STS 567/2014, 9 de Julio de 2014

Con fecha 18 de marzo de 2013 y 16 septiembre de 2013 el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz, dictó auto conteniendo los siguientes:

"HECHOS: Auto de fecha 18 de marzo de 2013

PRIMERO.- Que solicitada la refundición acumulación de condenas impuestas a Alejo en relación con los siguientes procedimientos:

Ej 191/04 del Juzgado de lo Penal n°4 DE Cádiz con pena de 0-4-0.

Ej 1/05 del Jugado de Instrucción o°3 de Cádiz con pena de 0-0-10.

Ej 212/06 de! Juzgado de lo Penal n°l de Cádiz^ con pena de 0-10-0.

Ej 407/04 del Juzgado de lo Penal n°l de Cádiz con pena de 0-15-0-

Ej 57/08 del Juzgado de lo Penal n°l de Cádiz a la pena de 0-39-0.

El 244/05 del Juzgado de lo Penal n°2 de Cádiz¿ a la pena de 0-10-0..

EJ 612/05 del Juzgado de lo Penal n°2 de Cádiz a la pena de 1-0-0.

Ej 49/08 de la Sección 1º de la Audiencia Provincial de Zaragoza con pena de 8-0-0.

Ej 797/04 del Juzgado de lo Penal n°2 de Cádiz a la pena de 0-7-0.

Ej 652/05 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Cádiz. A la pena de 1 -0-0.

Se abrió pieza separada y se solicitó testimonio de las sentencias recaídas en los distintos procesos, dándose traslado al Ministerio Fiscal que no se opuso a la refundición solicitada si bien instó quedasen fuera de la misma las penas impuestas en tres de las ejecutorias descritas, a saber la 797/04. 407/04 y 191/04

Auto de 16 de septiembre de 2013

PRIMERO.- Que por Auto de fecha 18/3/13 se fija el tiempo máximo de cumplimiento a cumplir por el penado Alejo en parte de los procedimientos que se halla cumpliendo quedando varias condenas fuera de la refundición.

SEGUNDO.- Por la representación del penado se recurre en reforma dicho Auto, dándose traslado al Ministerio Fiscal que se opone a la estimación del recurso solicitando la confirmación del mismo por sus propios fundamentos.

Segundo .- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz en los citados Autos, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

" Auto de 18 de marzo de 2013 ACUERDO fijar en CERO AÑOS, VEINTIÚN MESES Y CERO DÍAS DE PRISIÓN el limite máximo de cumplimiento de penas impuestas al penado Alejo en los procedimientos:

- Ej 191/04 del Juzgado de lo Penal nº 4 DE Cádiz con pena de 0-4-0. Ej 407/04 del Juzgado de lo Penal n°l de Cádiz con pena de 0-15-0.

- Ej 797/04 del Juzgado de lo Penal n°2 de Cádiz a la pena de 0-7-0.

ACUERDO dejar fuera de la refundición arriba acordada las penas impuestas en los procedimientos:

- Ej 1/05 del Juzgado de Instrucción nº °3 de Cádiz con pena de 0-0-10.

- Ej 212/06 del Juzgado de lo Penal n°i de Cádiz con pena de 0-10-0.

- Ej 57/08 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz a la pena de 0-39-0.

- Ej 244/05 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz a la pena de 0-10-0.

- Ej 612/05 del Juzgado de lo Penal n°2 de Cádiz a la pena de 1-0-0.

- Ej 49/08 de la Sección * de la Audiencia Provincial de Zaragoza con pena de 8-0-0.

- Ej 652/05 del Juzgado de lo Penal n°3 de Cádiz. A la pena de 1 -0-0.

Estas penas deberán cumplirse separadamente.

Remítase testimonio de la presente a los órganos sentenciadores y al Centro Penitenciario en que se halla en penado que tenga los oportunos efectos en su expediente penitenciario. "

Auto de 16 de septiembre de 2013 Que desestimando el recurso de reforma planteado por la representación de Alejo contra el Auto de 18/3/13 debo confirmar y confirmo e! mismo en todos sus extremos.

Tercero .- Notificada las resoluciones a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por Alejo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto .- El recurso interpuesto por el recurrente lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: MOTIVO PRIMERO .- Por infracción de Ley, del art. 849-1° de la LECr por falta de aplicación del art. 76.1 del CP en relación con los art. 17-5 ° y 988 de la LECr . El recurrente se queja de que el Juez no ha tenido en cuenta determinadas condenas que debiera haber acumulado. MOTIVO SEGUNDO .- Por infracción de Ley, del art. 849-1° de la LECr por falla de aplicación del art. 58 del CP en su redacción anterior a la LO 5/2010 (doble cómputo de los periodos de prisión preventiva). MOTIVO TERCERO .- Por infracción de Ley, del art. 849-1° de la LECr por falta de aplicación de los art. 53 , 75 y 76 del CP . Pide que el cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria derivada del impago de las multas sea sustituido por trabajos en beneficio de la comunidad.

Quinto .- Instruidas las partes del recurso interpuesto el Ministerio Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución e impugnó los motivos del recurso por las razones expuestas en su informe. solicitando la inadmisión del mismo, quedando concluso los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto .- Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día tres de julio de dos mil catorce.

El motivo primero al amparo del art. 849.1 y art. 852 LECrim , por infracción de Ley, con relación del art. 76.1 CP . y 988 LECrim , e infracción art. 120.3 CE .

El motivo discrepa de los autos recurridos de 18.3 y 19.9.2013 , que dada la fecha de los hechos de la ultima sentencia dictada, ejecutoria 57/2008, 19.9.2004 excluye de la acumulación las ejecutorias 191/2004, sentencia de fecha 16.3.2004, 407/2004 sentencia de 29.4.2004 y 797/2004 , sentencia 8.7.2004 , sentencias que ya estaban dictadas al momento de producirse los hechos que dieron lugar a la ejecutoria 57/08 en la que se practica la refundición; y si bien acuerda la refundición entre esas tres ejecutorias al ser el triplo de la más grave, 21 meses, inferior a la suma de las tres por separado, 26 meses, en relación al resto de las causas si serian susceptibles de refundición pero el triplo de la más grave, 15 años es superior a la suma de las refundidas 10.59.10.. Por el contrario considera el motivo que en el cuadro de ejecutorias que enumera del 1 al 9, las cinco primeras ejecutorias 191/04, 407/04, 797/04, 244/05 y 212/06, si serian acumulables entre ellas, al suponer la suma de las penas privativas de libertad impuestas un total de 46 meses y superior al triplo de la pena más grave -10 meses- esto es 30 meses. E igualmente las ejecutorias numeradas 7, 8 y 9, es decir la 57/08, 652/05 y 612/05, al ser su suma total de 5 años y 3 meses, superior al triple de la más grave (1 año): tres años.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar la doctrina de esta Sala -SSTS. 497/2014 de 24.6 , 571/2013 de 1.7 , entre las más recientes en orden a que la acumulación de condenas conforme a lo dispuesto en el artículo 988 de la LECrim tiende a hacer efectivas las previsiones del Código Penal en lo referente a los tiempos máximos de cumplimiento efectivo en los supuestos de condenas diferentes por varios delitos, según los límites que vienen establecidos en el artículo 76 del Código Penal , que consisten, de un lado, en el triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido y, de otro lado, en veinte, veinticinco, treinta o cuarenta años, según los casos.

Tales previsiones se orientan a reconocer la necesidad de evitar con carácter general que una excesiva prolongación de la privación de libertad pueda producir el efecto de desocializar al penado y profundizar su marginación, es decir, justamente lo contrario de lo que señala el artículo 25.2 de la Constitución como fines a los que deben estar orientadas las penas privativas de libertad, ( STS nº 1996/2002, de 25 de noviembre ). Sin embargo, la resocialización del delincuente, aunque no es una finalidad prescindible en la orientación que debe seguir la ejecución, no es el único fin de la pena privativa de libertad, por lo que tal objetivo no debe hacerse incompatible con otros fines de la pena tradicionalmente reconocidos, como la retribución o especialmente, y en mayor medida, los efectos que de ella se pretenden en orden a la prevención general y especial.

Por ello, la interpretación de los citados preceptos debe hacerse compatible con todos aquellos fines, permitiendo la máxima eficacia en materia de reinserción del penado en la sociedad y evitando que pudiera generarse una situación de impunidad respecto de posibles delitos futuros en aquellos casos en los que las penas impuestas en las primeras sentencias superasen los límites máximos establecidos en la Ley. Por otra parte, los distintos grados previstos en el régimen de cumplimiento de las penas privativas de libertad, junto con los mecanismos regulados dentro del ámbito del tratamiento penitenciario, pueden permitir, a través de su correcta aplicación, el avance posible en cada caso en la reinserción del delincuente, lo cual no debe ser incompatible con el respeto a aquellos diversos fines asignados a la pena, aun cuando la duración total de la privación de libertad se prolongue más allá de los límites generales del artículo 76 ante la imposibilidad de proceder a la acumulación con las demás penas impuestas a la misma persona por hechos cometidos en distintos periodos temporales.

El Estado de Derecho no puede permitir que se sitúe en una posición de impunidad para eventuales delitos futuros aquél que, al haber sido condenado a penas graves en virtud de hechos gravemente atentatorios a bienes penalmente protegidos, haya superado los límites señalados en dicho artículo 76. En esos casos la respuesta de la sociedad mediante la imposición y cumplimiento de la pena no es incompatible con los fines de resocialización previstos en el artículo 25 de la Constitución , aplicando las previsiones de la legislación penitenciaria relativas a la ejecución de las penas privativas de libertad, cuando sean procedentes en atención a las particularidades del caso concreto.

Es cierto que esta Sala (SS. 24/2009 de 29.1 , 91/2008 de 18.2 ), ha propiciado una interpretación flexible del instituto de refundición y acumulación de penas reguladas en los arts. 76 CP . y 988 LECrim . Así con arreglo a la clasificación de penas que realiza el art. 32 CP . no cabe el cumplimiento simultáneo de las penas privativas de libertad. Por ello cuando una pluralidad de acciones ocasiona una pluralidad de delitos, se produce lo que doctrina y jurisprudencia denominan concurso real de delitos en el que el Derecho antiguo seguía normalmente, un sistema de acumulación material para el cumplimiento de todas las penas correspondientes a los delitos o faltas cometidos, que en el Derecho moderno suele rechazarse al menos en su forma pura, proponiéndose, si no un sistema de absorción, en que las penas menores son absorbidas por la más grave, si un sistema de exasperación o incremento de la pena más grave o bien el de acumulación jurídica, que partiendo de la acumulación material, establece un tope.

En el Código se sigue un sistema mixto: acumulación material en los arts. 73, 75 y acumulación jurídica, del art. 76, en cuanto, partiendo de la acumulación material establece un doble tope: triplo de las más grave, sin exceder de 20 años, aunque este último limite admite determinadas ampliaciones expresadas bajo las letras a), b), c) y d), las dos ultimas introducidas por LO 7/2003 .

La limitación del n° 2 ("la limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos, si los hechos, por su conexión o el momento de su comisión pudieran haberse enjuiciado en uno solo") fue adicionada al art. 70 del CP . derogado por LO. 2/67 de 8.4, que modificó el art. 988 LECrim . al que añadió un tercer párrafo, creando un nuevo recurso de casación, en relación con la aplicación de esta limitación que se efectuará mediante auto por el Juez o Tribunal que hubiera dictado la última sentencia y no por el de Vigilancia Penitenciaria ( autos TS. 7.4 y 14.10.89 y 5.3.90 ).

Por ello, como hemos dicho en la STS. 91/2008 de 18.2 , es cierto que la doctrina de esta Sala (SS. 1249/97 de 17.10 ; 11/98 de 16.11 ; 109/98 de 3.2 ; 216/98 de 20.2 ; 328/98 de 10.3 ; 1159/2000 de 30.6 ; 649/2004 de 12.5 , entre otras) ha adoptado un criterio favorable al reo en la interpretación del requisito de conexidad que exigen los arts. 988 LECrim . y 76 CP . para la acumulación jurídica de penas al estimar que, más que la analogía o relación entre si, lo relevante es la conexidad "temporal", es decir que los hechos pudiesen haberse enjuiciado en un solo proceso, atendiendo al momento de su comisión ( SSTS. 548/2000 de 30.3 , 722/2000 de 25/4 , 1265/2000 de 6.7 , 860/2004 de 30.6 , 931/2005 de 14.7 , 1005/2005 de 21.7 , 1010/2005 de 12.9 , 1167/2005 de 19.10 ) a cuya doctrina se ha ajustado la LO. 7/2003 de 30.6 , al ampliar la posibilidad al momento de su comisión en el apartado 2 art. 76 CP .

Teniendo en cuenta que el art. 988 LECrim . dispone que la acumulación se realizará por el Juez o Tribunal que hubiese dictado la última sentencia, ello implica que son acumulables todas las condenas por delitos que no estuviesen ya sentenciados en el momento de la comisión del hecho que ha dado lugar a esta última resolución, con independencia de que tuviesen analogía o relación entre si, pues todos ellos podrían haber sido enjuiciados en un solo proceso.

Conforme a nuestra doctrina, en principio, deben únicamente excluirse:

1. ) Los hechos que ya estuviesen sentenciados cuando se inicia el periodo de acumulación contemplado, es decir cuando se comete el delito enjuiciado en la sentencia que determina la acumulación; y 2º) Los hechos posteriores a la sentencia que determina la acumulación, cuando ésta no sea la última. Y ello porque ni unos ni otros podrían haber sido enjuiciados en el mismo proceso.

   Es decir, aún cuando nuestra doctrina acoge este criterio favorable al reo en lo que se refiere a la práctica superación del requisito de la analogía o relación entre los delitos, criterio que se inspira en el principio constitucional de humanización de las penas, ello no quiere decir, como a veces se entiende equivocadamente en determinados recursos, que la acumulación jurídica de penas carezca de límite temporal alguno o que la invocación genérica de dicho principio constitucional permita superar también los límites temporales anteriormente señalados. Y ello no es así pues constituye un requisito legal ineludible, fundado en poderosas razones de tutela de los bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal, el requisito temporal que es el que determina la imposibilidad de acumular penas impuestas por delitos que ya estuviesen sentenciados cuando se cometió el delito que dio lugar a la sentencia que delimita la acumulación, pues es claro que dichos delitos en ningún caso hubiesen podido ser juzgados conjuntamente.

   Como señalan, entre otras, las sentencias números 328/98, de 10 de marzo , 1586/98, de 21 de diciembre y 754/2000, de 8 de mayo , lo que pretendía el art. 70.2 "in fine" (y hoy reitera el art. 76.2 del Código Penal de 1995 ) es que a todos los supuestos de concurso real de delitos se les dé el mismo tratamiento, con independencia de que los hechos se hayan enjuiciado o no en un mismo proceso, siempre que el enjuiciamiento conjunto hubiese sido posible, pero no constituir a los ya sentenciados en poseedores de un patrimonio punitivo que les provea de inmunidad o de una relevante reducción de penalidad, para los delitos futuros, es decir los que puedan cometer después del cumplimiento de su condena, o durante la misma tanto en caso de quebrantamiento como de delitos ejecutados durante los permisos o en el interior de la prisión, esto es para aquellos delitos que sin ser susceptibles de acumulación, rebasarán el limite del art. 76, lo que sería injusto y atentaría a los principios que rigen el proceso penal ( STS. 798/2000 de 9.5 ), insistiéndose en que tales limites no pueden operar como garantía de impunidad para el futuro, cuando se hayan agotado los limites máximos establecidos por la Ley para las penas privativas de libertad ( STS. 135/99 de 8.2 ).

   En este sentido la STS. 668/2007 de 12.7 recuerda "La jurisprudencia de esta Sala ha creado un cuerpo de doctrina en la que se ha señalado que la aparente antinomia que en el examen de la conexidad se produce entre los art. 988 de la Ley procesal y art. 76 del Código penal se resuelve en favor de la aplicación de la norma penal por razones tanto formales como materiales, ( SSTS 1249/97, a 17 de Octubre , 11/98 de 16 de enero ). Lo relevante es, más que la analogía o relación entre sí, la conexidad temporal, es decir que los hechos hubieran podido ser enjuiciados en un único proceso atendiendo al momento de la comisión.

   Teniendo en cuenta que, en aplicación del art. 988 de la Ley procesal corresponde la resolución de la acumulación al último tribunal o Juez que haya sentenciado los hechos, son acumulables todas las condenas por delitos que no estuviesen ya sentenciados en el momento de la comisión del hecho que ha dado lugar a la última resolución y ello con independencia de que entre ellos existiera analogía o relación entre si.

   Se excluyen de la acumulación los hechos ya sentenciados cuando se inicia el periodo de acumulación y los posteriores a la última sentencia que determina la acumulación. En este sentido, es intrascendente las fechas en que se juzguen los distintos hechos pues la procedencia de la acumulación, y sus efectos en la limitación de penas, no pueden quedar pendientes de la mayor o menor celeridad en la tramitación de los procesos penales o de sus impugnaciones ( STS 1295/94, de 24 de junio ).

   Por lo tanto lo relevante, según la STS. 317/2007 de 4.4 , más que la analogía o relación de los delitos entre sí, es la conexión temporal, es decir, que los hechos pudiesen haberse enjuiciado en un solo proceso, atendiendo al momento de su comisión, tal como se recoge expresamente en el artículo 76 del Código Penal , tras la reforma operada en el mismo por la LO. 7/2003. En definitiva, los limites máximos de cumplimiento señalados en el art. 76 CP ., son aplicables cuando, los hechos pudieran haberse enjuiciado en un solo proceso, pero no suponen que los delitos cometidos con posterioridad a la fecha de la última sentencia condenatoria o al establecimiento de tales límites máximos hayan de resultar impunes por la imposibilidad de cumplimiento de las penas que, en su caso, se impusieran ( STS nº 729/2003, de 16 de mayo ).

   Asimismo la jurisprudencia reciente de esta Sala -por todas STS. 696/2013 de 10.7 , recuerda , a efectos competenciales, lo decidido en Sala General de fecha 27/03/1998, en la que se acordó que el Juez o Tribunal que haya dictado la última sentencia deberá, también, acordar lo que proceda respecto de la acumulación entre sí de las penas correspondientes a las restantes causas que, atendiendo a las fechas de las sentencias y de la realización de los hechos, no considere acumulables a las emanadas de la causa propia en la que dictó sentencia, conceptuada como la última del listado atribuible al reo ( SSTS núm. 569/2009 ó 944/2006 ).

   También las SSTS 18.4.2013 , 572 y 840/2009 razonan que " se equivoca el Juez de lo Penal al tomar como referencia determinante de la acumulación la sentencia por él dictada .... ", añadiendo que " el hecho de que el artículo 988 de la LECrim . adjudique la competencia para la fijación del límite de cumplimiento al .... Juez o Tribunal que hubiere dictado la última sentencia, encierra tan sólo un criterio de atribución competencial, pero no impone que esta última resolución, en atención a su fecha, sea la que inspire la procedencia o improcedencia de la acumulación interesada".

2. Efectuadas estas consideraciones previas, para una mejor compresión de la cuestión suscitada, debemos realizar el siguiente cuadro de las ejecutorias, cuya acumulación se pretende:

   Nº Ejecut juzgado Fecha hechos Fecha Sª Pena Pris

   1 191/04 Penal n°4 13.3.2004 16.3.2004 4 meses

   2 407/04 Penal n°l 15.6.99 29.4.2004 6m,6m y 3m responsab.

   3 797/04 Penal n°2 19.8.2001 8.7.2004 7 meses

   4 244/05 Penal n°2 13.1.2003 3.11.2004 10 meses

   5 212/06 Penal nº1 23.1.2003 16.9.2005 10 meses

   6 49/08 AP.Sec.1 Zaragoza 16.11.04 29.9.2006 5 años y 3 años

   7 57/08 Penal nº1 19.9.04 6.7.2007 9m, 9m, 6m, 6m y 9m prisión sustitutor

   8 652/05

   Penal nº3 31.5.04 14.11.05 1 año

   9 612/05

   Penal nº2 21.5.04 13.7.05 1 año

   Pues bien admitiéndose en la jurisprudencia la formación de grupos de ejecutorias, siendo factible partir de la sentencia de fecha más antigua y tomar luego las relativas a hechos de fecha anterior a aquella, para fijar así las que serian acumulables. Y cerrado un grupo, con este criterio, proceder del mismo modo tantas veces como fuera preciso.

   Siendo así el motivo debe ser parcialmente estimado.

   En efecto es posible formar dos grupos de ejecutorías. Un primer grupo tomaría como referencia la ejecutoria nº 1, 191/2004, siendo la fecha de la sentencia 16.3.2004 , a la que serian acumulables las numeradas 2, 3, 4 y 5 (esto es, ejecutorias 407/04, 797/04, 244/05, y 212/06) que se refieren a hechos 15.6.99, 19.8.,2001, 13.1.2003 y 23.1.2003, anteriores a aquella sentencia. La suma total de las penas impuestas: 4 meses, 6 meses, 6 meses, 3 meses, 7 meses, 10 meses y 10 meses, esto es 46 meses, es superior al triplo de la pena más grave 30 meses, por lo que procede acordar la refundición de las referidas ejecutorias.

   Un segundo grupo debe formarse con las ejecutorias, 6, 7, 8 y 9, es decir las 49/08, 57/08, 652/05, 612/05, tomando esta última como referencia para la acumulación al ser la sentencia la de fecha más antigua, 13.7.2005 , serian todas acumulables, al ser los hechos a que se refieren, 16.11.2004, 19.9.2004, 31.5.2004, anteriores a aquella sentencia, pero la suma total de las penas impuestas -5 años y 3 años, 9 meses, 9 meses, 6 meses, 6 meses y 9 meses responsabilidad subsidiaria, 1 año, y 1 año -10 años y 39 meses- es inferior al triple de la más grave 15 años. La pretensión del recurrente de excluir de la acumulación la ejecutoria 49/08 que es la que determina la pena más grave, adolece de cualquier justificación.

El motivo segundo al amparo del art. 849.1 y 852 LECrim , por infracción de Ley del art. 58 CP , en su redacción anterior a la LO. 5/2010 y vulneración del art. 17.1 CE .

Se afirma en el motivo que en la liquidación de condena hoja de cuentas (folio 145), al realizar la mismo no se ha practicado el doble computo de abono de periodos en que la prisión preventiva coincide con la de penado, en concreto los periodos transcurridos entre el 26.11.2004 a 3.5.2005, el 4.5.2005 al 31.8.2005, el 11.10.2005 a 20.10.2005 y 7.7.2006 a 2.5.2007, citando en su apoyo la STS. 57/2008 y el ATS. 23.1.2004 .

Como primera reflexión habrá que señalar que el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes, pero no alcanza a cuestiones nuevas, que, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este tramite casacional, pues ello obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en la instancia, ni por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia o auto recurridos, no habiéndose sido sometidos a la debida contradicción.

Por ello es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa " ex novo " y "per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes SSTS. 545/2003 de 15.4 , 1256/2002 de 4.7 que insiste en que: "Como con razón denuncia el Fiscal, lo suscitado es en este momento una cuestión nueva, no planteada en la instancia. Y es jurisprudencia consolidada de esta sala que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, sin que puedan formularse, ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros no suscitados con anterioridad, que obligarían al tribunal de casación a abordar asuntos no sometidos a contradicción en el juicio oral ( SSTS 157/2012 de 7.3 , 705/2012 de 27.9 , 385/2013 de 12.4 ).

La doctrina jurisprudencial admite no obstante dos clases de excepciones a este criterio: En primer lugar cuando se trate de infracciones constitucionales el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas, que, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este tramite casacional, pues ello obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario, ni por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, o habiéndose sometido a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa " ex novo " y "per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o inaplicación de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes SSTS. 545/2003 de 15.4 , 1256/2002 de 4.7 que precisa "Como con razón denuncia el Fiscal, lo suscitado es en este momento una cuestión nueva, no planteada en la instancia. Y es jurisprudencia consolidada de esta sala que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, sin que puedan formularse, ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros no suscitados con anterioridad, que obligarían al tribunal de casación a abordar asuntos no sometidos a contradicción en el juicio oral ( SSTS de 8 de febrero de 1996 y de 10 de noviembre de 1994 ).

No obstante la doctrina jurisprudencial ( STS. 707/2002 de 26.4 ) admite dos clases de excepciones a este criterio: En primer lugar cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar, cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo -por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante- y que puedan ser apreciadas sin dificultar en el tramite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. Otra cosa conduciría a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al tribunal a condenar a un inocente que no alegó dato alguno o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no consta en el acto del juicio, expresa o formalmente, aducida por su abogado defensor.

Excepciones que no constan sean de aplicación al presente supuesto, al no desprenderse del documento señalado por el recurrente que no se haya realizado el computo de la prisión preventiva que, en todo caso, debería instarse en la instancia ante el Juez competente, teniendo en cuenta la doctrina de esta Sala mantenida en SSTS. 615/2012 de 10.7 , 625/2012 de 17.7 , y del Tribunal Constitucional en recientes sentencias 35/2014 de 27 , 2 y 69/2014 de 5.5 , que concluyen "que no puede afirmarse que la decisión impugnada que solo considera como tiempo abonable el tiempo real o "efectivo" de privación cautelar de libertad, lesione el contenido del derecho fundamental a la libertad, en tanto que la misma no se desarrolle "bajo la cobertura improcedente de la Ley o contra lo que la Ley dispone" ni excede de la finalidad ni del tenor literal, de las normas aplicadas ( art. 58.1 y 76 CP ).

De este modo, en el caso de condenas acumuladas, la decisión judicial de no descontar del límite máximo de cumplimiento definitivo... el periodo de tiempo en que simultáneamente se encontraba como preso preventivo y como penado no es contraria a la Constitución. Es decir, no es constitucionalmente exigible, en tales casos, una interpretación conjunta del art. 58.1 de la redacción anterior a la LO. 5/2010 y de los arts. 75 y 76 CP , que imponga el doble computo de un mismo periodo como preventivo y como penado, o que lleve a considerar que el tiempo de prisión provisional simultaneo al de cumplimiento de pena, debe conceptuarse como tiempo de "cumplimiento efectivo".

El motivo tercero al amparo del art. 849.1 y 2 LECrim , por infracción de Ley con relación a los arts. 76 , 75 y 53 CP .

Solicita el recurrente con carácter subsidiario al primer motivo que caso de desestimación, la responsabilidad subsidiaria puede cumplirse mediante trabajos en beneficio de la comunidad, previa conformidad del penado. Cita en su apoyo la STS. 16.1.2014 .

El motivo al igual que el anterior plantea una cuestión nueva, no suscitada en la instancia, que no es posible en esta vía casacional.

Es cierto que la responsabilidad personal subsidiaria está sujeta a condena expresa ante el impago de la multa impuesta, bien de forma voluntaria, bien por la vía de apremio y con esa premisa, deben ser excluidas de toda acumulación aquellas ejecutorias que conlleven únicamente pena de multa no transformada en privación de libertad, dado que tal pena es susceptible de ser cumplida simultáneamente con la privativa de libertad (art. 75), y su impago puede ser sustituido también por otras penas no privativas de libertad, tales como trabajos en beneficio de la comunidad o localización permanente (art. 53.1) (en este sentido SSTS. 688/2013 de 31.7 , 521/2013 de 5.6 , 473/2013 de 29.5 , 402/2013 de 5.6 ).

Ahora bien un examen de las actuaciones permite constatar que solo en dos de las ejecutorias se impuso una pena de multa, y no como pena única la nº 2, ejecutoria 407/04, sentencia 15.6.99 , multa de 6 meses, y la nº 7, ejecutoria 57/08, sentencia 19.9.2004 , 18 meses multa, pero consta en ambas su conversión en responsabilidad personal subsidiaria 3 y 9 meses respectivamente. Siendo así no debe excluirse "a limine" de la presente acumulación, sin perjuicio de las posibilidades de su institución en ejecución de sentencia ante el juez competente, previa audiencia y conformidad del penado.

Estimándose parcialmente el recurso las costas se declaración de oficio art. 901 LECrim .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Alejo , contra autos de 18 de marzo de 2013 y 16 septiembre 2013 del Juzgado de lo Penal, nº 1 de Cádiz ; y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS referidas resoluciones, dictando nueva sentencia con declaración oficio costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Dª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil catorce.

En la causa incoada por el Juzgado de lo Penal, nº 1 de Cádiz, con fecha 18 de marzo de 2013 y 16 septiembre 2013 ( este dictado en reforma del anterior), contra Alejo , nacido en Cádiz, el NUM000 .1981, hijo de Felix y de Apolonia , con DNI. NUM001 , de estado soltero, de profesión chapista, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en prisión provisional; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes: