STS 43/2009, 28 de Enero de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Reus, instruyó Sumario nº 4/03, seguido por delitos de abuso sexual y lesiones, contra Fernando y Verónica, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección II, que con fecha 2 de Noviembre de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Se declara probado que en el fin de semana de los días 15 y 16 de febrero de 2002, en el domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 de Reus, Fernando, casado con Verónica, sometió a Trinidad y Marí Luz, nacidas el 6 de octubre de 1998, ambas hijas biológicas de Verónica, a tocamientos diversos, colocando su pene en la vulva de las niñas, cuando éstas, que se encontraban en situación de acogimiento simple institucional por la Dirección General de Atención a la Infancia, se hallaban en régimen de visitas en dicho lugar. Mientras se realizaban estos hechos la madre estaba presente no realizando ninguna actuación para impedirlos.- Asimismo se declara probado que el día 26 de junio de 2004, Fernando y Verónica, durante el baño de la hija común de ambos, Rosa, nacida el 3 de Diciembre de 2002, introdujeron parte de su cuerpo en agua a elevada temperatura, más de 50 o 60 grados, sin comprobar previamente la temperatura d ela misma, provocándole quemaduras de primer grado en cara posterior de los dos muslos y labios mayores y quemadura de segundo grado superficial en cara posterior del muslo derecho, lesiones que requirieron 30 días para su sanidad, siendo necesaria, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Fernando como autor penalmente responsable de dos delitos de abusos sexuales de abuso sexual del artículo 181.1, 2 y 4 del Código Penal, en relación con el artículo 180.1.4ª del Código Penal, con la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código penal, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación para el ejercicio del derecho de guarda de hecho respecto de Trinidad y Marí Luz durante un periodo de 3 años.- CONDENAMOS a Fernando como autor penalmente responsable de un delito de imprudencia grave del artículo 152 del Código Penal, a la pena de 3 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- CONDENAMOS a Verónica como autora penalmente responsable de dos delitos de abusos sexuales de abuso sexual del artículo 181.1, 2 y 4 del Código Penal, en relación con el artículo 180.1.4ª del Código Penal, con la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código penal, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación para el ejercicio del derecho de patria potestad respecto de Trinidad y Marí Luz durante un periodo de 3 años.- CONDENAMOS a Verónica como autora penalmente responsable de un delito de imprudencia grave del artículo 152 del Código Penal, a la pena de 3 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Fernando y Verónica deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Trinidad y Marí Luz en la cantidad de 1000 euros a cada una más los intereses legales y a Rosa en la cantidad de 1.100 euros más los intereses legales.- Se imponen a los condenados las costas procesales". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Fernando y Verónica, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Fernando formalizó su recurso alegando un UNICO MOTIVO DE CASACION: Fundamenta la impugnación de la sentencia en el nº 4 del art. 5 de la LOPJ y el nº 1 del art. 849 LECriminal e infracción del art. 24.2 de la C.E.

La representación de Verónica, formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

Basa el recurso de la sentencia en el nº 4 del art. 5 de la LOPJ y el nº 1 del art. 849 LECriminal e infracción del art. 24.2 de la C.E.

Sobre la base de la LECriminal, art. 849.1, infringido el art. 152, punto 1 del C.P.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación del día 21 de Enero de 2009.

La sentencia de 2 de Noviembre de 2006 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Tarragona, condenó a Fernando y Verónica, como autores de dos delitos de abusos sexuales y de un delito de lesiones por imprudencia a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren, en síntesis, a que Fernando en el fin de semana del 15 y 16 de Febrero de 2002, estando en el domicilio familiar y estando presente Verónica, que nada impidió, sometió a dos hijas biológicas de Verónica, a la sazón de tres años de edad, a diversos tocamientos.

Asimismo el día 26 de Junio de 2004 y en relación a la hija común de ambos, Rosa, nacida el 3 de Diciembre de 2002 y sin comprobar la temperatura del agua introdujo el cuerpo de Rosa en agua que estaba entre 50 ó 60 grados provocándole las quemaduras que se reflejan en el factum.

Se han formalizado dos recursos a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Recurso de Fernando.

Con manifiesta falta de técnica casacional, este recurso está formalizado por un solo motivo por el cauce de vulneración de derechos constitucionales en denuncia de haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, si bien a ello acumula otra denuncia como el derecho a un proceso con garantías sin dilaciones indebidas e insuficiencia de la prueba de cargo dada la endeblez de los indicios, lo que hace extensivo a los dos delitos por los que ha sido condenado.

Analizaremos separadamente la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la interdicción de las dilaciones indebidas.

Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto y en primer lugar si dicha prueba de cargo fue obtenida sin vulneraciones de derechos fundamentales, en segundo lugar, si dicha prueba fue introducida en proceso y sometida a los principios que rigen el Plenario, de contradicción, inmediación y publicidad, en tercer lugar, si fue prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y en cuarto lugar, si fue una prueba que está razonada en la motivación fáctica, es decir, si se explicitaron con el detalle necesario los razonamientos del Tribunal que le llevaron al juicio de certeza de naturaleza incriminatoria, de suerte que puede verificarse el iter discursivo, y, finalmente, si la conclusión es, en sí misma considerada, razonable y por tanto situada extramuros de toda decisión arbitraria pues de alguna manera este Tribunal es el garante de la efectividad de la interdicción de toda arbitrariedad en la decisión judicial, que si es predicable de todo el quehacer público, en virtud del art. 9-3º de la Constitución, tiene una especial intensidad en la actividad judicial en la medida que sus decisiones afectan o pueden afectar a derechos de la mayor importancia como es el derecho a la libertad, en este orden penal.

Como se dice en repetidas resoluciones por esta Sala el ámbito del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque solo a este Tribunal le corresponde en función, no obstante sí es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en verificar la observancia de las reglas de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador --SSTS 898/2006, 508/2007 y 609/2007, entre las más recientes--.

En síntesis, reiteramos que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en la verificación de si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada --STS 987/2003 de 7 de Julio --.

Desde esta doctrina verificamos que el Tribunal sentenciador, en relación al delito de abusos sexuales efectuó el inventario de las pruebas de cargo que se le ofrecieron en el Plenario. A ellas no acudieron las menores porque dada la edad --tres años-- que tenían al ocurrir los hechos en Febrero de 2002 y el tiempo transcurrido hasta la celebración del juicio que tuvo lugar el 31 de Octubre de 2006 era claramente desaconsejable su presencia, y por otra parte el propio tiempo transcurrido era un factor que desaconsejaba la presencia de las menores. El recurrente no cuestiona esa ausencia sino que censura el resto de la actividad probatoria.

Esta estuvo formada por:

1. El testimonio de las educadoras, hay que tener en cuenta que las menores al tiempo de los hechos estaban en situación de acogimiento simple institucional, y los hechos ocurrieron en un fin de semana que estaban en el domicilio familiar. Pues bien dichas educadoras recibieron la noticia de las propias menores por iniciativa de éstas y sin previa inquisición por aquéllas. Por otra parte las menores reiteraron lo ocurrido en tres ocasiones distintas como se dice en la sentencia.

2. En Julio de 2003 se efectúa un informe sobre las menores en que se concluye que a esa edad --menores de tres años-- la fabulación o mentira es impropia, y además a esa edad no se tiene información sexual, por lo que los hechos narrados por ellas solo pueden ser fruto de su propia experiencia vivida.

Fue en vista de estos dos datos que el Tribunal llegó a la siguiente conclusión:

"....Como conclusión, se establece en el informe realizado por el equipo de asesoramiento técnico que se considera muy probable que las menores hayan podido padecer abusos sexuales ya que es la explicación más factible de sus manifestaciones conductuales y verbales. Por lo tanto, en base a dicho informe y descartando de conformidad con lo anteriormente señalado la inducción del testimonio de las menores, así como el acceso de las niñas a información de contenido sexual, teniendo en cuenta las manifestaciones realizadas por los propios acusados a este respecto así como por las educadoras de las mismas, se estima probado que las niñas fueron objeto de tocamientos por parte del acusado en los términos establecidos en el relato de hechos probados, hecho que se ve corroborado por otro lado por los cambios sufridos en las conductas de las niñas desde las fechas en las que ocurrieron los hechos, mostrándose más inseguras con lloros y quejas continuas sin motivo aparente, pasando fácilmente de un estado de ánimo a otro, con muchos altibajos que acusaban....".

En este control casacional verificamos la corrección de los razonamientos del Tribunal, su apoyatura en las pruebas citadas y la razonabilidad de las conclusiones a las que arribó.

Ciertamente no hay una prueba directa, se está en una situación en la que existen una serie de indicios debidamente contrastados y no desvirtuados que soportan el juicio de certeza condenatoria.

Frente a ello el recurrente se limita a efectuar una re-valoración de tales hechos para decir que la conclusión incriminatoria no se sostiene, que no hay certeza de que ocurriera lo que se dice, que no se pasa de la probabilidad y que tampoco hay prueba de la intención delictiva del agente. Al respecto los hechos hablan por sí mismos pues lo que las menores contaron es que el recurrente puso su pene en la vulva de las menores efectuando al tiempo que narraban a las educadoras los hechos, los gestos correspondientes.

La conclusión alcanzada por el Tribunal sentenciador --y en esto consiste nuestro control casacional-- supera el canon de razonabilidad y suficiencia desde el que debe ser exterminado, como recuerda el Tribunal Constitucional, SSTC 135/2003, 263/2005 ó 117/2007 entre otras muchas.

Supera el canon de la lógica o de la coherencia de la conclusión porque los indicios conducen normalmente a esa conclusión. Supera el canon de la suficiencia porque la conclusión no es débil o excesivamente amplia que permita una pluralidad de otras hipótesis.

No existió el vacío probatorio que se denuncia sino que el Tribunal contó con prueba válida obtenida que fue introducida en el Plenario, prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada.

Por lo que se refiere al delito de lesiones por imprudencia, el recurrente pretende desplazar su responsabilidad porque seguidamente llevó a un centro hospitalario a la menor. El recurrente parece olvidar que la imprudencia se construye sobre una falta de cuidado o de precaución de la que se deriva el daño. En el presente caso el introducir a una niña en agua caliente sin previamente verificar la temperatura es una patente falta de vigilancia y cuidado de contenido claramente penal, y ello no se borra ni desvanece por el hecho de que producido el daño, se preste socorro. Es la reacción normal. Otra reacción hubiera podido alterar la naturaleza del hecho para convertirlo en intencional y doloso.

El hecho de que el calentador pudiera no estar ajustado tampoco exonera del deber de cuidado dada la relevancia de la precaución omitida.

Finalmente en relación a las dilaciones indebidas, estas fueron apreciadas en la sentencia con el valor de simple atenuante en el f.jdco. cuarto. El recurrente se queja que dicha atenuante en su reflejo punitivo no ha sido tenido en cuenta por cuanto se acuerda en la sentencia una privación del derecho de guarda de la menor por tres años. La petición no puede tener acogida si se tiene en cuenta la gravedad de delito cometido por el recurrente sobre las menores Trinidad y Marí Luz, y en ese sentido nada más lógico que, en beneficio de ellas se acuerde esa privación de la guarda durante el plazo de tres años, por lo demás, debe recordarse que dicha privación del derecho de guarda no tiene naturaleza de pena, que es el campo donde normalmente opera la atenuante de dilaciones indebidas, sino que tiene la naturaleza de medida de seguridad, de acuerdo con los artículos 57 y 58 del Código Penal, y respecto de ellos, el carácter de protección a la víctima es el criterio determinante tanto de la adopción de la medida como de su extensión, dentro del ámbito legal, por ello, la existencia de dilaciones indebidas no debe tener necesariamente reflejo en la extensión de la medida acordada en beneficio de la víctima.

En conclusión, procede la desestimación de todos los pedimentos incluidos en el motivo.

Recurso de Verónica.

Su recurso aparece desarrollado a través de dos motivos, que vienen a coincidir con el recurso anterior.

El primer motivo, encauzado por la vía de derechos constitucionales, denuncia inexistencia de prueba de cargo capaz de sostener la condena y por tanto vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En su argumentación se limita a cuestionar la solidez de las declaraciones de las educadoras así como los informes de los psicólogos referentes a la credibilidad del testimonio de las menores. Se está refiriendo la recurrente al delito de abusos sexuales.

Ciertamente la recurrente no llevó a cabo los elementos que integran el tipo delictivo, es decir, ella no fue autora en el sentido material del término del delito de abusos deshonestos, los propios hechos probados hacen referencia a que "mientras se realizaban estos hechos (por Fernando ) la madre estaba presente no realizando ninguna actuación para impedirlos". En esta situación es claro que fue autora por omisión del deber de impedir tales actuaciones ya que se encontraba en una clara posición de garante en la que tenía una inequívoca obligación legal de actuar para impedir que su marido efectuara los hechos descritos en la persona de las dos menores en las que, además, concurre la circunstancia de que eran hijas biológicas de la propia recurrente. En tal sentido es clara la aplicación del art. 11 del C.P.

Se dice que de su lectura a lo más que se puede llegar es a un juicio de probabilidad que no de certeza. Al respecto hay que recordar que corresponde al Tribunal ante el que se practicó la prueba valorarla en la tensión dialéctica de prueba de cargo y de descargo, que es la esencia de todo enjuiciamiento, también el penal, definido esencialmente en un decir y contradecir. Pues bien, el Tribunal alcanzó dicha certeza en base a la prueba que se cuestiona por la recurrente y en este control casacional verificamos la razonabilidad de la valoración efectuada por el Tribunal de instancia así como que su conclusión queda sostenida por dichas pruebas que alcanzan una certeza que de acuerdo con el canon que reiteradamente se utiliza en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se puede calificar de "certeza más allá de toda duda razonable", como ya hemos dicho en el anterior recurso, con lo que debe de concluir aquí nuestro examen.

En relación al segundo motivo está encauzado por la vía del error iuris del art. 849.1º LECriminal. Se concreta en el delito de lesiones imprudentes por el que también ha sido condenada la recurrente y al respecto manifiesta que el hecho se debió a un caso fortuito totalmente imprevisible. En modo alguno puede aceptarse tal planteamiento. Es elemental y está aceptado en las normas de cultura más obvias que antes de introducir a una niña de dos años y medio en un recipiente con agua caliente hay que verificar la temperatura del agua, y que por otra parte si esta como se dice en los hechos probados, a cuyo respeto ha de estarse, tenía una temperatura entre 50 y 60 grados, era obvio que debía haberse apercibido tanto la actual recurrente como el anterior y el no haberlo hecho así supone la infracción de un deber de precaución tan patente que excusa de mayor comentario.

Se trata como ya se ha dicho de la misma cuestión que se aborda también en el anterior recurso y cuya solución tiene que ser la misma que el anterior recurso y por tanto se desestima el recurso.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

III.