ATS, 18 de Junio de 2014

Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 4 de febrero de 2013 , en el procedimiento nº 669/12 seguido a instancia de D. Teofilo contra CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ SANDO, S.A., sobre despido objetivo, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 4 de febrero de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto por la empresa demandada y estimaba en parte el interpuesto por el demandante y, en consecuencia, revocaba en parte la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 16 de septiembre y 14 de octubre de 2013 se formalizó por el Letrado D. Antonio Torrecillas Cabrera, en nombre y representación de D. Teofilo y por el Letrado D. Salvador Ruiz Menacho, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ SANDO, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 13 de marzo de 2014 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y R . 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y R . 2506/2007 , 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y R . 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y R . 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y R . 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y R . 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y R . 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Se recurre en unificación de doctrina la sentencia de 4 de julio de 2013, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), R. Supl. 733/2013 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Construcciones Sánchez Domínguez S.A., frente a la sentencia dictada de instancia por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Málaga, y estimó en parte el interpuesto por el trabajador frente a la misma resolución, revocándola parcialmente, fijando la cuantía de la indemnización a favor del actor y otra cantidad en concepto de preaviso, condenando a la empresa demandada al pago de la diferencia y manteniendo inalterados el resto de los pronunciamientos.

La sentencia de instancia había declarado procedente el despido del trabajador y había condenado a la empresa demandada a abonar a aquél una cantidad en concepto de indemnización que por error excusable se dejó de abonar.

Consta en los hechos probados que el trabajador es director de estudios y contratación de la empresa demandada y el 1 de junio de 2012 se le entrega carta de despido, explicando en la misma que Sando S.A. se integra en un grupo empresarial relacionado con el ámbito de la construcción y en los tres últimos ejercicios ha acumulado pérdidas. Se explica en la comunicación la disminución del número de obras con producción y el importe medio por obra, reconociendo finalmente al trabajador la indemnización correspondiente, más una cantidad por falta de preaviso.

Construcciones Sánchez Domínguez Sando S.A. está integrado en Sando Desarrollos Constructivos S.L. que presenta cuentas consolidadas.

La Sala de Suplicación tras desestimar la modificación del relato fáctico propuestos por ambas recurrentes, centra su argumentación en el principio de respecto a la condición más beneficiosa adquirida por el trabajador, lo que supone el mantenimiento de aquellas condiciones anteriores, como derecho adquirido por el trabajador e incorporado a su relación de trabajo, condiciones inmunes frente al establecimiento de una normativa general sobrevenida. La Sala considera que no es la mera persistencia en el tiempo lo que crea la condición más beneficiosa; tal persistencia debe ser indicativa de la voluntad del empresario de reconocer un beneficio que supera lo que las normas legales o convencionales han establecido en la materia, y añade que aunque tal voluntad puede manifestarse tanto de forma expresa como de manera tácita, la misma es exigencia indispensable para el reconocimiento de la incorporación de la ventaja o condición más beneficiosa.

En el supuesto de autos, concluye la Sala, se acredita que el actor, como otros directivos, ha venido percibiendo un complemento variable denominado como gratificación, con distintos importes en cada una de las anualidades, por ello el salario a tener en cuenta a los fines de fijar la cuantía indemnizatoria no será otro que el mensual al que se refiere el magistrado de instancia incrementado con los 60.000 € anuales en concepto de mejora o bonus, y sobre tal presupuesto ha de calcularse, y lo hace la sentencia de suplicación, el salario mes y el salario día del trabajador y la indemnización de veinte días que corresponde al mismo.

En cuanto al error en el cálculo de la indemnización, la Sala de suplicación lo considera excusable, por la evidente discrepancia jurídica existente tanto en la naturaleza del complemento como respecto a su permanencia en el tiempo.

Finalmente en cuanto al defecto en la comunicación extintiva que denuncia el trabajador por no haberse hecho constar la concurrencia de la causa respecto del ejercicio 2011, pese a que la extinción se produjo ya avanzado dicho año, la Sala manifiesta que la extinción se produjo con fecha de efectos de 30 de septiembre, y ni en la comunicación escrita del cese ni en el acto del juicio se hizo mención alguna sobre la situación económica durante los nueve primeros meses del año 2011, resultando este dato fundamental puesto que las causas técnicas, económicas, organizativas o de producción que justifican la extinción deben concurrir en el momento en que se produce la misma, no quedando eximida la demandada de su obligación de alegar y probar al respecto por el hecho de que las cuentas anuales se cierren al final del ejercicio, pero concluye finalmente desestimando el motivo de recurso del trabajador porque la empresa, si bien de manera parca, hace referencia al ejercicio 2012 y también se refiere a las previsiones macroeconómicas para 2012 para concluir que las proyecciones de actividad para los próximos años no prevén una recuperación de la misma.

Recurren el trabajador y la empresa en unificación de doctrina alegando tres motivos cada una de las partes:

El primer motivo de recurso del trabajador en cuanto a la infracción del art. 53.1.b) Estatuto de los Trabajadores en que según esta parte incurre la empresa demandada, por no haber incluido como salario en el cálculo de la indemnización del plus de 60.000 € anuales que venía percibiendo el actor.

Aporta de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2006, RCUD 1524/05 , en la que se debate igualmente en un caso de despido, el módulo salarial que debe tenerse en cuenta para la fijación de la indemnización por despido, y en concreto, si el bonus por objetivos devengados en el año 2002 y percibido en el año del despido en 2003, debe o no incluirse en aquél. La Sala con remisión a doctrina anterior, tras recordar que el bonus tiene naturaleza salarial, que se trata de un concepto que tiene periodicidad superior a la mensual y cuyo devengo se produce por anualidades vencidas y en función de los beneficios realizados en cada una de ellas, afirma que debe formar parte del salario regulador a los efectos de calcular la indemnización legal.

Pero una atenta lectura de las sentencias enfrentadas dentro del recurso evidencia que la contradicción en sentido legal es inexistente, ya que aún cuando en la sentencia de contraste se examinó un supuesto similar de salario a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido, no concurren las identidades del art. 217 Ley de Procedimiento Laboral , al no producirse la homogeneidad entre las circunstancias entre una y otra sentencia a efectos de la controversia que hoy nos ocupa. Así, en el caso de la sentencia de contraste, el bonus devengado correspondiente al 2002, fue satisfecho al demandante en el año del despido en 2003, de ahí que la sentencia afirme que deba incluirse en el monto de las retribuciones que el trabajador percibía en el momento del despido, este es en el año en que se produjo, aun cuando en el caso del bonus su devengo fuese del año anterior. Y esta concreta circunstancia resulta inédita en la sentencia recurrida, en la que como es de ver, el trabajador pretende que se incluya en el salario regulador de las consecuencias de un despido objetivo, el plus que el actor venía recibiendo en cuantía de 60.000 € anuales desde el año 2006. Circunstancia que la Sala de suplicación estima al entender en la sentencia recurrida que: "en el supuesto actual se acredita que el actor, como otros directivos, ha venido percibiendo un complemento variable denominado como "gratificación" respecto del 2006 por importe de 45.000 €; "gratificación variable" respecto los años 2007 y 2008 por importe de 60.000 €; de "gratificación voluntaria no consolidable" para los años 2009 y 2010, por importe de 60.000 € para el primero y 30.000 € para el segundo. Tales cantidades suponen una persistencia (cinco años consecutivos) y regularidad indicativa de la voluntad empresarial de reconocer un beneficio aunque ésta se manifestara tácitamente a través de dicha reiteración" concluyendo finalmente la Sala que "el salario a tener en cuenta a los fines de fijar la cuantía indemnizatoria no será otro que el mensual a quien se refiere el Magistrado en el ordinal primero del relato histórico, incrementado con los 60.000 € anuales en concepto de mejora o bonus" y del que finalmente resulta el salario mensual y el salario día.

El trabajador articula el segundo motivo de su recurso igualmente entorno al incumplimiento del art. 53.1.b) Estatuto de los Trabajadores en cuanto a la diferencia entre la cuantía ofrecida como indemnización en la carta de despido y la que realmente le corresponde al trabajador.

Aporta de contraste para este segundo motivo la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 25 de marzo de 2011, R. Supl. 6235/10 que estimó el recurso de suplicación del trabajador y declaró nula la extinción del contrato de trabajo basada en causas objetivas condenando a la mercantil demandada a la inmediata readmisión del trabajador. En esta sentencia aportada de contraste para el segundo motivo la Sala consideró que el error cometido por la empresa al poner a disposición del actor la indemnización derivada de la extinción de su contrato de trabajo por causa objetivas, mal podía calificarse como excusable, porque, por un lado, no podía por menos de considerarse enjundiosa la cuantía en la de diferencia del cálculo y por otro, mal podía afirmarse estar en presencia de una discrepancia razonable mantenida por la mercantil demandada, ya que ésta era plenamente consciente de que el salario del trabajador estaba integrado no sólo por la retribución fija que venía percibiendo a la sazón del despido en 7 de enero de 2009, sino también por la parte variable correspondiente a los incentivos que le fueran satisfechos en la nómina de junio de 2008 en cuantía de 15.448,89 €, al igual que por el salario en especie, que curiosamente la propia empresa valora a efectos fiscales en 1.111,45 € mensuales, por mucho que después intentara ignorar este extremo.

Por lo anterior, ha de deducirse ahora respecto de los supuestos de hecho comparados, que los mismos, contienen las suficientes singularidades para poder afirmar que son difícilmente contrastables a efectos del presente recurso unificador, no existiendo tampoco diferencia alguna en la pretensión que se deduce para el segundo motivo de recurso que la ya expuesta para el primero por lo que es posible apreciar una pretensión de descomponer artificialmente la controversia tratando de introducir varios temas de contradicción para poder designar otras tantas sentencias de contraste, existiendo en realidad un solo punto o unidad en la cuestión que se somete a consideración de la Sala.

Este proceder es incorrecto, porque aquí no se debaten varios puntos de contradicción, sino uno sólo y la unidad de esa cuestión no puede desconocerse introduciendo diversas perspectivas de análisis sobre algunas de las circunstancias concurrentes, porque no es lo mismo la existencia dentro de un mismo pleito de distintos puntos de decisión (como la jurisdicción, la caducidad o el problema de fondo), que la concurrencia de diversas circunstancias que deben ser valoradas para la decisión de un mismo punto de decisión, es decir, mediante pronunciamiento unitario, como tiene reiteradamente establecido esta Sala en sentencias de 5 de marzo de 1998 (R. 2407/1997 ), 20 de julio de 2001 (R. 4207/1999 ), 25 de octubre de 2002 (R. 2096/2000 ), 20 de julio de 2004 (R. 540/2003 ), 31 de enero de 2005 (R. 4715/2003 ), 15 de marzo de 2005 (R. 5793/2003 ), 19 de febrero de 2007 (R. 2870/2005 ), 9 de febrero y 5 de mayo de 2009 ( R. 4115/07 y R. 761/2008 ), 8 de julio de 2010 (R. 3137/2009 ), 7 de julio y 18 de julio de 2011 ( R. 1347/2010 y R. 3324/2009 ).

Como tercer motivo de recurso, plantea el trabajador el quebranto de lo previsto en el art. 53.1.a) Estatuto de los Trabajadores en relación con lo dispuesto en el art. 122.3 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por cuanto considera la parte que la carta de despido no contiene todos los requisitos que jurisprudencialmente se vienen exigiendo para dar validez a la misma, por falta de inclusión en la carta de los datos económicos de la empresa hasta la fecha del despido y la permisividad de que los mismos se acrediten en el acto del juicio.

Se aporta de contraste par este tercer motivo de recurso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) de 8 de marzo de 2012, R. Supl. 1318/2011 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, confirmando la sentencia de instancia que había declarado improcedente el despido objetivo por necesidades técnicas y organizativas.

La Sala de suplicación en la sentencia de contraste manifiesta que no es suficiente consignar la formulación legal de la causa objetiva, en el caso de autos, por causas técnicas u organizativas, aludiendo a la propia formulación genérica de la propia ley ( art. 53.1.a) Estatuto de los Trabajadores , sino que ha de venir referida a las concretas dificultades o situaciones económicas negativas de la empresa alegadas por el empresario para justificar su decisión extintiva, por lo que en el supuesto de contraste el incumplimiento lo entendió la Sala por no contener una descripción mínima de las causas.

El motivo no puede prosperar a efectos de la casación unificadora puesto que no es posible comparar los criterios determinantes del fallo en dos sentencias, cuando en una de ellas lo que se pretende alegar es la insuficiente acreditación de datos económicos de la empresa respecto de un periodo concreto, y en la otra, aportada de contraste, en que la argumentación de la sentencia gira entorno a la ausencia absoluta de datos justificativos tras la mención legal de la causa objetiva, por lo que la contradicción no podría apreciarse.

La empresa articula su recurso unificador con base en tres motivos: El primero gira entorno al carácter de la gratificación abonada al trabajador y la no procedencia de su exigibilidad permanente a efectos del cálculo del salario módulo para la determinación de la cuantía de la indemnización que corresponde abonar al trabajador.

Se aporta de contraste para este primer motivo de recurso de la empresa, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 29 de junio de 2012, R. Supl. 5167/2011 que desestimó el recurso de suplicación del trabajador, confirmando la sentencia de instancia, que en una reclamación de cantidad, por el abono de unos períodos en concepto de retribución variable suscrita en un precontrato con la empresa.

En la sentencia de contraste y a los efectos del presente recurso unificador, la Sala consideró, al igual que lo había hecho el juzgador de instancia, que el contrato de trabajo sólo estableció como derecho garantizado del trabajador un salario variable en el primer año, si bien se abonó con posterioridad en dos ocasiones más, y que tal decisión no puede considerarse un compromiso incondicional por parte de la empresa que generase un derecho adquirido para el actor y que, por lo mismo, su mantenimiento no puede exigirse, tanto más cuento que la interrupción de su abono fue debida a la situación deficitaria en la que se encontró la empresa y que concluyó con el despido objetivo de aquél.

La contradicción no puede apreciarse para este primer motivo de recurso, por cuanto la argumentación de la sentencia de contraste gira entorno a la interpretación de un precontrato habido entre la empresa y el trabajador, en unos términos y por unos períodos concretos que alejan el supuesto de hecho del contemplado en el presente, haciendo imposible la comparación en los términos que exige el art. 219.1 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El segundo motivo de recurso unificador de la empresa gira entorno a la determinación de la cuantía del salario modulo a efectos del cálculo de la indemnización y respecto del requisito del devengo efectivo del mismo para considerar ya surgida la obligación líquida en el momento del despido, y así como pretende la recurrente, tomar en consideración las gratificaciones percibidas en los últimos doce meses anteriores al cese o las abonadas en ese ejercicio y no en ejercicios anteriores.

Se aporta de contraste para este segundo motivo, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2006, RCUD 3813/2004 .

En esta sentencia se analiza el efecto interruptivo de la consignación de unos salarios de tramitación en los que no se habían computado los beneficios de opciones de compra de acciones, afirmando la Sala que concurre el elemento de dificultad jurídica que puede justificar la apreciación de error excusable, puesto que, se entiende, que el estudio individualizado del carácter salarial de las opciones de compra de acción suscritas no es sencillo y se complica aún más cuando concurren, como en el caso de autos, problemas de conflictos de leyes por concurrencia de un elemento internacional en la relación laboral.

Del examen comparativo de la sentencia recurrida y la de contraste se deduce la falta de concurrencia de las identidades del art. 219 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En la sentencia recurrida se enjuicia la falta de cómputo de un complemento variable como gratificación que había venido percibiendo el trabajador, a efectos del calculo de la indemnización por despido objetivo, mientras que en la sentencia de contraste se examina la justificación de la exclusión de unas opciones de compra de acciones suscritas en una relación en la que se discute además cuál es la ley aplicable al contrato. La contradicción tampoco puede apreciarse por tanto respecto de esta sentencia de contraste.

El tercer motivo de recurso de la empresa se articula entorno al debate sobre la cuantía a incluir en el salario módulo a efectos del cálculo de la indemnización. Se aporta de contradicción la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2006, RCUD 1524/2005 , misma sentencia aportada por el trabajador para su primer motivo de recurso unificador.

Centra en este caso su argumentación la empresa recurrente en el criterio que establece dicha sentencia de contraste al resolver el recurso unificador de referencia afirmando que en aquél caso la tesis correcta es la de la sentencia en aquel recurrida que se ajusta a la doctrina jurisprudencial sobre el salario computable par la indemnización de despido contenida en las sentencias que cita. Así, según la segunda de las sentencias citadas, el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias salvo circunstancias especiales, entre las que figuran las derivadas del percibo de un bonus, que por lo demás tiene naturaleza salarial, de un concepto que tiene periodicidad superior a la mensual y cuyo devengo se produce por anualidades vencidas y en función de los beneficios realizados en cada una de ellas, por lo que debe estarse para fijar la indemnización al importe de las totalidad de las retribuciones que el trabajador percibía en el momento del despido, esto es en el año en que éste se produjo incluyendo aunque su devengo fuese del año anterior.

Sin embargo, se ha de reiterar ahora, como ya se dijo para el primer motivo de recurso del trabajador, que no concurren las identidades del art. 219 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al no producirse la homogeneidad entre las circunstancias entre una y otra sentencia a efectos de la controversia que hoy nos ocupa, y por las mismas razones en aquél expresadas.

Por providencia de 13 de marzo de 2014, se mandó oír a las partes recurrentes dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social respecto de todos los motivos alegados por las partes recurrentes, y respecto del segundo motivo alegado por el trabajador en su recurso, por apreciar la pretensión de descomponer artificialmente la controversia.

La partes recurrentes, han presentado sendos escritos de contestación al traslado conferido, en fecha 25 de marzo de 2014, por parte del trabajador D. Teofilo , y por parte de la representación de Construcciones Sánchez Domínguez Sando S.A., en los que se insiste en lo argumentado en sus respectivos recursos.

Sin embargo los argumentos expuestos por las mismas no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir los recursos de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por su recurso, al trabajador recurrente, por tener reconocido el beneficio de justicia gratuita y no procediendo tampoco la imposición de costas a la empresa por el suyo, al no constar en autos personación ni intervención alguna de la contraparte en el recurso de aquella. Se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.