STS, 24 de Junio de 2015

Con fecha 20 de mayo de 2013 el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por Don Gaspar frente a la Compañía de Radio Televisión de Galicia y Televisión de Galicia SA a las que absuelvo de todos los pedimentos formulados de contrario".

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

"1º.- El actor, Diplomado en Magisterio (Formación Profesorado EGB), viene prestando servicios profesionales para la demandada TVG, S.A., desde el 18 de junio de 1991, con la categoría de AYUDANTE DE PRODUCCIÓN, percibiendo un salario prorrata mensual de 2.389,71 € según nómina del mes de mayo de 2012.

2. - La relación laboral del actor con la demandada se formalizó a través de más de 80 contratos, siendo el último de obra o servicio determinado por "Autopromocións TVG".

3. - Del 18/06/1991 al 20/09/1991. Contrato de trabajo de Ejecución de Actividades Artísticas: ........... "A EMPRESA" contrataó/s profesional /ais asiante/s co obxeto de actuar no espectáculo EN PE DE FESTAS, aplicando a dilxencia específica que corresponde á/s súa/s persoa//ais aptitude/s artística/s, Executando os seguintes números artísticos como ax. Dirección.

4. - Entre el día 25/09/1991 y el 01/06/1994 se suscribieron SESENTA Y CINCO Contratos de Trabajo para Obra o servicio determinado, como especialista de montaje.

5. - Del 01/06/1994 al 30/06/2006. Sucesivos Contratos de trabajo denominados de "Actividad Artística", realizándosele un promedio de 4 contratos anuales. En cada uno de los citados contratos, entre otras, se estipulaba, que "A empresa contrata ó contratado co obxeto de presta-los seus servicios, como AXUDANTE TÉCNICO para o espacio "PROMOCIONS DE TV", aplicando a dilixencia específica que corresponde a súa persoal aptitude artística e baixo as ordes do Director de TVG, S.A. (...)".

6. - Desde el 01/07/2006 al 30/06/2012. Contrato de trabajo, por Obra o Servicio Determinado como "AXUDANTE DE PRODUCCIÓN".

7. - Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n°1 de Santiago de Compostela, autos n° 846/2008 el 19 de febrero de 2010, declarando la indefinidad de su contratación y el derecho al percibo del complemento de capacitación y permanencia. En dicha sentencia se establece en el Hecho Probado Primero, Segundo y Tercero la relación de contratos del actor con la demandada. También establecía la resolución que toda la contratación ha sido en fraude de ley, tanto la artística como la de obra o servicio determinado.

8. - Contra dicha sentencia se recurrió en suplicación por TVG el 20/04/2010 e impugnada por la demandante en fecha 19/05/2010, dictándose sentencia por el TSJ de Galicia el 19 de julio de 2012 (recurso 2593/2010 ) en la que se confirma íntegramente la sentencia de instancia determinado la fraudulencia de toda la contratación artística y de los contratos de otras y servicio determinado, estableciendo definitivamente la antigüedad como ayudante de producción desde el 18 de junio de 1991, con derecho a percibir el complemento de capacitación y permanencia "como si fuera fijo de plantilla ordinario".

9. - Por acuerdo de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo de 9 de noviembre de 2007 (si bien en todos los contratos aparece la de 14/09/2007), se procede a la aprobación del cuadro de personal para la Sede Central de San Marcos, estableciéndose 193 plazas de selección libre y 27 de promoción interna (220 en total), convocándose solamente las 193 plazas de selección libre por Resolución el 25 de enero de 2011 (DOG del 2 de febrero de 2011).

10. - El actor, recurrió la resolución anterior en fecha de 1 de abril de 2011 siendo desestimada su pretensión.

11. - El actor concurrió en fecha 18/02/2011, al proceso selectivo para la plaza de AYUDANTE DE PRODUCCIÓN que tiene 9 plazas (8 libres y 1 de minusválido), obteniendo el actor el nº 23. Posteriormente, el 22 de marzo el actor recibe un Burofax comunicándole la asignación del código 35T13 teniendo un contrato de obra y se opone al mismo de la siguiente manera: "Pole presente quero manifestar a miña disconformidade con esta decisión por ilegal, xa que son Indefinido por fraude na contratación e non interino por vacante esto supón un ilícito abuso de dereito por parte da empresa. Non hai vontariedade para a novación polo que dita comunicación é nula".

12. - El día 30 de junio la empresa le notifica el supuesto cese a través de la siguiente comunicación:

    "pola presente comunicolle que no transcurso do proceso extraordinario de consolidación de emprego convocado por Resolución de 25 de xaneiro de 2011, publicado no DOG n° 22 de 2 de febreiro, publicouse a resolución de 26 de xuño de 2012 da Dirección Xeral da Compañía de Radio-Televisión de Galicia polo que se dá por rematado o devandito proceso e se proclaman aos seleccionados con carácter definitivo, motivo polo que con data 30/06/2012 se extingue a súa relación laboral ao producirse a cobertura definitiva da praza que vostede viña desempeñando temporalmente".

13. - En fecha de 13 de agosto de 2012 tuvo lugar acto de conciliación ante el servicio de conciliación, mediación y arbitraje sin avencia".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia en fecha 20 de diciembre de 2013 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que con desestimación del recurso interpuesto por D. Gaspar , confirmamos la sentencia que con fecha 15/05/13 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Santiago de Compostela , y por la que se rechazó la demanda formulada y se absolvió a las empresas "COMPAÑÍA DE RADIO TELEVISIÓN DE GALICIA" y "TELEVISIÓN DE GALICIA, SA".

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. Movilla García en representación de D. Gaspar , formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 27 de mayo de 2010 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 55.4 del ET en relación con el 15.5 y 49 del mismo cuerpo legal , y con la Directiva 1999/70.

Por providencia de esta Sala de 24 de octubre de 2014 se admitió se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de interesar la desestimación del recurso y, subsidiariamente, su improcedencia.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 18 de junio actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Análisis de la contradicción.

Puesto que tanto el Informe del Ministerio Fiscal cuanto la impugnación al recurso han cuestionado la existencia de la preceptiva contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial, hemos de prestar especial atención al cumplimiento de este presupuesto de la casación unificadora.

1. Las exigencias del artículo 219.1 LRJS .

   El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 ( R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

2. La STSJ Cataluña 27 mayo 2010 (rec. 891/2010 ).

   La sentencia de contraste, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 27 de mayo de 2010 (R. 891/2010 ), confirma la de instancia que había declarado la improcedencia del despido de la demandante, dándole al Ayuntamiento demandado la opción entre readmitirla en las mismas condiciones o indemnizarla.

   Por lo que al presente recurso interesa -y dejando a un lado lo relativo a la pretensión de nulidad por acoso moral presentado por la actora- consta que la actora prestaba servicios en la Escuela Municipal de Música, habiéndolo hecho primero mediante contrato de sustitución de una trabajadora en situación de incapacidad temporal y después mediante contrato para sustitución de un trabajador con derecho a la reserva del puesto, contrato eventual por circunstancias de la producción y tres contratos para obra o servicio hasta el 30-11-2008. El 7-10-2008 interpuso reclamación previa ante el Ayuntamiento para que se le reconociese la condición de indefinida, que fue desestimada. La plaza que venía ocupando fue objeto de convocatoria, resultando seleccionado otro candidato, motivo por el que la actora fue cesada.

   La demandada acepta que actuó en fraude de ley en la contratación temporal de la actora, argumentando en su defensa que la contratación era indefinida no fija, por lo que procedía su cese al producirse la cobertura de la plaza, tesis que la Sala descarta razonando que precisamente tras la entrada en vigor del Estatuto Básico del Empleado Público que eleva a rango normativo esta figura la demandada podía haber convertido el contrato de la actora, pero ni lo hizo ni aceptó la petición de ésta de que así lo hiciese, negándole en vía administrativa tal condición. Razón por la que ahora no puede aferrarse a ello para sostener que la extinción fue ajustada a Derecho, debiendo estar a sus propios actos.

3. Divergencias entre las sentencias contrastadas.

   En otros recursos similares a este se ha venido apreciando ya hemos venido apreciando la falta de contradicción. También en este caso pensamos que las sentencias comparadas, como ha informado el Ministerio Fiscal, no son contradictorias en los términos requeridos por el art. 219 de la LRJS y que se han recordado más arriba. Son trasladables, por tanto, las reflexiones que hemos realizado en SSTS 9 marzo 2015 (rec. 892/2014 ), 10 marzo 20115 (rec. 1363/2014 ) y 16 abril 2015 (2) (rec. 1100/2014 y rec. 1565/2014 ); seguidamente las reproducimos.

   Aunque existen evidentes similitudes, se produce una diferencia fundamental: en la sentencia recurrida el actor ya tenía reconocida la condición de indefinido no fijo cuando acudió al proceso selectivo para la consolidación de empleo y, por tanto, ostentaba esa condición antes de la extinción del vínculo contractual; por el contrario, en la sentencia referencial el actor era un trabajador temporal que no tenía reconocida la condición de indefinido no fijo antes de la extinción del contrato, puesto que, planteada la vía previa, tal pretensión fue desestimada.

   Además, en el caso de la sentencia de contraste, en circunstancia por completo ausente en la sentencia recurrida, la demandada, en el momento de comunicar el despido, consideraba al actor como trabajador temporal y no niega al menos que el encadenamiento de contratos del actor se hizo en fraude de ley, pretendiendo luego fundamentar la extinción de su contrato, precisamente, en la condición de indefinido que le había negado, posibilidad ésta que la resolución referencial descarta por aplicación de la doctrina de los actos propios.

   En todo caso, la referencial considera que la extinción del indefinido no fijo puede producirse por la cobertura de la plaza, doctrina coincidente con la recurrida, pero como no es esa la situación del actor, al que se le negó tal reconocimiento, se declara la improcedencia del cese.

   Sin embargo, en el caso de autos, insistimos, el demandante ostenta la condición de indefinido no fijo por reconocimiento judicial anterior al proceso de consolidación, y lo que se debate fundamentalmente es la cuestión relativa a la arbitrariedad y/o discriminación que hubiera podido darse a la hora de designar las plazas que habrían de sacarse a concurso y si el criterio determinante fue la condición de indefinido no fijo.

   También se cuestiona en nuestro caso si es posible otorgar un código a la plaza desempeñada por el demandante para su inclusión en el proceso de consolidación. La sentencia recurrida sostiene que el adjudicar un código a la plaza ocupada por el demandante es consecuencia de su condición como indefinido no fijo, haciendo suyas las consideraciones de la sentencia de la jurisdicción contencioso-administrativa que había desestimado la impugnación del proceso selectivo del propio demandante, considerando que lo que se oferta y consolida son plazas, que la identificación de éstas es facultad organizativa de la Administración y que es ajustado a Derecho su sistema de identificación a través de códigos, aun en el caso de las ocupadas por trabajadores indefinidos no fijos, pues esa condición no veta que las plazas desempeñadas puedan ser objeto de cobertura reglamentaria a través de un proceso de consolidación y, finalmente, que los criterios utilizados por las demandadas para identificar las plazas a consolidar han sido, en primer lugar, las plazas cubiertas por interinos por vacante y, después, las plazas ocupadas por trabajadores indefinidos. La recurrida concluye, pues, en debate por completo distinto al de la sentencia de contraste, que la cobertura reglamentaria de la plaza justifica la extinción del contrato de un indefinido no fijo, que es lo aquí acontecido.

   Esa valoración hay que mantenerla pese a cuanto manifiesta el recurso de casación formalizado por la representación letrada del trabajador, pretendiendo que la empresa rechazaba e ignoraba su condición de indefinido no fijo. En los Antecedentes de esta resolución ya ha quedado de manifiesto que a raíz de la demanda presentada en solicitud del reconocimiento del carácter indefinido de su relación laboral el día 29/01/2008, el actor fue declarado como tal por sentencia del Juzgado de lo Social de 19/02/2010 con antigüedad desde el 18 de Junio de 1991, confirmada en suplicación el 19 de julio de 2012 (rec. 2593/2010). En consecuencia, si el salario u otras condiciones de trabajo no se correspondían con las que deban entenderse adecuadas a quien ostente esa condición de indefinido no fijo, como sostiene el recurrente, habremos estado ante incumplimientos o discordancias, pero es evidente que ello no puede afectar a lo que ya han resuelto los tribunales mediante sentencia firme.

Desestimación del recurso.

En definitiva, las resoluciones comparadas, en sendos supuestos particulares y concretos, adoptaron decisiones de signo diverso, con relación a la figura del "trabajador indefinido no fijo", en atención a las respectivas circunstancias acreditadas en cada uno de los procesos con respecto a dicha figura, por lo cual no puede hablarse de discrepancia doctrinal alguna que precise de unificación. Por ello, el recurso debió inadmitirse, sin que por otra parte, y debido precisamente a esta falta de contradicción, la Sala pueda examinar la incidencia en el caso de la doctrina del Auto del TJUE de 11 de diciembre de 2014 (Asunto C-86/14 ), con respecto al posible derecho a una indemnización, por la utilización abusiva de contratos temporales, que en estas actuaciones no se ha solicitado.

En la sentencia recurrida el actor ya tenía reconocida la condición de indefinido no fijo cuando acudió al proceso selectivo, mientras que en la de contraste el actor contaba con un vínculo temporal, al haber fracasado su reclamación judicial.

El recurso no debió admitirse a trámite por la ausencia de contradicción de las sentencias comparadas, requisito cuya falta de concurrencia funda en este momento, sobradamente, la desestimación del recurso, tal como sostiene el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS y concordantes, dada la condición personal del recurrente, no procede realizar imposición alguna de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.