STS, 16 de Junio de 2015

El Letrado Sr. Cases Bofill, en nombre y representación de los actores interpuso demanda de impugnación de despido colectivo ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que:

1. - Se estime en todos sus términos la presente demanda.

2. - Se declare no ajustada a derecho la decisión extintiva notificada por las dos sociedades codemandadas -Grupo Empresarial- ALAGUIZU, S.L. y GISLLOVE, S.L. a los trabajadores demandantes.

3. - Se declare la improcedencia del despido y se condene a las sociedades codemandadas a que opten entre el abono de la máxima indemnización legal ( art. 56.1 ET ) y a la readmisión en su mismo puesto de trabajo y condiciones con abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido.

4. - Se declare la responsabilidad solidaria de las sociedades codemandadas ALAGUIZU, S.L., GISLLOVE, S.L. y SA. PROYECTOS DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES -SAPIC.

5. - Se declare el derecho que asiste a los demandantes a adquirir la condición de fijos en S.A. PROYECTOS DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES -SAPIC.

Admitida a trámite la demanda de impugnación de despido colectivo, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 12 de marzo de 2014 se dictó sentencia, en la que consta el siguiente fallo: "Estimamos la demanda formulada por D. Avelino , D. Matías y D. Felipe , como representación "ad hoc" de los trabajadores en la empresa ALAGUIZU, S.L., y por D. Jose Pedro , D. Artemio y D. Francisco , como representación "ad hoc" de los trabajadores en la empresa GISLLOVE S.L. y previa declaración de nulidad de los despidos colectivos tramitados por las empresas ALAGUIZU S.L. y GISLLOVE S.L. por apreciar la existencia de cesión ilegal de trabajadores con SOCIEDAD ANÓNIMA DE PROYECTOS DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES-SAPIC- en liquidación, dejando los mismos sin efecto y condenamos solidariamente a ALAGUIZU S.L., GISLLOVE S.L. (ambas en concurso voluntario de acreedores) y SOCIEDAD ANÓNIMA DE PROYECTOS DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES-SAPIC- en liquidación, declarando el derecho de los trabajadores afectados por los referidos despidos colectivos a la reincorporación, conforme a las previsiones del artículo 123 apartados 2 y 3 de la LRJS , correspondiendo a los mismos la opción entre la reincorporación en empresa cedente o cesionaria, debiendo estar y pasar por tal declaración D. Romeo , en su condición de liquidador de SOCIEDAD ANÓNIMA DE PROYECTOS DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES-SAPIC-, así como D. Eugenio , de M&M ABOGADOS PARTNERSHIP SLP, en su condición de administrador concursal de ALAGUIZU S.L. y de GISLLOVE S.L., y debiendo estar y pasar por tal declaración el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL. Se absuelve libremente a la codemandada UMBRACLE S.L.".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"1º.- La demanda rectora de las presentes actuaciones se dirige a la impugnación de los despidos colectivos acordados por las empresas demandadas ALAGUIZU, S.L. y GISLLOVE, S.L., en las que no existe representación legal de los trabajadores, formulando la demanda los miembros de la comisión "ad hoc" de cada una de ellas.

2. - Las empresas ALAGUIZU, S.L. y GISLLOVE, S.L., reconocen que constituyen un grupo empresarial a efectos laborales, con confusión patrimonial, unidad de dirección y prestación indiferenciada para una u otra por parte de los trabajadores, en función de las necesidades de cada momento, admitiendo su condición de grupo de empresas patológico a efectos laborales.

3. - En fecha 20 de agosto de 2013, tanto la empresa ALAGUIZU SL, como GISLLOVE SL, presentan escritos separados ante el registro de los Servicios Territoriales de Empresa y Ocupación de Barcelona, comunicando la decisión de proceder al despido colectivo de sus respectivas plantillas, tramitándose dos expedientes separados, ERE NUM000 y NUM001 , respectivamente, con una representación "ad hoc" de los trabajadores en cada uno de ellos, elegida en reunión de 19 de agosto de 2013, por las respectivas plantillas, constituyéndose las correspondientes comisiones negociadoras, y fijándose el día 20 de agosto de 2013, como inicio del período de consultas, que se desarrolla a través de tres reuniones, que tuvieron lugar los días 23 y 29 de agosto y 3 de septiembre de 2013, finalizando el período de consultas "sin acuerdo", tal como consta en el acta de esta última reunión.

4. - Ambas empresas hicieron entrega a los representantes de los trabajadores de la memoria explicativa, impuesto de sociedades de 2011 y 2012, balance de situación, cuenta de pérdidas y ganancias y estado de cambios en el patrimonio neto, declaraciones trimestrales de IVA desde 2011 y balance de situación y cuenta de pérdidas y ganancias provisionales a 31 de julio de 2013. Ambos expedientes se negociaron conjuntamente, conociendo los trabajadores la situación de ambas empresas, según han reconocido en el acto de juicio. Las memorias explicativas y documentación económica aportada por ambas empresas acreditan que en el caso de GISLLOVE SL su facturación se ha reducido en un 11,18% en 2012 respecto a 2011, así como que no dispone de liquidez para hacer frente al abono de salarios , tributos y seguros sociales, al resultar impagados los pagarés entregados por SAPIC, que es su principal cliente, a causa de la situación concursal de la misma; idéntica situación se produce y acredita en el caso de ALAGUIZU SL, siendo la reducción de facturación en su caso del 17,36 % en relación con el ejercicio anterior. Se acredita que los trabajos realizados por ambas empresas son, en su práctica totalidad, para la empresa SAPIC, que debido a su situación concursal no le ha otorgado nuevas obras. En fecha 6 de septiembre de 2013, las empresas remitieron comunicación individual de despido objetivo a cada uno de sus empleados, con efectos de 22.9.2013, y constando que el día 10 de septiembre de 2013 se remitió a la autoridad laboral comunicación de que finalizado el período de consultas sin acuerdo el 3 de septiembre, la empresa procedería a efectuar los despidos individuales, afirmando la representación de GISLLOVE SL y de ALAGUIZU SL que en ese mismo día 10 de septiembre remitieron el mismo escrito a la comisión "ad hoc" de los trabajadores.

5. - Por Auto de 9 de enero de 2014, del Juzgado Mercantil nº 9 de Barcelona , en procedimiento Concursos Coordinados 795/2013 y 796/2013, se procedió a declarar en situación de concurso voluntario a las empresas ALAGUIZU S.L. y GISLLOVE S.L., atribuyendo la administración concursal a M&M ABOGADOS PARTNERSHIP SLP, que conforme a lo acordado en el punto 4.1.1. del referido Auto, designó como persona física encargada de la administración a D. Eugenio .

6. - El objeto social de ambas sociedades es coincidente y consiste en "la promoción, urbanización y parcelación de terrenos y compraventa al contado o a plazos, permuta y cualquier otro acto dispositivo o de administración de fincas, tanto rústicas, como urbanas, construcción, contratación y subcontratación de edificios", habiéndose acreditado por el interrogatorio en juicio del administrador societario de ambas, D. Jose Antonio , que su actividad principal es la construcción, habiéndose dedicado de manera casi exclusiva a obra civil, que les era encargada por SAPIC, que es su único cliente desde el año 1997. Ha añadido el administrador que aunque existen facturas contra otras empresas, como puede ser JUEZ POCH S.L., las mismas no respondían efectivamente a trabajos realizados para ella, sino que siempre han sido trabajos realizados para SAPIC, sin disponer de infraestructura para asumir otros encargos que no fueran los de la referida empresa. Tanto ALAGUIZU S.L., como GISLLOVE S.L., disponen de una oficina en la que prestan servicios el propio administrador y un empleado, que se ocupa de atender el teléfono y actuaciones administrativas; ha negado el administrador que las referidas empresas aportasen herramientas, maquinaria, etc..., limitándose a aportar la mano de obra de quiénes constan como sus empleados, los cuales atendían directamente las órdenes de los encargados de SAPIC, que eran, además, los que pasaban el listado de las horas trabajadas semanalmente por cada trabajador, a los efectos de su facturación. Los empleados de GISLLOVE SL y ALAGUIZU SL llevaban ropa de trabajo facilitada por SAPIC, con el logotipo de la misma, así como tarjeta identificativa para el acceso a las obras en que prestaban servicios, en la que consta que son personal de SAPIC. El material de obra, según han coincidido en declarar los testigos, Sres. Eliseo (empleado de SAPIC) y Leoncio (ex empleado de Alaguizu-Gisllove) era proporcionado por SAPIC. Para la determinación de las fechas de disfrute de las vacaciones, los empleados de Gisllove SL y de Alaguizu SL, presentaban sus propuestas a SAPIC para su aprobación; asimismo, en caso de no acudir algún día a prestar servicios, lo comunicaban al encargado o capataz de SAPIC. Las empresas ALAGUIZU S.L. y GISLLOVE S.L. no consta que dispongan de maquinaria, herramientas ni instrumentos de trabajo necesarios para el desempeño de los trabajos de albañilería, habiendo indicado el administrador que las herramientas también eran puestas a disposición de los trabajadores por SAPIC.

7. - La empresa SOCIEDAD ANÓNIMA DE PROYECTOS DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES, en adelante, SAPIC, que en la actualidad se encuentra "en liquidación", fue constituida el 21 de mayo de 1965, siendo su objeto social "la construcción, alquiler y venta de toda clase de inmuebles, ya en su totalidad o por apartamentos o viviendas, planteamiento y realización de toda clase de proyectos industriales, y todos los demás actos con ello relacionados", siendo su principal actividad la ejecución de obra civil, principalmente en el sector público, desempeñando dicha actividad, tanto de forma individual, como a través de negocios conjuntos con otras empresas constructoras, mediante la constitución de U.T.E. La sociedad fue declarada en situación de concurso voluntario por Auto del Juzgado Mercantil nº 6 de Barcelona, de 26.7.2013 , en procedimiento de concurso voluntario 503/2013-B, constando que por Auto de 14 de febrero de 2014 se ha abierto la fase de liquidación del concurso de SAPIC.

8. - En el modelo 347 de Hacienda, Declaración anual de operaciones con terceras personas, de la empresa GISLLOVE, S.L., en el año 2011 constan las siguientes "ventas":

   - SAPIC 750.256,8 €

   - JUEZ POCH, S.L. 99.120,0 €

   - SANT JULIÀ DE L'AMPOLLA S.L. 4.314,6 €

   En el caso del año 2012 figuran los siguientes datos:

   - SAPIC 758.402,95 €

   - JUEZ POCH S.L. 4.720,00 €

   Los datos de la empresa ALAGUIZU S.L. para 2011 y 2012 son los siguientes, respectivamente:

   Año 2011

   -SAPIC 1.104.529,63€

   -JUEZ POCH S.L. 61.360,00€

   - SANT JULIÀ DE L'AMPOLLA S.L. 3.122,41€

   Año 2012

   - SAPIC 963.047,8 €

   - JUEZ POCH S.L. 116.042,88€

   Consta en la documental aportada por SAPIC que la empresa Sant Julià de l'Ampolla SL forma parte del mismo grupo empresarial.

9. - La documental aportada por SAPIC, obrante a los folios 1620 a 1637 de las actuaciones, acredita que la misma tenía contratados en el año 2012, en la modalidad de fijos de obra de construcción, un arquitecto técnico, un técnico de seguridad, 3 restauradoras, 3 oficiales yeseros y un auxiliar administrativo de obra; la documental obrante a los folios 1890 a 1908 acredita la existencia en plantilla de capataz, jefe de obras, encargado de obras, más arquitectos, jefe administrativo, jefe de 2ª administrativo, oficial 1ª administrativo, auxiliares administrativos, gerente y director general.

10. - La documental obrante a los folios 354 a 383, libro de subcontratación de algunas obras de 2012 y 2013, refleja la existencia de diversas empresas prestando servicios en las mismas, identificadas como "subcontratadas", entre ellas GISLLOVE SL y ALAGUIZU S.L.

11. - Los documentos aportados por SAPIC y obrantes a los folios 1638 a 1646, se corresponden con "carta de comanda o contracte" en la que se indica que se oferta la realización de trabajos del ramo de albañilería, a realizar en determinada obra, conforme a unos precios que se dicen figurar en presupuestos adjuntos, no aportados, indicándose que la forma de pago será el 50% a 90 días y el restante 50% a 120 días con recibos domiciliados. Las facturas aportadas acreditan que, tanto GISLLOVE SL, como ALAGUIZU S.L., presentaban al cobro con periodicidad semanal las facturas en las que reflejaban el precio en relación a los trabajos realizados en diversas obras, precio que, según ha declarado en juicio el administrador de ambas empresas, lo era por el número de horas trabajadas por los empleados, siendo un encargado de SAPIC el que certificaba en cada obra el número de horas realizado semanalmente por cada uno de los empleados de GISLLOVE SL y de ALAGUIZU SL.

12. - El personal que figura en la plantilla de estas dos últimas empresas tiene categoría profesional de oficial 1ª, oficial 2ª, ayudante y peón de la construcción, figurando también dos capataces.

13. - La empresa codemandada, UMBRACLE SL, forma parte del grupo empresarial de SAPIC, a efectos mercantiles, no constando relación de la misma con las empresas ALAGUIZU SL y GISLLOVE SL, ni con la parte actora."

Contra la expresada resolución se preparó recurso de casación a nombre de la mercantil SAPIC. Su Letrado, Sr. Moreno Almarcegui, en escrito de fecha 4 de junio de 2014, formalizó el correspondiente recurso, basándose en el siguiente motivo: ÚNICO.- Al amparo del art. 207.c) de la LJS por vulneración del art. 81.4 de la LRJS , en relación con los arts. 87.2 y 94.2 del citado texto legal .

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 10 de junio actual, en cuya fecha tuvo lugar. Dada las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, procede su debate por la Sala en Pleno, convocándose a todos los Magistrado de la Sala.

Resumen de los antecedentes y alcance del recurso de casación.

Nuevamente accede a nuestro conocimiento un despido colectivo para cuyo enjuiciamiento se ha comenzado por cuestionar la identidad del empleador, preconizándose la existencia de una cesión ilegal de trabajadores entre tres mercantiles, lo que habría acabado generando un supuesto de empresa compleja ("grupo patológico" o "grupo a efectos laborales").

El planteamiento de los demandantes (trabajadores de dos entidades que aceptan su condición de empresa única y tramitan de forma conjunta los despidos) es sencillo: al no haberse asumido la situación real (permaneciendo oculto el verdadero empleador) todo el proceso (interlocución, documentación, datos, estrategia) está viciado y el despido es nulo.

Como de inmediato se verá, sin embargo, en este ámbito casacional todo se desplaza hacia dos cuestiones de corte procesal que suscita el recurso y que habrían de conducir, caso de prosperar, a la nulidad de actuaciones.

1. El supuesto debatido.

   Dos sociedades de responsabilidad limitada (Gisllove SL y Alaguizu SL) atraviesan una situación económica comprometida y llevan a cabo sendos despidos colectivos, que impugnan los trabajadores (a través de los representantes específicamente elegidos para esos procedimientos extintivos).

   Interesa resaltar que ambas empleadoras promovieron los despidos en agosto de 2013, entregando la misma documentación y presentándose como una única entidad, por lo que aquellos se negociaron de forma conjunta. Su negativa evolución económica se justifica porque ambas trabajan casi en exclusiva para la empresa SAPIC, que debido a su situación concursal no les venía otorgando nuevas obras.

   Tras finalizar sin acuerdo el periodo de consultas, las empresas procedieron a los despidos individuales. Posteriormente, el Auto de 9 de enero de 2014, del Juzgado Mercantil nº 9 de Barcelona , en procedimiento Concursos Coordinados 795/2013 y 796/2013, declaró en situación de concurso voluntario a las dos entidades.

2. La demanda interpuesta.

   El 7 de octubre de 2013 tuvo entrada en la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña la demanda que inicia el procedimiento ahora culminado. En ella se expone que Alaguizu y Gisllove forman un grupo de empresas, pero que los trabajadores han tenido como real empresario a una tercera entidad (Sapic); que esa cesión ilegal la han denunciado desde el inicio del procedimiento de despido colectivo; que la documentación entregada no se corresponde con la realidad de la identidad patronal; que los despidos se han adoptado en fraude de ley o abuso de derecho; que las cartas de despido no cumplen las exigencias legales.

   Los accionan tes no interesaban la declaración de nulidad del despido colectivo sino tan solo la de "no ajustado a Derecho". En el acto del juicio se amplió la demanda en tal sentido, suscitándose un incidente acerca de si ello comportaba una variación sustancial, cuestión que no ha trascendido al ámbito casacional.

3. La sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña.

   La STSJ Cataluña 12/2014, de 12 de marzo (autos 66/2013) estima la demanda interpuesta por la representación "ad hoc" de los trabajadores de la empresa ALAGUIZU S.L. y de los trabajadores de GISLLOVE S.L. (ambas en concurso de acreedores) y declara la nulidad de los despidos colectivos por apreciar cesión ilegal de trabajadores con la SOCIEDAD ANÓNIMA DE PROYECTOS DE INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES (SAPIC), en liquidación, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

   Dejando ahora al margen las dos cuestiones procesales sobre las que se discute en el presente recurso extraordinario, interesa destacar que su fallo pivota alrededor de una única conclusión: la existencia de cesión ilegal denunciada por la demanda. De no haberse apreciado concurrente esa ilegalidad, la solución al caso hubiera sido diametralmente opuesta "al haberse acreditado fehacientemente la situación económica negativa en los términos exigidos por el artículo 51 del ET ". Es decir, se considera que existe causa para despedir, que se ha documentado adecuadamente y que se ha negociado de buena fe pero, todo ello, respecto de una entidad productiva que no se corresponde con la realmente operativa. Si no mediara la cesión de trabajadores, el despido colectivo se calificaría como ajustado a Derecho.

4. El recurso de casación y la dúplica.

   El Letrado de SAPIC, con fecha 4 de junio de 2014, interpone recurso de casación que articula en dos submotivos amparados en el art. 207 c) LRJS , suplicando que se case y anule la sentencia recurrida, estimando las pretensiones de esta parte con arreglo a los motivos expresados en el presente recurso.

   Se denuncia, pues, la existencia de dos motivos de nulidad durante la tramitación del procedimiento: asunción de funciones propias del Tribunal por parte de su Secretaria y denegación inmotivada de una prueba testifical.

   En las alegaciones formuladas, con fecha 24 de julio de 2014, al escrito de impugnación se insiste en la concurrencia de esa doble anomalía, vulneradora de los artículos 81.4 , 87.2 y 94.2 LRJS .

5. La impugnación al recurso.

   El 27 de junio de 2014 tuvo entrada en la Sala de instancia el escrito de impugnación al recurso.

   Entiende que la parte recurrente se había aquietado con la distribución competencial entre Sala y Secretaría, sin haber recurrido las múltiples resoluciones previas a la de 15 de enero de 2014. Asimismo considera que no se ha denunciado la concreta y supuesta vulneración producida.

   Respecto de la denegación de la prueba, en sí misma, subraya que el testimonio del Inspector nada relevante podía aportar al procedimiento; además, se ignora la exigencia del artículo 210.2 LRJS porque no se razona la pertinencia y fundamentación en cuanto al quebrantamiento de formalidades denunciado.

6. El Informe del Ministerio Fiscal.

   Con fecha 18 de diciembre de 2014, la representante del Ministerio Fiscal emite su pormenorizado Informe, indicando las razones por las que el recurso no debe prosperar.

La casación por quebrantamiento de forma: infracción procesal e indefensión.

Tanto el Ministerio Fiscal cuanto los impugnantes del recurso discuten la corrección del modo en que se proponen y desarrollan los dos motivos del recurso. Procede recordar los trazos básicos que nuestras leyes y jurisprudencia vienen asumiendo sobre los requisitos del recurso y, en particular, de la infracción por motivos procesales; acto seguido examinaremos lo acaecido en el presente caso a la vista de tales parámetros.

1. La tutela judicial y los requisitos formales para interponer el recurso.

   Siempre que está en juego el acceso a la jurisdicción, los Tribunales vienen obligados a no realizar una interpretación rigorista o formalista de las exigencias legales, permitiendo incluso la subsanación de los defectos no esenciales en que haya podido incurrir la parte. Al mismo tiempo, es claro que los requisitos establecidos por las normas procesales cumplen un importante papel para garantizar derechos ajenos, permitir la contradicción y propiciar una tutela judicial acorde con los trazos del Estado de Derecho.

   Esa tensión entre flexibilidad y cumplimiento de lo importante se proyecta de modo específico cuando hay que examinar la concurrencia de los requisitos de un recurso de casación.

   1. Proyección antiformalista de la tutela judicial.

      Una vez reconocida legalmente la procedencia de un recurso, el acceso al mismo (en los términos y con los requisitos establecidos) se incorpora al derecho de tutela judicial efectiva, integrándose en él, con la posibilidad, por tanto, de que se aprecie su desconocimiento o violación cuando se impida dicho acceso por causas no razonables o arbitrarias, o bien por una interpretación o aplicación rigorista, literal, no concorde con los fines de la norma legal que autorice el recurso. Entre otras muchísimas, pueden verse en tal sentido las SSTC 3/1983 , 113/1988 , 4/1995 y 135/1998 .

      No debe rechazarse el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, pues lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido y si éste es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión ha de analizarse y no descartarse de plano; por todas, véanse las SSTC 18/1993 , 37/1995 , 135/1998 y 163/1999 .

      Dicho de otro modo: los requisitos procesales que condicionan el acceso a los recursos legalmente establecidos han de ser interpretados a la luz del derecho fundamental del artículo 24.1 y «en el sentido más favorable a su efectividad, de modo que tales requisitos no se conviertan en meras trabas formales o en exigencias que supongan un obstáculo injustificado» ( SSTC 5/1988, de 21 de enero , y 176/1990, de 12 de noviembre ).

   2. Necesidad de cumplir las exigencias procesales de los recursos.

      La concurrencia de los presupuestos y el cumplimiento de los requisitos procesales exigidos para la admisibilidad de los recursos es fiscalizable con parámetros de constitucionalidad, salvo que la decisión judicial incurra en arbitrariedad o descanse en error patente ( SSTC 58/1995 , 209/1996 y 127/1997 ).

      El principio pro actione no opera con igual intensidad en el acceso al recurso que en el acceso a la jurisdicción ( STC 37/1995 ) pues el acceso a los recursos sólo surge de las leyes procesales que regulan dichos medios de impugnación ( SSTC 211/1996 y 258/2000 ).

   3. Las exigencias formales en la casación.

      El carácter extraordinario del recurso de casación aparece explicitado, sin dejar lugar a ningún género de dudas, cuando se dispone que la Sala de lo Social del TS conocerá «en los supuestos y por los motivos» establecidos en la Ley ( art. 205.1 LRSJ); las «resoluciones» recurribles aparecen descritas en el artículo 206 LRJS y los «motivos» en el artículo 207 LRJS . Su interposición, en consecuencia, no podría realizarse con fundamento en meros -aunque fueren legítimos- intereses del recurrente, en función de su discrepancia con el criterio acogido por el Tribunal a quo , sino que forzosamente ha de tomar su apoyo en las razones (los llamados «motivos del recurso») permitidas al efecto.

      La clave está en la matizada afirmación que ya hace tiempo realizara el propio Tribunal Constitucional: en el recurso de casación las exigencias formales adquieren una especial relevancia, pues los requisitos de esta naturaleza parecen consustanciales a ese instituto procesal. Ahora bien, es preciso distinguir entre el rigor formal, que viene exigido o, cuando menos, justificado, por la naturaleza del mismo recurso, y un exceso formalista que no puede cumplir otra función que la de dificultar la utilización del instrumento procesal ( STC 17/1985 ).

2. Alcance del artículo 210 LRJS .

   Con el referido norte interpretativo (hay que respetar las exigencias formales, pero su cumplimiento no puede exigirse de modo exagerado) interesa recordar que el actual art. 210.2 LRJS disciplina el escrito de interposición del recurso, conteniendo las siguientes exigencias:

   1) Se expresarán por separado cada uno de los motivo de casación.

   2) Se redactarán con el necesario rigor y claridad.

   3) Se seguirá el orden de los motivos del artículo 207.

   4) Hay que razonar la pertinencia y fundamentación de cada motivo.

   5) Hay que razonar el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas.

   6) Hay que realizar mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas.

   7) En los motivos basados en infracción de las normas y garantías procesales, deberá consignarse la protesta, solicitud de subsanación o recurso destinados a subsanar la falta o trasgresión en la instancia, de haber existido momento procesal oportuno para ello y el efecto de indefensión producido.

   8) En los motivos basados en error de hecho en la apreciación de la prueba deberán señalarse de modo preciso cada uno de los documentos en que se fundamente y el concreto extremo a que se refiere, ofreciendo la formulación alternativa de los hechos probados que se propugna.

3. Alcance específico de la tercera apertura del recurso.

   Se cuestiona si el recurso cumple los requisitos incluidos en el artículo 207.c) LRJS , conforme al cual la casación procede por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte .

   La redacción del artículo 207.c) LJS trae a la memoria, de inmediato, el artículo 238.3º LOPJ , donde se proclama la nulidad de los actos judiciales «cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión». La operatividad del segundo tramo del artículo 207.c) LJS (el que interesa a nuestro recurso) requiere la concurrencia de hasta tres requisitos cumulativos:

   · Desconocimiento de una norma reguladora de los «actos y garantías» procesales.

   · Carácter «esencial» de la formalidad o garantía presuntamente quebrantada. En realidad, esto es difícilmente separable de los efectos o consecuencias producidos, esto es, del resultado que la infracción comporta.

   · Resultado de indefensión. La indefensión no tiene por qué ser probada, bastando con que resulte razonable y verosímil su producción.

   La concurrencia de estas irregularidades puede obedecer a un haz de supuestos, entre lo que destacan la denegación del recibimiento a prueba ( arts. 87.1 LRJS y concordantes) o de alguno de los medios de prueba ( art. 90.1 LJS) oportunamente interesados por las partes ( arts. 90.2 y 87.1 LRJS ), siempre que la misma fuere trascendente y produjere el resultado prohibido. Pero la actividad procesal exigible a las partes intervinientes en el proceso desemboca en el fracaso del recurso caso de que no se haya protestado -como, por lo demás, prevé y pide el art. 87.2 LRJS - al momento de haberse producido la denegación de la prueba propuesta. Estamos ante un cuarto requisito, por tanto, para que se cumplan las exigencias legales que adornan el motivo examinado.

   Fundamentar el recurso en tal tipo de infracción requiere «que se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia en que se hubiere cometido [...] con la salvedad [...] de que fuere ya imposible la reclamación» (analógicamente, art. 469.2 LEC ). La bona fides exigible a los intervinientes en el proceso no tolera que los defectos formales sean silenciados para, sólo si al término del proceso interesa impugnar su resolución, fundar en ellos un ataque al desenlace final; hay que señalarlos de inmediato a fin de que se puedan subsanar, siempre que ello proceda [cfr., en este sentido, art. 89.1.b) LRJS ]. Por ello mismo, las irregularidades provocadas por una de las partes procesales carecen de enjundia como para permitirle instrumentar un recurso basado en la hipotética indefensión producida ( STC 60/1983, de 6 julio ).

Incompetencia de la Secretaria para denegar pruebas propuestas (Submotivo Primero del recurso).

Procede ahora abordar de manera frontal el primero de los dos submotivos del recurso. En él se denuncia la extralimitación de funciones de la Secretaria Judicial al haber resuelto asuntos que exceden de su competencia, con vulneración de varios preceptos de la LRJS; su tenor es el siguiente:

· Si la demanda fuera admisible, o una vez subsanada la misma, y en ella se solicitasen diligencias de preparación de la prueba a practicar en juicio, así como en los casos de solicitud posterior dentro del plazo legal de tales diligencias o de cualquier otra diligencia de anticipación o aseguramiento de la prueba, se dará cuenta al juez o tribunal para que resuelva lo procedente , dentro de los tres días siguientes, debiendo notificarse la resolución correspondiente junto con la admisión a trámite de la demanda y la notificación del señalamiento ( art. 81.4 LRJS ).

· El juez o tribunal resolverá sobre la pertinencia de las pruebas propuestas y determinará la naturaleza y clase de medio de prueba de cada una de ellas según lo previsto en el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la presente Ley ( art. 87.2 LRJS ).

· Los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el juez o tribunal o cuando éste haya requerido su aportación ( art. 94.2 LRJS ).

1. Formulación del motivo.

   Mediante el primer motivo se interesa la nulidad radical del procedimiento por haberse extralimitado la Secretario Judicial en sus funciones al tomar decisiones que no le competen, resolviendo mediante diligencias de ordenación asuntos que exceden de su competencia. Se trata concretamente de un decreto y cinco diligencias de ordenación relacionados en el escrito de recurso y en los antecedentes de hecho de la sentencia, en los números tercero (tres), cuarto y quinto (dos). Las resoluciones en cuestión son las siguientes:

   · Decreto de 7 de noviembre de 2013 admitiendo a trámite la demanda y señalando día y hora para la celebración del acto de juicio.

   · Diligencia de ordenación de 21 de noviembre de 2013 acordando efectuar las diligencias de citación de testigos y requerir la documental interesada por las tres empresas codemandadas.

   · Diligencia de ordenación de 26 de noviembre de 2013 acordando la prueba solicitada por SAPIC de interrogatorio de los miembros de la comisión "ad hoc" de las codemandadas y reiterando la petición de bases de cotización a la TGSS.

   · Diligencia de ordenación de 3 de diciembre de 2013 teniendo por ampliada la demanda contra una serie de empresas y acordando un nuevo señalamiento para el juicio.

   · Diligencia de ordenación de 20 de diciembre de 2013 para que se oficie a la TGSS interesando la certificación de las bases de cotización de los trabajadores despedidos desde 1990 y la citación como testigo del inspector de trabajo.

   · Diligencia de ordenación de 15 de enero de 2014 por la que se acuerda no haber lugar a la práctica de la prueba pericial contable y testifical del Inspector de trabajo propuesta por la parte recurrente. El letrado de dicha parte la recurrió en reposición, admitido a trámite en un principio pero luego la Secretaria dejó sin efecto esa admisión por decreto de 13 de febrero de 2014.

   Se alega que la Secretaria no está facultada para resolver sobre la pertinencia o no de las pruebas propuestas por las partes al ser ésta una competencia exclusiva del Juzgador, debiéndose declarar ahora dicha nulidad ordenando la retroacción de las actuaciones justo al momento anterior de resolver el Secretario Judicial la admisión o inadmisión de las pruebas propuestas.

2. Criterio de la sentencia recurrida.

   La sentencia impugnada admite la irregularidad procesal consistente en haberse dictado resoluciones formalmente inadecuadas para el objeto de la resolución. Su Primer Fundamento reconoce que el Decreto de 7.11.2013 de admisión a trámite de la demanda y las diligencias de ordenación de 21.11, 26.11, 3.12 y 20.12.2013 se acordaron por el Secretario y que esta forma procesal no es la correcta. Ahora bien, la Sala de instancia rechaza la nulidad pretendida a la vista de las siguientes razones:

   1. SAPIC no mostró su disconformidad hasta la última diligencia de ordenación, aceptando las previas diligencias secretariales sin protesta alguna.

   2. En todo momento se dio cuenta a la Sala de las peticiones de las partes y fue el propio Tribunal el que decidió en cada caso, al margen de la forma que se diera a la resolución.

   3. Para apreciar indefensión es necesario que la parte hubiese agotado los instrumentos procesales a su alcance, pero la solicitud de nulidad no se formuló hasta el acto de juicio oral.

   4. La denegación de prueba se acordó sin perjuicio de la posibilidad de replantearse en la posterior fase procesal, como así sucedió, siendo denegada efectivamente la prueba por considerarse irrelevante para la resolución del pleito.

3. Consideraciones del Tribunal.

   1. Tiene razón el recurrente cuando denuncia la infracción de los preceptos procesales que atribuyen la competencia al órgano judicial para adoptar acuerdos sobre preparación de la prueba.

      Ninguna duda cabe de que es competencia del juez o tribunal resolver lo procedente sobre cualquier diligencia de preparación de la prueba a practicar en el juicio, así lo dice expresamente el art. 81.4 LRJS ; el artículo 94.2 LRJS es mero reflejo de esa competencia, por lo que la norma infringida directa y realmente es la primera. Tampoco el artículo 87.2 LRJS , que disciplina la práctica de la prueba durante el juicio oral.

      En consecuencia, las seis resoluciones secretariales reseñadas en el comienzo de este Fundamento se dictaron de manera indebida. Conforme al artículo 225.6º LEC son nulos de pleno derecho los actos procesales "cuando se resolvieran mediante diligencias de ordenación o decreto cuestiones que, conforme a la Ley, hayan de ser resueltas por medio de providencia, auto o sentencia", que es justamente lo aquí acaecido. Ahora bien, el artículo 227.1 LEC dispone que "la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate".

      De todo ello se deduce que: a) Se cumple el primero de los requisitos para que pueda prosperar el motivo de casación, pues se han infringido normas reguladoras de los actos procesales. b) La Diligencia de Ordenación de 15 de enero de 2014 está dictada por órgano incompetente. c) La nulidad de pleno Derecho es la consecuencia prevista por las leyes para ese caso. d) La nulidad ha de hacerse valer con arreglo a las normas que disciplinan los recursos.

   2. Todo indica que la vulneración del artículo 81.4 LRJS , al haber suplantado el Secretario las competencias del Tribunal nos sitúa ante el desconocimiento de una garantía esencial.

      El segundo de los requisitos del artículo 207.c) LRJS apunta al carácter «esencial» de la formalidad quebrantada. Que la propia legislación procesal configure el supuesto acaecido como uno de los casos en que surge la nulidad de pleno Derecho aborta cualquier discusión sobre el particular: estamos ante un tema esencial.

      Que se resuelvan mediante diligencias de ordenación o decreto cuestiones que, conforme a la Ley, hayan de ser decididas por medio de providencia, auto o sentencia es la infracción descrita por la norma como constitutiva de nulidad. Como denuncia el recurso, en este caso la Secretaria del órgano judicial es quien decide, y lo hace mediante diligencia o decreto ( art. 206.2 LEC ); si hubiera resuelto el Tribunal, como la LRJS exige, se habría dictado providencia o auto ( art. 206.1 LEC ).

      La sentencia recurrida manifiesta que en todo momento la Sala de lo Social ha estado al corriente de las decisiones adoptadas, dando a entender (en términos de vulneración de garantías constitucionales) que no solo asumía las decisiones acordadas mediante Decreto o Diligencia de Ordenación, sino que incluso tales decisiones las había aprobado ella misma: se expone que "el envoltorio procesal elegido ha sido incorrecto, por cuanto debió adoptar la forma de providencia de la Sala".

      Sin embargo, se trata de una explicación ajena al contenido de las resoluciones secretariales, en las que nada se indica respecto de ese eventual modo de proceder y que, por lo tanto, carece de virtualidad para borrar el desconocimiento de una garantía procesal tan relevante como para que el ordenamiento jurídico la considere causante de nulidad.

      En consecuencia, se ha dictado una resolución nula de pleno Derecho, que invade competencias del órgano judicial y que debe considerarse infractora de garantías relevantes.

   3. El resultado de indefensión que el artículo 207.c) LRJS exige es afirmado por la recurrente, anudándolo a la extralimitación de la Secretaria al dictar la Diligencia de Ordenación de 15 de enero de 2014.

      El enfoque del recurso en este punto se separa de lo querido por nuestra Ley procesal, que atiende a las consecuencias de cada concreto incumplimiento denunciado. No basta con que se haya desconocido una garantía procesal relevante para que la casación deba estimarse, sino que resulta imprescindible el surgimiento de la indefensión.

      En este punto, la recurrente considera que la anomalía de referencia provoca "indefectiblemente" la indefensión, hasta el extremo de que no alega, argumenta o razona sobre el particular. Por eso, con razón, el escrito de impugnación le reprocha que no ha expuesto la pertinencia y fundamentación exigibles, como quedó expuesto ( art. 210.2 LRJS ).

      El recurso no puede dar por existente la indefensión, sino que debe argumentarla, máxime cuando en absoluto es claro el perjuicio, real o presunto, derivado de una decisión sobre la prueba propuesta sea adoptada por el Secretario y no por el Tribunal en las circunstancias descritas. Al cabo, SAPIC pudo replantear su propuesta de prueba ante el Tribunal, el cual la resolvió de manera motivada, como luego veremos.

      En suma: por más que estemos ante infracción de las formas y garantías procesales, como reconoce la propia Sala de instancia, en sí misma no parece que haya generado la indefensión que el motivo de casación desarrollado exige. El artículo 210.2.a) LRJS exige que en el escrito de interposición del recurso se indique " el efecto de indefensión producido" y, como acabamos de exponer, esa exigencia no se ha cumplido en el presente caso.

      Puesto que finalmente no compareció el testigo propuesto por la recurrente, es lógico que su recurso abunde en esa cuestión para intentar demostrar la existencia de los presupuestos contemplados en el artículo 207.c) LRJS . Pero en tal caso ya se pasa de la mera invasión competencial de la Secretaria a la denegación de la prueba, en sí misma considerada, tema que se plantea como motivo de recurso autónomo y que habremos de afrontar en el siguiente Fundamento..

   4. El cuarto de los requisitos para que prospere el motivo de casación alude a la necesidad de que la protesta se haya hecho valer a través de los medios legalmente habilitados.

      El expuesto art. 210.2.a) LRJS explica que el escrito de interposición del recurso deberá consignar la protesta, solicitud de subsanación o recurso destinados a subsanar la falta o trasgresión en la instancia, de haber existido momento procesal oportuno para ello. Para el Ministerio Fiscal eso comporta que SAPIC no puede ampararse en la inexistencia de recurso para dar por cumplido el requisito procesal porque bien pudo manifestar su protesta sobre la incompetencia del Secretario para admitir o denegar diligencias de prueba en el momento en que se les notificaron el decreto y las diligencias de ordenación, no siendo el inicio del juicio oral el momento procesal oportuno para solicitar la nulidad, por lo que por su inacción no puede declararse ahora la nulidad. Así lo corrobora la LOPJ que en su artículo 240 dispone que la nulidad de pleno derecho se hará valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trata, "o por los demás medios que establecen las leyes procesales".

      Puesto que hemos concluido con la ausencia de indefensión, estas consideraciones resultan ya innecesarias y ello nos dispensa de su examen.

Denegación de la prueba testifical propuesta (Submotivo Segundo del recurso).

Con el mismo amparo procesal que en el caso precedente ( art. 207.c LRJS ), la recurrente postula la nulidad de actuaciones por haberse denegado la prueba testifical solicitada, en concreto a cargo del Inspector de Trabajo actuante en el despido colectivo enjuiciado.

1. Formulación del motivo.

   A través del segundo motivo la parte recurrente reitera la petición de nulidad de actuaciones ahora respecto de la denegación de la prueba testifical acordada como se ha dicho por la diligencia de ordenación de 15 de enero de 2014. El letrado de SAPIC destaca la importancia de la prueba testifical porque en el informe de la inspección de trabajo en cuanto a los expedientes de regulación de empleo se establece la existencia de cesión ilegal de los trabajadores afectados por dichos expedientes y que esa mercantil es la que debió presentarlos en lugar de las otras dos sociedades codemandadas.

   El recurso expone que la declaración del Inspector era fundamental, teniendo interés en aclarar, mediante su interrogatorio las razones por las que solo se enteró de la supuesta cesión al ser citada como demandada en este procedimiento, vulnerando el principio de contradicción que debe presidir su actuación, actuación que además excede de las funciones que le marca el art. 11 del RD 1483/2012 , señalando por último que como contra las diligencias de ordenación no cabe recurso alguno, no tenía posibilidad de señalar previamente defecto alguno.

2. Criterio de la sentencia recurrida.

   La sentencia del TSJ catalán ya expuso los argumentos que inducían a denegar la petición de nulidad de actuaciones que ahora se reitera por vía casacional:

   1. No se formuló la protesta en el momento oportuno, sino que se aguardó al juicio oral.

   2. La denegación de prueba se adoptó sin perjuicio de la posibilidad de acordarse en la posterior fase procesal, como así sucedió.

   3. La petición de prueba reiterada en el acto del juico se deniega "por considerarla irrelevante para la resolución de la Litis".

3. Consideraciones del Tribunal.

   A)Finalidad del submotivo del recurso.

   El recurso mezcla dos planos bien diversos, que nuestra sentencia ha de separar cuidadosamente.

   Por un lado, protesta frente a lo que entiende ha sido una denegación injustificada de prueba, formulada de manera pertinente, lo que genera indefensión para SAPIC.

   Por otro lado, censura los términos de la intervención del Inspector de Trabajo en el seno del conflicto suscitado por los despidos colectivos que Alaguizu y Gisllove tramitaron; protesta frente al retraso con que SAPIC accede al conocimiento del Informe de la Inspección donde se entiende que existe grupo de empresas entre las tres entidades; asimismo, descalifica el Informe por su tardanza en emitirse, el sesgo de su contenido y la separación respecto del mandato del artículo 51.2 ET .

   Puesto que el motivo se canaliza a través del artículo 203.c) LRJS es claro que solo podemos examinar las infracciones achacables al proceso judicial, en cuyo seno se rechazó por dos veces la prueba testifical solicitada.

   B)La declaración de que existe cesión ilegal de trabajadores.

   Recordemos que la sentencia recurrida basa su declaración de nulidad del despido colectivo en la concurrencia de un grupo de empresas "patológico" entre las tres mercantiles condenadas, siendo SAPIC el verdadero empleador, por existir una continuada cesión ilegal de trabajadores en su favor por parte de Alaguizu y Gisllove. Desde la óptica que interesa para la resolución del recurso de casación interpuesto debe destacarse lo siguiente:

   1. Ninguno de los Hechos Probados de la sentencia se basa en el contenido del Informe de la Inspección. Combatir ese Informe era el objetivo de la prueba solicitada y denegada.

   2. Son documentos aportados por las partes procesales los que la sentencia, indicándolos en cada caso, toma como base para acceder a la conclusión de que ha existido cesión ilegal de trabajadores.

   3. El recurso no ha intentado llevar a cabo revisión alguna de los hechos declarados probados. Recordemos que esa revisión solo es posible a partir de documentos obrantes en autos, siendo inhábiles las pruebas periciales o testificales.

   4. La prueba testifical en ningún caso puede servir para instar una revisión de hechos ( art. 207.d LRJS ). Recordemos que esa es la prueba cuya denegación sirve de base para el motivo del recurso.

   5. El Tribunal de instancia expuso que denegaba la prueba testifical solicitada porque la consideraba inocua para resolver el pleito. El recurso se centra en la denegación de la prueba a cargo de la Secretaria y prescinde de la decisiva circunstancia de que pudo reformular esa solicitud de prueba ante la Sala de instancia y que al misma la denegó por considerarla intrascendente para la resolución del litigio.

   6. La sentencia ha explicado detalladamente (Hechos Probados sexto y siguientes) las circunstancias que conducen a entender existente una cesión ilegal. Reiteremos que la crónica judicial, inclusive la existencia del fenómeno interpositorio, se basa en toda una serie de pruebas, entre las que no se encuentra el Informe de la Inspección cuyo acierto pretendía cuestionar SAPIC mediante el interrogatorio (vía testifical) de su autor.

   7. Las conexiones entre SAPIC y las otras dos mercantiles se extraen de Autos del Juzgado de lo Mercantil (HP 7º), Declaración de Impuestos (HP 8º) y documentos aportados por la propia SAPIC (HP 9º a 11º). También se valoran declaraciones de los propios representantes de las mercantiles, en presencia judicial (FD Tercero). Insistamos, pues, en que el elemento decisivo para el fallo de la sentencia (frente al que se interpone el recurso, no frente a los Fundamentos de Derecho) prescinde por completo de tomar en consideración el Informe de la Inspección de Trabajo a cuyo autor se deseaba interrogar.

   En suma: el efecto perjudicial de la sentencia (el gravamen a que alude el artículo 17.5 LRJS ) para SAPIC deriva de la constatación de que ha existido cesión ilegal de trabajadores, hasta el extremo de que ella es la verdadera empleadora de los trabajadores despedidos. A esa conclusión se accede sin tomar en cuenta el Informe de la Inspección de Trabajo sobre cuyas circunstancias y contenido se deseaba practicar una prueba testifical. La denegación de la prueba no ha generado indefensión; tampoco ha sido inmotivada, como pretende el recurso, pues el Tribunal manifestó que era irrelevante para resolver el litigio, precisamente por las ya expuestas razones.

   Todas esas circunstancias desembocan en que, de conformidad con el Informe del Ministerio Fiscal, hemos de desestimar el recurso de casación interpuesto por SAPIC y confirmar en sus propios términos la sentencia de instancia.

   Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.