia permanente de ellos (tenencia de armas, de cosas provenientes de delitos, y de drogas).

En el supuesto que se juzga, si bien como se verá la acusada intervenía en actos de venta al por menor de papelinas de heroína, no consta probado en cambio que realizara actos de dirección del grupo criminal ni tampoco que hubiera ido a Barcelona para ayudar a su esposo en la operación de compra de una cantidad importante de heroína. De las conversaciones telefónicas no se desprende que la recurrente hubiera contactado con los vendedores de la heroína ni tampoco que hubiera acompañado a su compañero sentimental a realizar los contactos necesarios para adquirir los casi 400 gramos de heroína pura. Ni de su presencia en Barcelona ni de las conversaciones telefónicas se colige una conducta activa en la compra de la sustancia, ni ningún acto concreto encauzado a ese fin. Por lo cual, no puede atribuírsele la conducta de compra de heroína al por mayor subsumible en el subtipo agravado de la notoria importancia ( art. 369.5ª del C. Penal ).

No cabe, en cambio, decir lo mismo de los actos de venta al por menor referente a las papelinas de heroína y a la cannabis sativa que la pareja expendía en el ámbito territorial de Palma de Mallorca. En efecto, sobre tal extremo resultan muy significativas y evidenciadoras las cuatro conversaciones telefónicas entre la recurrente y el acusado Gumersindo Felicisimo , de los días 15 y 16 de agosto de 2011 (apartado 12 del fundamento cuarto de la sentencia recurrida). Igualmente la conversación con su compañero Benito Julian de fecha 8 de julio de 2011 (apartado 13 del fundamento cuarto). Y también las conversaciones telefónicas que obran en el apartado 14 del mismo fundamento de derecho entre la recurrente y Cesareo Paulino y también con Benito Julian .

En esas conversaciones, tal como se subraya en la sentencia de instancia, se constata que Constanza Nieves coordinaba el grupo encargado de preparar y vender la droga en la casa de la CALLE000 de Son Banya, punto de venta al que acudía con frecuencia, pues en las conversaciones telefónicas que se escucharon en la vista se comprueba el protagonismo de la acusada en esa clase de actividades punibles. Sin olvidar tampoco los informes y declaraciones de los funcionarios policiales que percibieron la presencia de la recurrente en Ca Na Verde y en Son Banya, así como sus movimientos con algunos de los otros implicados. Todo lo cual llevó a la Audiencia a inferir una total dedicación de la acusada a la preparación y venta de papelinas de heroína, así como del cannabis, y a un destacado activismo dentro del grupo bajo las órdenes de su compañero Benito Julian .

A tales datos debe sumarse el hallazgo de 18 gramos de heroína en el punto de venta de Son Baya que controlaba junto con aquél.

Por consiguiente, ha de estimarse parcialmente este primer motivo de su recurso, en el sentido de que sólo ha de aplicarse el tipo penal del penúltimo inciso del art. 368 del C. Penal , así como también el delito de pertenencia a grupo criminal (art. del C. Penal), dejándose en cambio sin efecto la aplicación del subtipo agravado del art. 369.5 ª, con las consecuencias punitivas que se especificarán en la segunda sentencia.

En el motivo segundo invoca, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 º y 2º de la LECr ., la existencia de error en la apreciación de la prueba .

Al haberse apreciado parcialmente el motivo anterior relativo a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se tiene por contestada la impugnación probatoria de este segundo motivo, máxime si se pondera que la parte no cita ningún documento concreto del que se derive el error a que se hace referencia en el rótulo del motivo.

También se considera ya respondida la alegación relativa a la infracción de ley contemplada en el art. 849.1º en lo que afecta a la inaplicación del art. 369.5ª del C. Penal y a las penas a imponer.

Y en lo que concierne a la reivindicación de la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, a la que dedica cinco líneas la parte recurrente, nos remitimos a lo razonado y decidido en el fundamento segundo al tratar el recurso del coacusado Benito Julian .

Así las cosas, se estima parcialmente el recurso de esta acusada, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

3. Recurso de Silvio Benito

Este acusado, que es primo carnal de Benito Julian , ha sido condenado como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud (heroína), en cantidad de notoria importancia, y de sustancias que no causan grave daño (cannabis sativa/hierba), y de un delito de integración en grupo criminal, a la pena de siete años y seis meses de prisión y multa de 300.000 euros por el primer delito, y por el delito de integración en el grupo criminal la pena de nueve meses de prisión.

En el primer motivo del recurso invoca, bajo la cobertura procesal del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia , alegando que no consta prueba de cargo suficiente para enervar la presunción constitucional.

La alegación de la parte queda sin embargo diáfanamente desvirtuada en virtud de las manifestaciones prestadas en el plenario por los funcionarios policiales, así como por las escuchas de las conversaciones relacionadas con la operación de compra de los casi 400 gramos de heroína (1008 gramos en bruto) en Barcelona para remitirlas a Palma de Mallorca a través del coimputado Roman Salvador .

En efecto, en el "factum" de la sentencia recurrida se afirma que el recurrente (alias " Raton "), era el hombre de confianza y mano derecha de Benito Julian , pues era quien tomaba el mando en ausencia de éste, siendo una de las personas que coordinaba a los miembros del grupo.

Se afirma también que a mediados de mayo de 2011 acudió a Barcelona junto con Benito Julian con el propósito de gestionar la introducción en la isla de Mallorca de una importante partida de heroína que les había sido suministrada en la ciudad condal por personas desconocidas. La persona escogida para llevar a cabo el transporte de la heroína fue el acusado Roman Salvador , quien el día 17 de mayo de 2011, a las 23:00 horas, tomó el Ferry de la compañía Acciona desde Barcelona a Palma llevando el estupefaciente oculto en el aforador del depósito de combustible del vehículo marca Renault modelo Clio, con llegada a Mallorca a las 06:00 del día 18 de mayo, momento en que fue interceptado por funcionarios de la Guardia Civil, que trasladaron el vehículo a la Comandancia, donde se practicó el registro, hallando la sustancia estupefaciente que dio positivo a heroína, razón por la cual procedieron a su detención.

Elemento probatorio fundamental para que la Sala de instancia considerara al recurrente como uno de los protagonistas de la compra y transporte de la heroína fue la declaración del funcionario con TIP NUM021 , instructor en algunas de las actuaciones, quien realizó vigilancias sobre Silvio Benito , siguiéndolo en los meses de abril y mayo por varias barriadas de Palma. Con tal motivo observó cómo frecuentaba las zonas y lugares donde el grupo distribuía la sustancia estupefaciente, pudiendo verificar a través de sus conversaciones telefónicas cómo acudía a Barcelona en los días inmediatos a la compra de la partida de heroína que tenía como destino Palma de Malorca.

También resultó fundamental la declaración del Teniente Jefe del EDOA con TIP NUM022 , quien dirigió la investigación practicada sobre el ahora recurrente, coordinando la información sobre el mismo: modo de vida y contactos que mantenía.

Uno de los datos probatorios que más lo incrimina es la conversación que mantuvo telefónicamente con la persona encargada del transporte de la heroína desde Barcelona a Palma de Mallorca, Roman Salvador , precisamente un día antes del viaje de éste con la droga en un Ferry, conversación a través de la cual la policía conoció cuándo se iba a llevar a la práctica la operación de traslado de la heroína. En esa llamada telefónica los interlocutores hablaron de que se iba a "echar la partida mañana", "mañana tomamos café". Fue precisamente esta conversación, según señala la Audiencia después de presenciar la prueba testifical, la que alertó a los investigadores sobre la inminente llegada a Palma de la droga, pues del contexto de la misma así como de las expresiones utilizadas, dedujeron los funcionarios que al día siguiente llegaría la droga a Palma, dado que el recurrente manifestó "cuando quieras echamos la partida", a lo que respondió Roman Salvador : "vale mañana mismo, sí mañana mismo. Te llamo. Iremos a tomar café ".

En la sentencia recurrida se recoge íntegramente esa conversación y la interpretación que de ella hicieron los funcionarios como indicio patente de que la operación se iba a desarrollar al día siguiente, hipótesis de investigación que se vio corroborada con la detención del transportista de la heroína a su llegada a Palma, tal como ya se ha reseñado supra .

Así pues, es patente que concurre prueba de cargo contra el acusado con una entidad y solidez suficientes para enervar la presunción de inocencia. Visto lo cual, el motivo no puede prosperar.

En el motivo segundo denuncia el recurrente, por la vía del art. 849.1º de la LECr ., la infracción del art. 28 del C. Penal , por no haberse aplicado en lugar de este precepto los arts. 29 y 63 del C. Penal , al entender que nos hallamos ante un supuesto de complicidad .

El escueto desarrollo del motivo que hace la parte recurrente y la inexistencia de alegación alguna argumentando las razones por las que entiende la parte que los hechos declarados probados no son subsumibles ante un supuesto de autoría y sí ante una modalidad de complicidad, serían ya fundamentos suficientes para desestimar el motivo.

A ello se ha de añadir que en el relato de hechos probados no sólo se reseñan datos fácticos objetivos, que ahora han de quedar incólumes, relativos a que el acusado intervenía directamente en las operaciones de tráfico a pequeña y a gran escala, sino que además, tal como ya se apuntó, se dice que era la persona que actuaba como segundo de a bordo del jefe del grupo criminal, Benito Julian , sustituyéndole en sus funciones cuando éste no estaba y organizando y coordinando la labor de los distribuidores de la droga. Tales afirmaciones fácticas excluyen de pleno la posibilidad de aplicar un supuesto de complicidad.

Así las cosas, se desestima el segundo motivo formulado por la parte y con él la totalidad del recurso, imponiéndose al recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

4. Recurso de Roman Salvador

Este recurrente ha sido condenado como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud (heroína), en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de siete años de prisión y multa de 300.000 euros.

El primer motivo lo dedica la parte a denunciar la vulneración del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ) y del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), al amparo de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , alegando la nulidad del auto dictado el 11 de mayo de 2011 y de las intervenciones telefónicas practicadas a partir de esa resolución, así como las diligencias probatorias derivadas de las mismas.

La tesis de la parte recurrente es claro que no puede acogerse, toda vez que la cuestión relativa a las intervenciones telefónicas y a su pretendida nulidad por vulneración de derechos fundamentales ya fue tratada y descartada en la sentencia de esta Sala nº 495/2014, de 27 de junio, en la que fue anulada la absolución dictada por la Audiencia Provincial, basada precisamente en la nulidad de las intervenciones telefónicas y en la inexistencia de la prueba de cargo obtenida merced a tales diligencias de investigación. Esta Sala remitió la causa al Tribunal de instancia para que dictara otra sentencia en la que ponderara debidamente las escuchas telefónicas y las pruebas obtenidas a partir de las mismas.

En consecuencia, una vez examinada y resuelta en su día por esta Sala la cuestión que ahora plantea de nuevo la parte, ha de estarse a la declaración de validez de las intervenciones telefónicas acordada en su momento, sin que quepa entrar de nuevo a dilucidar el tema de la vulneración de derechos fundamentales en virtud de las infracciones atribuibles a la práctica de las escuchas.

El motivo resulta así inatendible.

En el motivo segundo del recurso, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , invoca la defensa la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a una resolución fundada por entender que la sentencia recurrida carece de motivación en lo concerniente a la individualización de la pena .

La lectura de la resolución recurrida contradice la alegación de la parte, por cuanto en el fundamento séptimo se argumentan unas líneas generales para la individualización judicial de las penas, señalando como criterios las circunstancias personales de cada acusado, el tiempo de permanencia en la actividad delictiva, la cantidad de droga intervenida y con la que traficaban, así como el papel desempeñado en la ejecución de cada delito. Y en cuanto al caso concreto de este acusado, se afirma en el apartado 4 del mismo fundamento jurídico que transportó una elevada cantidad de heroína, carece de una actividad conocida y presenta una evidente peligrosidad social.

Por consiguiente, no se ajusta a la realidad procesal la alegación del recurrente relativa a que la pena se individualizó sin la aplicación de criterios concretos. Pues, dejando a un lado la referencia a la peligrosidad social como criterio adecuado de ponderación punitiva, sí se considera un baremo idóneo la gravedad del hecho que se desprende de la cuantía de heroína transportada y la carencia de toda actividad laboral como factor personal indicativo de un mal pronóstico a la hora de una posible reinserción.

Así las cosas, el hecho de que al acusado se le impusiera una pena algo superior a la mínima de seis años y un día de prisión, cuantificándola en siete años, no permite hablar de pena desmesurada o desproporcionada, ya que se ubica dentro de la mitad inferior y se ajusta a la ponderación de la gravedad del hecho, que no es la mínima, y a las circunstancias personales que concurren en el acusado, que no se muestran desde luego las más idóneas para una rápida reinserción social.

En virtud de lo expuesto, el motivo debe decaer.

En el motivo tercero , y por el cauce del art. 849.1º de la LECr ., reivindica la parte la aplicación de la eximente de intoxicación por drogadicción o en su caso una mera atenuante, cuestionando que la sentencia recurrida no hiciera alusión alguna a las pretensiones de la parte sobre la aplicación del art. 20.2º en relación con el 21.2ª del C. Penal .

Sobre esa cuestión relativa a la imputabilidad del acusado es cierto que la Audiencia omite cualquier respuesta referente a tales circunstancias modificativas de la responsabilidad. Ahora bien, frente a esta omisión la vía concreta para impugnarla no es la de la infracción de ley que utiliza la parte recurrente sino la del quebrantamiento de forma prevista en el art. 851.3º de la LECr ., al tratarse de un supuesto de una posible incongruencia omisiva .

Sobre este particular viene afirmando esta Sala de forma constante que es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2 ( SSTS 603/2007, de 25-6 ; 54/2009, de 22-1 ; 248/2010, de 9-3 ; y 754/2012, de 11-10 ).

Al margen de lo anterior, la reciente jurisprudencia de esta Sala tiene establecido sobre la aplicación e interpretación del art. 851.3º de la LECr . que este precepto presenta un carácter subsidiario con respecto a los recursos de aclaración que prevé el art. 267 de la LOPJ . De modo que deben sustanciarse las posibles incongruencias omisivas en la fase de instancia, solventando así con una mayor premiosidad los defectos procesales de una sentencia con el fin de evitar innecesarias dilaciones y aminorar los costes procesales de la Administración de Justicia, al mismo tiempo que se refuerza la naturaleza extraordinaria del recurso de casación.

A este respecto, esta Sala tiene dicho que conviene tener presente la incidencia que, en la reivindicación casacional del defecto de quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.3º de la LECr ., puede llegar a tener la reforma operada por la LO 19/2003, de 23 de diciembre, que ha ensanchado la funcionalidad histórica asociada al recurso de aclaración de sentencia ( SSTS 933/2010, de 27-10 ; 1094/2010, de 10-12 ; y 545/2012, de 22-6 , entre otras).

En efecto, el apartado 5 del art. 267 de la LOPJ dispone que "... si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla".

De todas formas, dejando a un lado la vía incorrecta de la infracción de ley que ha utilizado la parte para solventar lo que realmente es un quebrantamiento de forma, así como la omisión del cauce que le concedía el art. 267 de la LOPJ para obtener una respuesta sobre las cuestiones sustantivas que suscitaba en su escrito de defensa, lo cierto es que en el "factum" de la sentencia recurrida no se especificó ningún dato relativo al padecimiento del acusado de una drogadicción que le anulara o limitara de forma relevante su capacidad física o/y psíquica para autocontrolar su conducta. Y tampoco en su escrito de recurso se hace referencia alguna a informes médicos específicos que constaten unas condiciones psíquicas o físicas que justifiquen una limitación de imputabilidad idónea para que opere cualquiera de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal referentes a un estado de drogadicción.

Por lo demás, es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 577/2008, de 1-12 ; 810/2011, de 21-7 ; 942/2011, de 21-9 ; 675/2012, de 24-7 ; y 695/2013, de 9-7 , entre otras) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10).

En el presente caso ni consta acreditado que en el momento de la ejecución de los hechos concurriera una especial limitación de sus facultades intelectivas y volitivas que repercutiera en el elemento normativo de capacidad de culpabilidad, ni tampoco aparece clara la vinculación de los hechos delictivos con una notable disminución de la capacidad motivacional del sujeto, aspecto que tiene trascendencia a la hora de operar tanto con la eximente incompleta como con la atenuante genérica que también postula la parte recurrente.

Es más, el dato de que se le interviniera una importante cantidad de heroína (casi 400 gramos de heroína pura) excluye que nos hallemos ante un supuesto de delito funcional en el que el autor trafica con la sustancia sólo y únicamente para atender a su autoconsumo. Y es que el delito en que ha incurrido el acusado - tráfico de heroína a gran escala- no presenta por su forma de comisión las connotaciones específicas de la delincuencia funcional. Tanto la manera en que preparó la ejecución del delito como el modo en que perpetró la acción de trasladar una importante cantidad de heroína (más de un kilo de la sustancia en bruto), excluye en principio que actuara con una aminoración de sus facultades psicofísicas que le impidiera o limitara su capacidad comisiva.

No es posible afirmar por tanto que su capacidad de comprensión de la ilicitud de su conducta estuviera limitada de forma relevante, ni tampoco que padeciera una adicción tan grave que le impidiera autocontrolar su conducta y adecuarla a las exigencias de la norma. Ello quiere decir que no concurren razones para estimar que la Sala de instancia haya apreciado erróneamente las condiciones de imputabilidad del referido acusado.

El motivo por tanto resulta inacogible.

En el motivo cuarto , por la vía procesal del art. 849.1º de la LECr ., impugna la aplicación indebida del subtipo agravado de la notoria importancia ( art. 369.5ª del C. Penal ), alegando al respecto que no consta probado que fuera él la persona que introdujo la droga en el coche ni tampoco que conociera que el vehículo que utilizaba albergaba la heroína en su interior.

La vía procesal de la infracción de ley utilizada por el acusado conlleva, como ha reiterado esta Sala en infinidad de ocasiones, la intangibilidad de los hechos declarados probados en la resolución recurrida, hechos que en este caso describen que el recurrente trasladó en el vehículo Renault Clío la partida de heroína desde Barcelona a Palma de Mallorca con pleno conocimiento de lo que transportaba, según se deriva de la forma en que ejecutó la conducta y de su preparación mediante contactos telefónicos con los sujetos implicados en la organización del transporte. Y como el kilo de la sustancia estupefaciente albergaba casi 400 gramos de heroína pura, deviene incontestable la aplicación del subtipo agravado al superar la cifra de los 300 gramos que prevén las pautas jurisprudenciales interpretativas establecidas por esta Sala a partir del año 2001.

Así las cosas, el motivo no puede prosperar, decayendo con él la totalidad del recurso, con imposición al recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

5. Recurso de Donato Melchor

Este recurrente ha sido condenado como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud (heroína), en cantidad de notoria importancia, y de sustancias que no causan grave daño (cannabis sativa/hierba), y de un delito de integración en grupo criminal, a la pena de siete años de prisión y multa de 300.000 euros por el primer delito, y por el delito de integración en el grupo criminal la pena de seis meses de prisión.

El primer motivo del recurso lo dedica la parte, con sustento procesal en los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , a denunciar la vulneración de derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), al entender que no concurre prueba de cargo acreditativa de su intervención en la operación de transporte de heroína desde Barcelona a Palma de Mallorca ni a ejecutar otras operaciones de compra de la referida sustancia para el grupo criminal.

En el "factum" de la sentencia recurrida se afirma que, a mediados de mayo de 2011, los acusados Silvio Benito , Benito Julian y Constanza Nieves se desplazaron a Barcelona con el propósito de gestionar la introducción en la isla de Mallorca de una importante partida de heroína que les había sido suministrada en la ciudad condal por personas desconocidas. Allí se encontraron con el ahora recurrente, Donato Melchor , que participaba en la operación poniendo en contacto a los acusados previamente referenciados con los suministradores, colaborando en la gestión del viaje en que una tercera persona debía introducir la droga en Mallorca. La persona escogida por los cuatro anteriores acusados para llevar a cabo el transporte del estupefaciente fue el acusado Roman Salvador , quien, en efecto, el día 17 de mayo de 2011, a las 23:00 horas, tomó el Ferry de la compañía Acciona desde Barcelona a Palma, llevando el estupefaciente oculto en el aforador del depósito de combustible del vehículo marca Renault modelo Clio con placas de matrícula NUM013 , con llegada a Mallorca a las 06:00 del día 18 de mayo, momento en que fue interceptado por funcionarios de la Guardia Civil, que trasladaron el vehículo a la Comandancia, donde se practicó el registro, hallando la sustancia estupefaciente que dio positivo a heroína, razón por la cual procedieron a su detención. Dicha sustancia debidamente analizada por el Laboratorio de Sanidad resultó ser un total de 1.008,07 gramos de heroína de una pureza del 39%, que hubiera alcanzado un precio en el mercado ilícito de 140.039,28 euros.

También se dice con respecto al ahora recurrente que, a partir de finales del mes de junio de 2011, los acusados Benito Julian y Constanza Nieves , ante el fracaso de la operación de introducción de droga en Mallorca el 18 de mayo de 2011, retomaron las negociaciones con un grupo de personas radicado en Barcelona, a través de la mediación del impugnante, que funcionaban bajo las instrucciones de Vidal Teodosio a fin de proveerse de sustancias estupefacientes para poder ser introducidas en Mallorca y distribuidas entre terceras personas consumidoras de las mismas en Son Banya. Las conversaciones para concretar los detalles de la operación tuvieron lugar, en primer lugar, por teléfono, por parte del propio Benito Julian , y posteriormente, de forma personal, por el acusado Juan Lazaro , quien, por cuenta y orden de Benito Julian y Constanza Nieves , viajó a Barcelona el día 9 de julio de 2011 a fin de entrevistarse con los posibles suministradores. Dicha operación finalmente no se llevaría a efecto debido a que ni Benito Julian ni Vidal Teodosio encontraron persona alguna que les mereciese la suficiente confianza para encomendarle el transporte de la sustancia estupefaciente desde Cataluña a Mallorca...Para continuar las negociaciones, el día 30 de agosto de 2011, el acusado Higinio Cesar , por cuenta de Benito Julian y de Constanza Nieves , viajó a Barcelona a fin de entrevistarse con Vidal Teodosio . En el aeropuerto de El Prat lo recogió el ahora recurrente, marchándose los dos en el vehículo que había arrendado Benito Julian para la ocasión, hasta la masía de Vidal Teodosio , sita en Fogar de la Selva (Girona). Posteriormente, el 22 de septiembre, el recurrente volvió a desplazarse al domicilio de Vidal Teodosio , con el fin de posibilitar un medio de contacto seguro entre éste y Benito Julian , sin que se le proporcionara ningún número de teléfono móvil para conseguir ese contacto.

Estos son los hechos que se declaran probados con respecto al ahora recurrente, Donato Melchor . La fundamentación probatoria se basa en las conversaciones telefónicas que constan en la causa y también en las declaraciones de los funcionarios policiales que realizaron las vigilancias en Barcelona, quienes siguieron al acusado en diferentes ocasiones, sobre todo cuando iba a buscar al aeropuerto a alguno de los sujetos que enviaba a Barcelona Benito Julian con el fin de contactar con el vendedor de la sustancia estupefaciente.

Las idas y venidas del Donato Melchor , hermano de Constanza Nieves , por Barcelona y el traslado de algunos integrantes del grupo de Benito Julian han quedado por tanto fehacientemente acreditados. Cosa distinta es que el acusado realizara cualquier acto relativo a la organización o dirección del grupo o que adoptara decisión alguna relativa a la compra de droga o a su transporte. Todos los datos valorativos referentes a las idas y venidas del acusado y a la relevancia penal de su colaboración con los dirigentes del grupo se examinarán en el fundamento siguiente.

Así las cosas, este primer motivo se desestima.

1. En el segundo motivo invoca el recurrente, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECr ., la infracción de los arts. 29 , 63 y 570 ter del C. Penal .

En este apartado de su recurso cuestiona el recurrente su autoría delictiva al entender que su conducta habría de subsumirse en un supuesto de complicidad ( art. 29 del C. Penal ), dada su intervención puntual en los hechos, siempre de forma aislada y haciéndole algún favor a Benito Julian por su relación familiar a través de su hermana Constanza Nieves .

2. En lo que concierne al concepto de complicidad , en la sentencia de esta Sala 518/2010, de 17 de mayo (reproducida en la 793/2015, de 1-12), se establecía sobre las diferencias entre la coautoría y la complicidad que, según se recoge en los precedentes 1036/2003, de 2 septiembre, y 115/2010, de 18 de febrero, el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

   Siguiendo la misma línea argumental, la sentencia 933/2009, de 1 de octubre , describe la complicidad en los siguientes términos: "Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, sólo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial - SSTS 1277/2004 , 1387/2004 y 1371/2004 -".

   También se ha destacado en otras resoluciones que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración ( STS 384/2009, de 13-4 ); y que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia ( STS 5/2009, de 8-1 ).

   Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS núm. 93/2005, de 31-1 ; 115/010, de 18-2; 473/2010, de 27-4 ; 1115/2011, de 17-11 ; y 207/2012, de 12-3 ).

   Y así, se afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21-12 ).

   En las sentencias de esta Sala se han señalado como casos de auxilio mínimo o colaborador de escasa relevancia incluibles en el concepto de complicidad, entre otros, los siguientes: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación; e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ; f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ; g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico; h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( SSTS 312/2007, de 20-4 ; 960/2009, de 16-10 ; 656/2015, de 10-11 ; y 292/2016, de 7-4 ).

3. Trasladando los criterios precedentes al caso concreto , se aprecia en primer lugar que el recurrente, según se desprende del "factum" de la sentencia recurrida, intervino en los siguientes actos puntuales: el día 16 de mayo de 2011 facilitó su número de cuenta al acusado Silvio Benito a fin de que éste le ingresara 400 euros y estuvo en contacto con Benito Julian y Silvio Benito en Barcelona auxiliándoles mientras que éstos realizaban los actos orientados a la compra de la heroína, sin que haya quedado esclarecido el destino final de aquel dinero; el día 30 de agosto de 2011 el ahora recurrente recogió en el aeropuerto de El Prat, de Barcelona, a Higinio Cesar , marchándose los dos en el vehículo que había arrendado Benito Julian para la ocasión, hasta la masía de Vidal Teodosio , sita en Fogar de la Selva (Girona), donde Higinio Cesar iba a realizar contactos para una posible compra de droga. Posteriormente, el 22 de septiembre de 2011, el recurrente volvió a desplazarse al domicilio de Vidal Teodosio con el fin de obtener un medio de contacto seguro entre éste y Benito Julian , sin que se le proporcionara ningún número de teléfono móvil para conseguir esa conexión, resultando pues fallida su gestión.

   Tales son los actos concretos realizados por Donato Melchor para Benito Julian . Se trata sin duda de actos puntuales y además sin un contenido relevante, pues aunque en la sentencia recurrida se dice que el acusado ponía en contacto a los vendedores de la sustancia estupefaciente con Benito Julian , tal afirmación no concuerda con los datos concretos que figuran en los hechos, de los que se desprende que el acusado realizaba labores meramente aisladas con un contenido periférico.

   A este respecto, es importante resaltar que el recurrente residía en Barcelona y no en Mallorca, por lo que no participaba en el tráfico que el grupo criminal realizaba en la isla consistente en la venta de papelinas de heroína a los consumidores, ni tampoco en la venta de cannabis sativa. En segundo lugar, conviene también subrayar que no se le otorgaba la condición de persona de confianza para hablar con los suministradores de la heroína en Barcelona por cuenta del jefe del grupo, el acusado Benito Julian , ya que éste cuando prescindió de Silvio Benito no designó a Donato Melchor como persona que habría de contactar directamente con los vendedores de la heroína, sino que envió ex profeso a Barcelona a Juan Lazaro , primero, y a Higinio Cesar después, limitándose el ahora recurrente a ir en coche a recoger a éste al aeropuerto para llevarlo hasta el lugar donde iba a realizar las gestiones. Y, por último, cuando le encarga Benito Julian que consiga un teléfono de contacto para poder hablar con el supuesto suministrador de la sustancia, va al domicilio que le indican y cuando llega allí se le hace caso omiso y no se le proporciona teléfono alguno.

   A tenor de los datos que se acaban de desglosar, sólo cabe inferir dos conclusiones. La primera, que el acusado realizó alguna gestión o encargo periférico o accesorio para Benito Julian (aportar su cuenta para que se ingresaran 400 euros que precisaba Benito Julian cuando estaba en Barcelona el 16 de mayo de 2011; trasladar en coche a alguna persona y conseguir algún teléfono), pero sin que tuviera la confianza de aquél ni se le encomendara asunto relevante alguno. Y en segundo lugar, dado el carácter secundario y esporádico de su colaboración no puede afirmarse que fuera un miembro del grupo criminal, máxime si se pondera a mayores que incluso residía fuera del contorno de Mallorca donde operaba el grupo.

   Como confirmación de todo lo expuesto debe ponderarse el hecho de que cuando fue detenido ni siquiera se decretó su prisión provisional, a diferencia de lo que sucedió con la casi la totalidad de las personas que figuran como acusados en la causa.

   Así las cosas, el acusado debe ser condenado como cómplice del delito contra la salud pública que se le imputa ( art. 29 del C. Penal , en relación con los arts. 368, penúltimo inciso, y 369.5ª del C. Penal ), a tenor del grado de intervención que tuvo en los hechos perpetrados en Barcelona, tanto en la primera fase perpetrada a mediados de mayo de 2011, como en dos momentos puntuales posteriores. Debe, pues, imponérsele la pena inferior en un grado, pero en su mitad superior debido a que, si bien colaboraba con actos secundarios y esporádicos, lo hacía en el lugar donde se adquiría la heroína que después era trasladada a Palma de Mallorca. Y, por otra parte, debe ser absuelto del delito de pertenencia a grupo criminal en virtud de lo que se razonó supra .

   Se estima, así, este motivo de impugnación.

En el motivo tercero reivindica, con sustento procesal en el art. 849.1º de la LECr ., la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6ª del C. Penal ).

Sobre esta cuestión ya nos hemos pronunciado en el fundamento segundo de esta sentencia. Nos remitimos, pues, a lo que allí se razonó y decidió en sentido desestimatorio, evitando así incurrir en reiteraciones innecesarias para el resultado del proceso.

El motivo se declara por tanto inviable.

Por último, en el motivo cuarto , también por la vía del art. 849.1º de la Ley Procesal Penal , alega la vulneración de los arts. 66 y 368 del C. Penal al considerar excesiva y desmesurada la pena de siete años que se le impuso por el Tribunal de instancia.

Sobre esta cuestión, una vez que se ha estimado parcialmente su recurso, nos remitimos a lo que se dirá en la segunda sentencia en orden a la cuantía y alcance de la pena puesto que se ha de proceder a una nueva individualización, rebajándole la pena en un grado.

Al estimarse parcialmente el recurso, se declaran de oficio las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

6. Recurso de Juan Lazaro

Este recurrente ha sido condenado como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud (heroína) y de sustancias que no causan grave daño (cannabis sativa/hierba), y de un delito de integración en grupo criminal, a la pena de seis años de prisión y multa de 3.400 euros por el primer delito, y por el delito de integración en el grupo criminal a la pena de seis meses de prisión.

1. En el primer motivo alega la defensa, con apoyo procesal en los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), por no concurrir prueba de cargo que permita destruir la presunción constitucional.

   En lo que respecta a los hechos cometidos por el acusado Juan Lazaro , se declara probado en el apartado tercero del "factum" de la sentencia que, a partir de finales del mes de junio de 2011, los acusados Benito Julian y Constanza Nieves , ante el fracaso de la operación de introducción de droga en Mallorca el 18 de mayo de 2011, retomaron las negociaciones con un grupo de personas radicado en Barcelona que funcionaban bajo las instrucciones de Vidal Teodosio , a fin de proveerse de sustancias estupefacientes para poder introducirlas en Mallorca y distribuidas en Son Banya entre terceras personas dedicadas al consumo. Las conversaciones para concretar los detalles de la operación tuvieron lugar primeramente por vía telefónica por parte del propio Benito Julian , y con posterioridad de forma personal por el acusado Juan Lazaro , quien viajó a Barcelona el día 9 de julio de 2011 por cuenta de aquéllos, a fin de entrevistarse con los posibles suministradores. Dicha operación finalmente no se llevaría a efecto debido a que ni Benito Julian ni Vidal Teodosio hallaron una persona que les mereciese la suficiente confianza para encomendarle el transporte de la sustancia estupefaciente desde Barcelona a Mallorca.

   Y también se declaró probado por la Audiencia que los acusados Juan Lazaro , Damaso Julian , Higinio Cesar y Paulino Nicolas vendían directamente a los consumidores las dosis de sustancia estupefaciente, estableciendo turnos para ello. Asimismo, realizaban otras labores de transporte, ocultación y almacenaje de las sustancias, preparaban las dosis y guardaban el dinero obtenido hasta la entrega a sus superiores. Todo ello bajo el control de los acusados Juan Lazaro y de Higinio Cesar , que actuaban como lugartenientes de Benito Julian . La venta la llevaban normalmente a cabo en un inmueble de la CALLE000 del POBLADO000 .

2. La Audiencia formó su convicción sobre la certeza de la conducta del recurrente Juan Lazaro merced a las declaraciones prestadas por los funcionarios policiales que desarrollaron la investigación practicando vigilancias de los implicados y escuchando las conversaciones telefónicas. Los agentes describieron en el plenario la estructura jerárquica del grupo, explicando que Silvio Benito era el segundo de Benito Julian ; Higinio Cesar , en ausencia de éstos, dirigía y supervisaba el punto de venta y cuidaba que no quedaran desabastecidos. Las papelinas se confeccionaban en la casa de Gumersindo Felicisimo , en Ca Na Verda, y en la vivienda de Juan Lazaro (hombre de confianza de Benito Julian ) se guardaba parte de la droga; es decir, la tenían repartida para evitar que en una intervención policial se pudieran incautar la totalidad de la droga que poseían. En el punto de venta los que hacían turnos eran Damaso Julian (fue detenido cuando intentaba escapar), Paulino Nicolas y Cesareo Paulino (cuya identidad desconocían). En cuanto a la ubicación de los sujetos que llamaban por teléfono, los testigos señalaron que sabían dónde estaban por las señales de los repetidores y por ello los tenían localizados.

   Y en cuanto a las conversaciones telefónicas que sirvieron como elementos probatorios, se comprobó que en la del día 7 de julio de 2011 Benito Julian llamó a una agencia de viajes con el fin de adquirir el billete de avión para Juan Lazaro con destino a Barcelona, viaje que tenía el objetivo de contactar con los suministradores de la heroína.

   Ese mismo día consta otra llamada de Benito Julian al suministrador de la sustancia estupefaciente, Vidal Teodosio , para decirle que iría Juan Lazaro a Barcelona a buscar la droga.

   Hay una tercera llamada, en este caso del día 9 de julio, en la que el recurrente habla con Vidal Teodosio , estando ya en Barcelona, sobre la forma de llegar hasta el lugar donde le espera Vidal Teodosio .

   El mismo día 9 de julio consta una conversación entre Benito Julian con Vidal Teodosio en la que éste se queja de la falta de capacidad y de dotes del ahora recurrente para llevar a cabo en Barcelona la gestión que se le ha encomendado.

   También figura una conversación telefónica entre el ahora recurrente y Benito Julian , de fecha 2 de agosto de 2011, en la que aquél le recuerda a éste que no se olvide de que es el día de la semana -martes- en que hay que preparar las papelinas. Y otra conversación del recurrente con una persona desconocida, de fecha 24 de agosto de 2011, en la que hablan del dinero conseguido con la venta de las papelinas.

   Por consiguiente, la prueba de cargo es clara y sin duda suficiente para considerar enervada la presunción de inocencia sobre los hechos integrantes de los dos delitos que se le imputan a Juan Lazaro .

   El motivo, en consecuencia, resulta inviable.

Y lo mismo debe decirse en cuanto al motivo segundo , en el que por la misma vía procesal esgrime la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2), esta vez referido a la aplicación del tipo penal previsto en el art. 570 ter 1.b) del C. Penal : integración en grupo criminal.

En la sentencia de esta Sala 309/2013, de 1 de abril , y en otras posteriores en que se reitera la misma doctrina jurisprudencial ( SSTS 855/2013, de 11-11 , y 1035/2013, de 9-1-2014 ), se analizan los requisitos que la reforma del C. Penal de 2010 estableció para apreciar tanto los supuestos del tipo penal de organización como de grupo criminal .

El art. 570 ter in fine describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".

El grupo criminal requiere la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos o reiteradamente faltas. Es necesario, entonces, matiza la sentencia 309/2013 , distinguir el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera sólo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las normas internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. En concreto, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, que fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

En el artículo 2 de la citada Convención se establece en el apartado c) que por "grupo estructurado" (" grupo ") se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

Interpretando la norma del Código Penal, en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia -acaba afirmando la STS 309/2013 - se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de sólo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

La jurisprudencia ha distinguido, pues, entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en una modalidad agravada, al hallarse configurada por varias personas coordinadas que integran un aliud y un plus frente a la mera codelincuencia, por hallarse integrada por más de dos personas y no haberse formado fortuitamente para la comisión inmediata de un solo delito ( SSTS 706/2011, de 27-6 ; 940/2011, de 27-9 ; 1115/2011, de 17-11 ; y 223/2012, de 20-3 ).

En el caso sometido a examen, la prueba que se acaba de exponer en el fundamento precedente acredita no sólo que el acusado se dedica a la venta de papelinas de heroína, sino que lo hace de forma reiterada dentro de un grupo en el que tiene cierta ascendencia, dado que lo comisionan a Barcelona para que realice los contactos encauzados a adquirir la heroína que venden en Mallorca.

Tras acreditar la enervación de la presunción de inocencia, el motivo no puede acogerse.

1. En el motivo tercero invoca el recurrente, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr ., la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE ) contemplados desde la perspectiva de la cuantía de la pena.

La queja en este caso la dirige la defensa contra la imposición de la pena por el delito del art. 368 del C. Penal en su cuantía máxima (6 años de prisión) sin unas razones y fundamentos que la justifiquen, apartándose así de las pautas aplicables en casos similares.

2. Esta Sala tiene establecido que la individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no sólo en cuanto a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el artículo 66 del C. Penal , sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 302/2009, de 24-3 ). La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 , y 56/2009, de 3-2 ). En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( SSTS 1478/2001, de 20-7 ; y 56/2009, de 3-2 ). Sin embargo, su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente ( SSTS 1099/2004, de 7-10 ; 56/2009, de 3-2 ; y 251/2013, de 20-3 ).

En el caso enjuiciado la Audiencia justifica con respecto a este recurrente la aplicación de la pena en su cuantía máxima con base en dos razones: el extenso tiempo que dedicó junto con otros acusados al tráfico de papelinas de heroína y la gran cantidad de droga manejada.

Pues bien, con respecto al primer criterio con el que opera, según se especifica en el "factum" de la sentencia recurrida fueron cinco meses los que dedicaron los acusados a vender papelinas de heroína, periodo que no puede considerarse extraordinario. Sin olvidar tampoco que el recurrente ha sido condenado por actuar dentro de un grupo criminal, tipo penal que parece conllevar alguna permanencia en la actividad delictiva y que ha determinado la imposición a mayores de una pena autónoma.

De otra parte, y en lo que se refiere al criterio de la "gran cantidad de droga manejada" se desconocen las cifras con las que opera la Sala de instancia para materializar esa pauta de medición punitiva, dado que sólo se ocuparon en una de las viviendas 18 gramos de heroína, con una pureza del 0,9%, cantidad por tanto insignificante. Y si bien es cierto que algunos acusados pretendieron introducir en la isla de Mallorca una partida de casi 400 gramos, esa operación acabó resultando fallida y a este acusado no se le atribuye ninguna intervención en la misma.

Hechas estas consideraciones, y teniendo en cuenta los criterios que se suelen aplicar por la jurisprudencia para castigar la venta de papelinas, aunque sean de heroína, no resulta razonable concluir que en el presente caso nos hallemos ante un supuesto en que proceda aplicar la pena en su cuantía máxima. Y es que ni siquiera desde la perspectiva de las circunstancias personales se aportan datos que determinen tal exasperación punitiva.

Por consiguiente, ha de serle impuesta una pena de cinco años de prisión, es decir, en su mitad superior, ponderando para ello que en la sentencia consta probado que hizo un contacto en Barcelona orientado a conseguir traer sustancia estupefaciente a la isla, si bien resultó fallido, a tenor de los datos que figuran en las intervenciones telefónicas, debido a la falta de capacidad y condiciones del acusado para realizar actividades de esa índole.

Se estima, pues, parcialmente en este último motivo del recurso, modificándose la cuantía de la pena en la segunda sentencia en los términos que se acaban de exponer, lo que conlleva la declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

7. Recurso de Higinio Cesar

Este acusado ha sido condenado como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud (heroína) y de sustancias que no causan grave daño (cannabis sativa/hierba), y de un delito de integración en grupo criminal, a la pena de seis años de prisión y multa de 3.400 euros por el primer delito, y por el delito de integración en el grupo criminal a seis meses de prisión.

1. En el primer motivo denuncia la defensa, con apoyo procesal en los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), por no concurrir prueba de cargo que permita destruir la presunción constitucional.

   Con respecto a la intervención de este recurrente en los hechos declara probado la Audiencia, tal como ya hemos anticipado en el fundamento decimoquinto de esta sentencia, que Higinio Cesar , Juan Lazaro , Damaso Julian y Paulino Nicolas vendían directamente a los consumidores las dosis de sustancia estupefaciente, estableciendo turnos para ello, y también realizaban otras labores de transporte, ocultación y almacenaje de las sustancias, preparaban las dosis y guardaban el dinero obtenido hasta su entrega a sus superiores. Todo ello bajo el control del propio recurrente y de Juan Lazaro , que actuaban como lugartenientes de Benito Julian . La venta la llevaban normalmente a cabo en un inmueble de la CALLE000 del POBLADO000 .

   Además de ello, Higinio Cesar viajó a Barcelona el 30 de agosto de 2011 por cuenta de Benito Julian con el fin de entrevistarse con Vidal Teodosio , siendo trasladado al domicilio de éste desde el aeropuerto por Donato Melchor . Si bien no consta acreditado que de ese contacto se obtuviera resultado fructífero alguno relacionado con la compra de sustancia estupefaciente.

   También se ha declarado probado en la sentencia recurrida que los días 15 y 16 de agosto de 2011 el recurrente estuvo en compañía de Benito Julian y de Constanza Nieves en casa de Gumersindo Felicisimo elaborando papelinas de heroína para posteriormente llevarlas al punto de venta de la CALLE000 de Son Baya para ser vendidas.

2. En lo que atañe a la prueba en que fundamentó la Audiencia tales hechos probados, se argumenta con el contenido de las conversaciones telefónicas que constan reseñadas en el fundamento cuarto de la sentencia recurrida con los números 3, 8, 13 y 19, en las que habla por teléfono el recurrente con Benito Julian en tres de ellas, y en la otra habla Benito Julian con Constanza Nieves , conversaciones que damos aquí por reproducidas en su contenido incriminatorio contra el impugnante.

   También se basó la Audiencia en la declaración testifical del guardia civil NUM023 , que fue el que realizó la vigilancia del acusado cuando éste estuvo en Barcelona a contactar con Vidal Teodosio . Así como la declaración del guardia civil NUM024 , que fue quien comprobó cómo el recurrente acudía con Benito Julian y con Juan Lazaro el día 7 de julio de 2011 al punto de venta de Son Baya.

   Por consiguiente, tanto el contenido de las conversaciones telefónicas como la prueba testifical constituyen prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado.

   El motivo por tanto resulta inasumible.

En el motivo segundo , por la misma vía procesal que en el anterior esgrime la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2), esta vez referido a la aplicación del tipo penal previsto en el art. 570 ter 1.b) del C. Penal : integración en grupo criminal .

El motivo está planteado en los mismos términos que el del recurrente Juan Lazaro , y como las circunstancias fácticas que se dan en éste son sustancialmente las mismas que concurren en aquél, damos aquí por reproducido lo argumentado y decidido en el fundamento decimosexto con el fin de evitar reiteraciones innecesarias.

El motivo queda así rechazado.

Lo mismo sucede con respecto al motivo tercero , pues también aquí, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr ., denuncia el recurrente la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE ) contemplados desde la perspectiva de la cuantía de la pena .

A este recurrente se le impuso la misma pena que a Juan Lazaro , y, tal como se pudo constatar al describir la conducta de ambos, incurren en hechos sustancialmente iguales y se dan unas circunstancias personales similares. Por lo cual, han de aplicarse los mismos criterios de individualización judicial de las penas en ambos casos. Ello significa que debe reducirse la cuantía de la pena con respecto al delito contra la salud pública de este acusado en los mismos términos que los que se expusieron en el fundamento decimoséptimo de esta sentencia. De modo que la pena privativa de libertad correspondiente al recurrente Higinio Cesar quedará establecida en la segunda sentencia en cinco años de prisión.

Se estima así parcialmente el recurso de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

8. Recurso de Gumersindo Felicisimo

Este acusado ha sido condenado como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causa grave daño a la salud (heroína) y de sustancias que no causan grave daño (cannabis sativa/hierba), y de un delito de integración en grupo criminal, a la pena de seis años de prisión y multa de 3.400 euros por el primer delito, y por el delito de integración en el grupo criminal a la pena de seis meses de prisión.

En el primer motivo del recurso, sin hacer referencia a norma procesal alguna, invoca la existencia de error en la apreciación de la prueba, limitándose a alegar que no se ha probado que elaborara dosis de heroína en su caseta situada en Ca Na Verda (Palma de Mallorca) ni tampoco de cannabis sativa tipo hierba, siendo éstos los hechos por los que se le condena.

Sin embargo, según se afirma en el último párrafo del relato fáctico de la sentencia impugnada, se practicó un registro en el referido domicilio en el curso del cual fueron halladas un centenar de macetas vacías y una instalación completa para el cultivo y secado de cannabis sativa tipo hierba (con sistema de aire acondicionado, iluminación y secado), y 305,76 gramos de cannabis sativa tipo hierba, de una pureza del 15,1%, que el acusado tenía preparados para su distribución entre el grupo de venta de estupefacientes dirigido por Benito Julian y Constanza Nieves , que hubiera alcanzado en el mercado ilícito de estupefacientes un precio de 1.333,11 euros.

El registro fue ratificado en su momento por los funcionarios que intervinieron en la diligencia.

Y también se declara probado en la sentencia que el acusado realizaba labores auxiliares como almacenaje de la sustancia estupefaciente, confeccionándose en su vivienda dosis de heroína destinadas a la venta en el punto de la CALLE000 de Son Banya.

Para constatar este último extremo se apoya la Audiencia en las conversaciones telefónicas que mantuvo el acusado con Constanza Nieves los días 15 y 16 de agosto de 2011, en el curso de los cuales ésta le da órdenes sobre lo que tiene que hacer. Y también las conversaciones telefónicas de fecha 24 de julio de 2011, entre el recurrente y Benito Julian , y la conversación del día 22 de septiembre de 2011, en la que un amigo le invita a su cumpleaños y le pide que le lleve algo de droga.

Sin embargo, lo cierto es que el contenido de esas conversaciones no hace referencia alguna a papelinas de heroína, ni en cuanto a su preparación ni a actos de venta. Por lo cual, si bien es verdad que del lenguaje críptico que utilizan se desprende la posible implicación de Gumersindo Felicisimo en algún acto de distribución de sustancias prohibidas, la realidad es que en el registro de su vivienda sólo se halló cannabis sativa e instrumentos idóneos para su secado, pero no se intervino nada de heroína ni tampoco instrumental alguno relacionado con la preparación de papelinas de esa sustancia.

Visto lo cual, es claro que no concurre prueba de cargo acreditativa de que el acusado colaborara con los coacusados en la elaboración y venta de papelinas de heroína. Ello significa que debe ser absuelto del delito contra la salud pública de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud (heroína). No así con respecto al referente a sustancias que no causan grave daño a la salud, puesto que le fueron intervenidos en la vivienda 300 gramos de cannabis sativa, cantidad de la que se desprende su venta a terceros, cuando menos en parte, máxime cuando en una conversación habla de llevar alguna sustancia a una fiesta de cumpleaños.

La absolución por la conducta que se le atribuye en el tráfico de heroína y la inanidad de las conversaciones telefónicas en que se fundamentaba la prueba de cargo no lleva consigo, lógicamente, la absolución por la modalidad del tráfico de la sustancia que no causa grave daño a la salud (cannabis sativa tipo hierba), ni tampoco la absolución por el delito de integración en grupo criminal ( art. 370 ter 1.b del C. Penal ), dado que el grupo criminal se dedicaba también al tráfico de esa droga "blanda" y los contactos telefónicos del acusado han de ser relacionados con la distribución de la misma.

Por lo demás, no cabe aplicar atenuante alguna relacionada con el consumo del cannabis, toda vez que en modo alguno se ha probado que ello afectara de forma relevante a su imputabilidad, pues ni consta que estuviera amortiguada su comprensión de la ilicitud de su conducta ni tampoco que tuviera limitadas de forma sustancial su capacidad de autocontrol para adecuar su comportamiento a las exigencias de la norma.

Se estima así parcialmente el primer motivo de impugnación, dejando sin efecto la condena por el penúltimo inciso del art. 368 del C. Penal , y condenándolo por el delito del último inciso en los términos que se expondrán en la segunda sentencia, además de por el delito de integración en grupo criminal.

El segundo motivo del recurso tiene prácticamente el mismo contenido que el anterior, pues se limita la defensa a denunciar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo acreditativa de su autoría delictiva.

Ese fue el núcleo del motivo anterior que ya fue examinado y resuelto en los términos que se acaban de describir en el fundamento precedente. Por lo cual, se da por reproducido lo que allí se dijo.

Se estima, en consecuencia, parcialmente el recurso de casación de este recurrente, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

9. Recurso de Damaso Julian

Este recurrente fue condenado como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud (heroína) y de sustancias que no causan grave daño (cannabis sativa/hierba), y de un delito de integración en grupo criminal, a la pena de seis años de prisión y multa de 3.400 euros por el primer delito, y por el delito de integración en el grupo criminal a una pena de seis meses de prisión.

El único motivo que formula en el recurso se refiere al tema probatorio. Sin embargo, se limita prácticamente a rotularlo, alegando que lo formula por error en la apreciación de la prueba ( art. 849.2º LECr .) y por vulneración de la presunción de inocencia ( art. 24.2), sin que después desarrolle con argumento alguno su impugnación, que consta de un solo párrafo. Ni especifica ningún documento relacionado con el art. 849.2º de la LECr . ni tampoco expresa ningún razonamiento que justifique la conculcación de la presunción constitucional.

Así las cosas, nos ceñiremos a reseñar los hechos sobre los que recayó la condena y la prueba nuclear de cargo en que se basó la Audiencia.

En el "factum" de la sentencia se describe que el ahora recurrente y los acusados Juan Lazaro , hombre de confianza de Benito Julian , Paulino Nicolas y Higinio Cesar (alias " Gotico " quien se encargaba de que no quedara desabastecido) y otras personas no identificadas hacían turnos en la venta de la sustancia estupefaciente, sin contraprestación monetaria inmediata, desconociéndose con exactitud los porcentajes que cada uno de los implicados obtenía como beneficio de cada uno de los actos de venta. La actividad de estos últimos cuatro acusados era supervisada bien directamente por Benito Julian , bien por su mano derecha, Silvio Benito , por Juan Lazaro o por Higinio Cesar . Y también se dice más adelante que el recurrente y los restantes que se citan llevaban a cabo la venta directa a los consumidores de la sustancia estupefaciente, realizando turnos para ello, así como otras labores de transporte, ocultación y almacenaje, preparación de dosis y depósito de dinero.

En la sentencia recurrida se hace hincapié en los SMS que se envían Cesareo Paulino y el recurrente, y también en varias conversaciones que figuran en la causa. Resultando como indicio sumamente relevante el hecho de que fue detenido cuando los agentes llegaron al punto de venta de la droga en Son Banya, instante en que el acusado intentó escapar por el tejado del inmueble, tal como se recoge en la sentencia impugnada.

Por consiguiente, el motivo del recurso debe decaer. Sin embargo, y tal como sucede con respecto a los coacusados Juan Lazaro y Higinio Cesar , no consta justificada argumentalmente la imposición de la pena en su cuantía máxima, por lo que tal como se procedió con respecto a éstos, ha de serle reducida la pena en la segunda sentencia. Si bien en este caso a 4 años y seis meses de prisión, dada la escasa ascendencia que tenía el acusado dentro del grupo y la entidad de su activismo en la conducta de venta.

Se estima, pues, en ese punto el recurso, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

10. Recurso de Raul Onesimo

Este recurrente ha sido condenado como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, a la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de 8000 euros de multa, con ocho días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Raul Onesimo interpone realmente sólo un motivo de casación en el que, por el cauce los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , denuncia la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva desde la perspectiva de la motivación de la sentencia, centrándola en este caso en las carencias y falta de fundamentación en la individualización judicial de la pena, pues considera que la cuantificación de la pena privativa de libertad casi en su límite máximo no se ajusta a la gravedad del hecho ni a las circunstancias personales del impugnante.

Tal como se ha anticipado supra , se le impuso una pena de dos años y seis meses de prisión por la tenencia de cannabis para el tráfico, ya que al acusado y a su compañera ( Amalia Veronica ) se les intervinieron en el registro de su vivienda de la CALLE002 , nº NUM015 , de Palma de Mallorca, 1.077,90 gramos de cannabis sativa tipo hierba, de una pureza del 15%, que los acusados tenían preparados para su distribución entre consumidores, y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito de estupefacientes un precio de 4.695,72 euros. Asimismo se les incautaron 415 euros procedentes de la actividad ilícita, ya que los mismos, según dice la sentencia, carecen de actividad lucrativa lícita alguna.

Para fundamentar la pena que se les impuso de dos años y seis meses de prisión se argumenta que ninguno de ellos dos trabajaba, siendo el tráfico y la venta de drogas su medio de vida, razón por la cual se rechaza la aplicación de subtipo atenuado del art. 368.2º del C. Penal . Y se añade además el dato de que les fueran intervenidos más de 7.000 euros.

Pues bien, en lo que atañe a la cuantía de cannabis tipo hierba que se les ocupó, no puede considerarse que sea una cantidad de sustancia desmesurada si se repara en que se halla muy lejos del límite de la notoria importancia, que se fija en diez kilos. Y en lo que respecta al argumento de que no se les conoce un medio de vida por lo que ha de presumirse que viven de la venta de la referida sustancia, se trata de una presunción contra reo que habría que acreditarla con otras pruebas, pues parece darse a entender que se individualiza la pena no sólo por la droga que se les intervino sino por otra anterior que han venido vendiendo como medio de subsistencia, inferencia que no puede acogerse como baremo de individualización de una pena que se está imponiendo por un hecho en concreto y no por otros presuntos que ni siquiera se les imputan.

De otra parte, el hecho de que se le haya ocupado la suma de 7.345 euros en otra vivienda donde residen, tampoco se considera un argumento concluyente para calibrar la cuantía de la pena en casi el límite máximo que marca la ley, dado que la gravedad del hecho cometido, que siempre ha de operar como submarco específico del techo de la pena en el plano de la antijuridicidad, no justifica la franja superior en que se ha impuesto en el presente caso. Sin que deba tampoco obviarse que estamos ante una sustancia perteneciente a la escala de inferior entidad dentro del subgrupo de las que no causan grave daño a la salud.

Así las cosas, procede reducir en la segunda sentencia la pena privativa de libertad a un año y diez meses de prisión, sin que proceda entrar a dilucidar la procedencia de la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas por ser una pretensión ya examinada y desestimada en el fundamento segundo de esta sentencia.

Se estima, en consecuencia, parcialmente el recurso de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

11. Recurso de Amalia Veronica

Esta recurrente ha sido condenada como autora de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, a la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de 8.000 euros de multa, con ocho días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

El recurso de esta acusada figura redactado en los mismos términos y con iguales argumentos que el de su compañero Raul Onesimo , centrándolo también en la incorrecta motivación de la pena y en la desproporción de la cuantía de la pena privativa de libertad que se le impuso: dos años y seis meses de prisión.

Al imputársele a ambos los mismos hechos e igual tipo penal, y concurriendo también en los dos acusados las mismas circunstancias fácticas y personales, procede dar por reproducido ahora todo lo que se razonó y decidió en el fundamento precedente con respecto al coacusado Raul Onesimo .

Debe por tanto estimarse el recurso de casación de esta impugnante, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de norma constitucional y ordinaria, según los casos, interpuestos por las representaciones de los acusados Constanza Nieves , Donato Melchor , Juan Lazaro , Higinio Cesar , Gumersindo Felicisimo , Damaso Julian , Raul Onesimo y Amalia Veronica , contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, de fecha 15 de septiembre de 2014 , que condenó a los recurrentes como autores de diferentes delitos contra la salud pública de tráfico de sustancias estupefacientes, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

De otra parte, DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de los acusados Benito Julian , Silvio Benito y Roman Salvador contra la referida sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, imponiéndoles a los recurrentes las costas de esta instancia

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosAndrés Martínez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Ana Maria Ferrer Garcia Juan Saavedra Ruiz

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo , constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil dieciséis.

En la causa Procedimiento Abreviado 1517/2011, del Juzgado de instrucción número 10 de Palma de Mallorca seguida por delitos Contra la Salud Pública e integración en grupo criminal, contra Donato Melchor , con DNI NUM025 , nacido en Palma el NUM004 de 1990, hijo de Marino Desiderio y Carmela Teresa ; Benito Julian , con DNI NUM026 , nacido en Palma el NUM000 de 1981, hijo de Jose Bartolome y Mariana Aurora ; Constanza Nieves , con DNI NUM027 , nacida en Palma el NUM002 de 1984, hija de Marino Desiderio y Carmela Teresa ; Silvio Benito , con DNI NUM028 , nacido en Palma el NUM001 de 1977, hijo de Marino Desiderio y Mariana Aurora ; Higinio Cesar , con DNI NUM029 , nacido el NUM001 de 1980; Juan Lazaro , con DNI NUM030 , nacido en Palma el NUM007 de 1985, hijo de Cornelio Torcuato y Tatiana Adoracion ; Raul Onesimo , con DNI NUM031 , nacido en Palma el NUM005 de 1980, hijo de Fausto Teodosio e Rosalia Florencia ; Amalia Veronica , con DNI NUM032 , nacida en Palma el NUM006 de 1989, hija de Cornelio Torcuato y Tatiana Adoracion del Mariana Aurora ; Gumersindo Felicisimo , con DNI NUM033 , nacido en Palma el NUM008 de 1970, hijo de Felipe Maximiliano y Tania Natividad ; Roman Salvador , con DNI NUM034 , nacido en Zaragoza el NUM003 de 1956, hijo de Ignacio Mauricio y Marisol Adolfina ; Damaso Julian , nacido en Asunción (Paraguay) el NUM009 de 1991, hijo de Fausto Ignacio y Teodora Hortensia y otros, la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera dictó en el Rollo de Sala 12/13 sentencia en fecha 15 de septiembre de 2014 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.