Problemas concursales

AutorAntonia Monge Fernández
Cargo del AutorProfesora Titular de Derecho Penal. Universidad de Sevilla, 2011
Páginas153-166

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Los delitos de abusos y agresiones sexuales a menores de trece años pueden aparecer relacionados con otros delitos contenidos en el Capítulo VIII del Código penal, pero además, con otras tipologías delictivas.

§1 Con el delito de violación

En primer lugar, el delito de agresiones sexuales básicas puede entrar en conflicto con el delito de violación, en cuyo caso, el superior desvalor de la conducta de este último consume aquélla (concurso de leyes). Como he manifestado en otro lugar, se trata de un problema concursal, a resolver según las reglas del artículo 8.3° CP262.

No obstante, en segundo lugar, en aquellos casos en que los actos ejecutados se presentan como totalmente innecesarios para

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una relación sexual, la solución difiere de la anterior, aplicándose el concurso ideal de delitos263.

§2 Con el delito de abusos sexuales

Si recordamos los elementos del delito de abusos sexuales, la conducta típica coincide básicamente con la de las agresiones sexuales, si bien sin mediar ni violencia, ni intimidación.

Conforme con ello, el sujeto activo puede realizar simultáneamente, el sustrato típico de una agresión sexual y de un abuso sexual264, resolviéndose la cuestión en virtud del principio de consunción, quedando absorbido el abuso en la agresión.

Por ejemplo, se atenta con violencia o intimidación contra la libertad o indemnidad sexual de un menor de 13 años.

El mayor desvalor de la conducta violenta obliga a optar por la aplicación del delito de agresión sexual, donde se contiene el específico tipo de abusos265.

§3 Con el delito de acoso sexual

En primer término, el delito de acoso sexual, caracterizado por consistir en una solicitud de naturaleza sexual, en los ámbi-

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tos laboral, docente o de prestación de servicios, provocando a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, puede haber desembocado, finalmente en una verdadera agresión sexual.

¿Cómo deben resolverse estos supuestos? ¿Cabe aplicar un concurso ideal entre las agresiones y el acoso? ¿Debe aplicarse únicamente el más gravemente penado?

En opinión de la doctrina mayoritaria266, estas hipótesis deben resolverse aplicando sólo el delito de agresión sexual, que podría apreciarse en la modalidad del artículo 183.3.d)267, en virtud del principio de consunción.

Sin embargo, a mi modo de ver, esta solución no resulta satisfactoria, pues comparto una opinión minoritaria268, conforme a la cual el bien jurídico protegido en el delito de acoso sexual difiere del tutelado en las agresiones sexuales, al estar constituido por la dignidad, seguridad y tranquilidad, siendo correcta la solución del concurso ideal de delitos entre las agresiones sexuales y el acoso.

En segundo lugar, asimismo puede suceder que la solicitud de favores sexuales en los ámbitos típicos vaya acompañada de tocamientos no violentos ni intimidatorios, sin consentimiento de la víctima, consumándose el delito de abusos sexuales. En esta hipótesis, la doctrina mayoritaria se ha inclinado por aplicar sólo el delito de abusos sexuales, al estar más gravemente penado269.

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Como he manifestado supra, la solución no me parece correcta, al sostener que el delito de acoso sexual no protege sólo la libertad o indemnidad sexuales, sino también la dignidad, seguridad y tranquilidad, siendo más correcto aplicar un concurso ideal de delitos entre los abusos sexuales y el acoso sexual.

§4 Con los delitos de exhibicionismo y provocación sexual

Ver nota 270

De un lado, en la ejecución de un delito de agresión sexual, pudiera suceder que se realicen conductas de exhibicionismo como preámbulo a las agresiones, aplicándose, como regla general, sólo el delito de agresiones sexuales, en aras del principio de consunción.

Ahora bien, cabe imaginar, asimismo, casos en los que se hace realizar a otro los actos provocadores, siendo necesario distinguir dos supuestos. O bien la víctima los realiza; o bien se opone, ante lo cual el autor despliega violencia o intimidación para lograr su pretensión. Así las cosas, debe aplicarse la solución del concurso ideal de delitos entre las agresiones sexuales y el delito de exhibicionismo271.

De otro lado, la descripción legal del artículo 185 CP "... hiciere ejecutar a otro" puede coincidir, en ocasiones, con el tipo de abusos sexuales. Piénsese, por ejemplo, en los casos en que sin violencia ni intimidación se lleva al sujeto pasivo a ejecutar actos de exhibición obscena. La solución a aplicar es el concurso ideal de delitos

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entre los artículos 181 y 185 CP, al tratarse de una única acción que lesiona tanto el derecho de los observadores, como la libertad sexual del que resulta compelido a realizarlo272.

Finalmente, puede darse el caso de que el sujeto prepare un encuentro sexual con un menor o incapaz, con la previa exhibición de una revista de contenido pornográfico, con el fin de excitarle y cometer con mayor facilidad los abusos. En este caso, el desvalor de la conducta provocadora queda consumido en la conducta de abusos sexuales273.

§5 Con los delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores

Si para perpetrar los delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores se emplease violencia o intimidación, nos hallamos ante el sustrato típico del delito de agresiones sexuales, debiendo resolverse la cuestión mediante el concurso real de delitos (art.188.5 CP)274.

Si para la consecución de los citados delitos, se atentare a la indemnidad sexual del menor, sin emplear violencia ni intimi-

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dación, se realizaría un delito de abusos sexuales, aplicándose la misma solución que para las agresiones sexuales (concurso real de delitos)275.

Finalmente, cabe referirse a los casos donde entre en concurso el delito de corrupción de menores con los tipos de abusos sexuales276. A mi modo de ver, no es adecuado aplicar la consunción277, si tenemos en cuenta que el delito de agresiones sexuales se circunscriben a actos específicos y aislados, mientras que el delito de corrupción de menores requiere una acción reiterada y continua que facilite la perversión moral del menor, teniendo ambas infracciones momentos consumativos claramente diferenciados278.

§6 Con las lesiones y el homicidio

En atención al "modus operandi" de los abusos sexuales no es frecuente la causación de lesiones, dada la falta de violencia y la concurrencia de consentimiento -viciado- que la acompaña.

No obstante, en la modalidad agravada de introducción de objetos, es posible que se produzcan menoscabos a la salud, o lesiones

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psíquicas279, absorbidos por la figura sexual, con base a su pretendido carácter necesario para la realización del delito280.

De otro lado, en la modalidad de acceso carnal, si el sujeto activo es consciente de la causación de lesiones internas que pudieren llegar a ser muy graves, la imputación de los resultados puede hacerse bien a título de imprudencia, bien a título de dolo (eventual o directo de consecuencias necesarias), aplicándose el correspondiente concurso ideal de delitos entre lesiones281y abusos sexuales282.

Por ejemplo, piénsese en la transmisión de una grave enfermedad (SIDA).

Finalmente, cabe apreciar un concurso real de delitos, cuando el sujeto activo actúa con un evidente animus laedendi, aprovechando posteriormente tal circunstancia para perpetrar el atentado sexual283.

Con relación al delito de agresiones sexuales, caracterizado por el empleo de violencia o intimidación, es frecuente que la víctima pueda sufrir ciertos menoscabos en su salud, planteándose la eventualidad de apreciar unas lesiones típicas.

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En este contexto, debe hacerse una diferenciación entre aquellas lesiones necesarias, y aquellas innecesarias.

En el primer caso, es doctrina reiterada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo la que considera que el delito de agresiones sexuales absorbe las lesiones ocasionadas a la víctima, consecuencias de la acción sexual, siempre que la violencia empleada no exceda del alcance propio de la comisión del delito, aplicándose el correspondiente concurso aparente de normas (art.8.3º CP).

En segundo lugar, las que excedan de esa necesidad, darán lugar al correspondiente concurso ideal de delitos entre las agresiones sexuales y las lesiones284, penándose por separado285.

De otro modo, cabe apreciar un concurso real, cuando la mayor entidad de la violencia suponga una circunstancia causal o inherente a la comisión del propio atentado sexual, y generalmente cuando se deriven del uso de armas286.

En el ámbito de los abusos sexuales, el Tribunal Supremo aplica la solución del concurso de leyes en caso de concurrir el delito de abusos sexuales y las lesiones psíquicas287, al quedar estas últimas absorbidas en aquéllos.

Finalmente, algunas agresiones y abusos sexuales pueden derivar en episodios luctuosos, ya de homicidio288, ya de asesina-

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to289, en cuya solución hay que distinguir si el homicidio se...

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