ATS 1029/2014, 12 de Junio de 2014

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 15ª), en el Rollo de Sala nº 18/2012 , dimanante de las Diligencias Previas 2365/2006, procedente del Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 30 de enero de 2014 , en la que se condenó a Estanislao como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa continuada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 9 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros.

Contra dicha sentencia se interpusieron dos recursos de casación; uno por Estanislao mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Ramón Rueda López, articulado en los cinco motivos siguientes: uno por infracción de precepto constitucional, dos por error en la apreciación de la prueba y dos por infracción de ley; y el otro se interpuso por la acusación particular ejercida por Leovigildo , a través del Procurador de los Tribunales D. Víctor Requejo Calvo, articulado en dos motivos: uno por infracción de ley y otro por quebrantamiento de forma.

En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos. De igual forma, Estanislao , se opuso al recurso interpuesto por la acusación particular ejercida por Leovigildo ; y éste a su vez, se opuso al recurso interpuesto por Estanislao .

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM , por vulneración del art. 24.2 de la CE .

1. Sostiene en el recurrente que en ningún momento aparentó solvencia cuando llevó a cabo el negocio con el denunciante. Realmente era solvente pero posteriormente se vio sumido en una situación de insolvencia por la actuación de un tercero. Por tanto, su comportamiento es propio de un incumplimiento de contrato de carácter civil, pero no existió engaño en ningún momento.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede analizar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener la condena del recurrente, basada en los hechos siguientes: que durante los años 2000 y 2001, el acusado era cliente del taller de reparación de vehículos propiedad de Leovigildo y en varias ocasiones le sugirió que en su condición de bróker financiero, podría ayudarle a invertir su dinero con altas ganancias, lo que venía refrendado por la apariencia del acusado de tener un alto nivel de vida, por los vehículos de muy alta gama que llevaba al taller, la apariencia en el vestir, y el pago al contado de todas las reparaciones que encargaba. En un momento dado, ante el interés mostrado por el Sr. Leovigildo de invertir cantidades de dinero, le planteó, con el ánimo de lucrarse ilícitamente y fingiendo poder obtener un interés del 14%, unas inversiones financieras que supuestamente hacía en una entidad bancaria del Principado de Andorra. Firmando ambos el 9.01.2001, un contrato por el que el denunciante entregaba al acusado la cantidad de 24 millones de pesetas (144.242,90 euros), en efectivo, a devolver en fecha 9 de enero de 2002, obteniendo una rentabilidad del 14%.

El acusado, durante febrero de 2001, con la misma intención defraudatoria hizo saber al Sr. Leovigildo que podía ofrecerle otra inversión con esa misma rentabilidad, pero esta vez más ventajosa por cuanto sería a devolver en el plazo de un mes. De tal forma que el Sr. Leovigildo le entregó en fecha 8 de marzo de 2001, la cantidad de 23.400.000 de pesetas (140.636,83 euros), en efectivo, acordándose la devolución del capital más los intereses devengados para el día 15 de abril de 2001.

Poco antes del 15 de abril de 2001, el acusado, en ejecución de su plan defraudatorio, manifestó, falazmente, al Sr. Leovigildo que habían surgido algunos retrasos, por parte del banco de Andorra, a la hora de efectuar el abono de intereses y que el pago se iba a retrasar un poco, pero que, fingiendo de nuevo, podía ofrecerle alguna compensación por este imprevisto, si se aumentaba la inversión y se difería la devolución del capital e intereses para una fecha posterior. Así las cosas, convencido, nuevamente el Sr. Leovigildo le hizo una nueva entrega, en fecha 15 de abril de 2001, de 5 millones de pesetas (30.050, 61 euros), también en efectivo, a devolver el 14 de junio de 2001.

El acusado hizo suyas las cantidades de dinero referidas y llegados los vencimientos de 14 de junio de 2001 y de 9 de enero de 2002 no entregó al Sr. Leovigildo las cantidades acordadas. Durante el año 2002 el perjudicado consiguió la devolución, por parte del acusado, de 24.000 euros.

En sentencia dictada el 30.05.05 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid , se condenó al acusado a pagar al Sr. Leovigildo la cantidad de 298.594,75 euros.

Se consideran como principales indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia en su Fundamento Jurídico Primero, los siguientes: 1) La propia declaración del acusado, que reconoce la entrega del dinero por parte del denunciante para invertirlo, así como los documentos que plasmaron dichas entregas y los intereses a pagar. 2) La declaración del denunciante Leovigildo en el acto de juicio, describiendo toda la operación y la confianza que le generaba el recurrente por su apariencia de solvencia y el convencimiento de que se dedicaba a realizar inversiones dinerarias. 3) La declaración del testigo Sr. Diego en el acto de juicio asegurando que el acusado le había propuesto las mismas inversiones que al denunciante y en el mismo banco de Andorra. 4) La prueba documental que acredita estos extremos.

De estos datos la sentencia concluye que el acusado fingió una solvencia en relación con su situación económica y la posibilidad de realizar inversiones en un banco de Andorra; situación de solvencia que no correspondía con la realidad y que las cantidades que decía que iba a invertir para obtener unos altos intereses, nunca se invirtieron sino que eran para sí mismo. Para ello acude a los elementos probatorios anteriores, siendo especialmente significativo que se aprovechara de la confianza que generó en el denunciante al aparentar unos medios de vida y un nivel económico que no correspondía con la realidad. Además se atribuyó la participación en unos negocios inexistentes en Andorra con el objetivo de que el denunciante le entregara el dinero del que disponía para invertirlo.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque la Audiencia Provincial ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia, para considerar cometido el delito, valorando especialmente el dato relativo a la inexistencia de inversiones en Andorra por parte del acusado. Sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso, por cuanto la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el segundo y tercer motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .

1. Señala el recurrente como documentos casacionales a estos efectos, las facturas y recibos que acreditan que se dedicaba a la compraventa de vehículos de alta gama, importándolos a través de Andorra, así como los reconocimientos de deuda al denunciante. Además aporta otros documentos relativos a procedimientos judiciales en la Jurisdicción Civil, embargos, subasta de inmueble y su nómina que acreditan su situación de insolvencia. Ambos motivos están relacionados entre sí y por tanto, procede su agrupación y resolución conjunta.

2. Para que el motivo de casación basado en el error de hecho del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (en este sentido cabe citar como Sentencias recientes las SSTS nº 68/2.005, de 20 de enero ; 360/2.005, de 23 de marzo ; 521/2.005, de 25 de abril ; 573/2.005, de 4 de mayo ; o 597/2.005, de 9 de mayo , entre otras).

3. En este caso, el recurrente cita un conjunto heterogéneo de documentos, con la finalidad de acreditar la existencia de error en la apreciación de la prueba, sin que el motivo pueda prosperar, ya que los documentos señalados, carecen del valor de documento, por no tratarse de documentos producidos u originados fuera del proceso y que por su naturaleza deban de vincular al Juzgador, sino que son documentos que acceden a los autos por haber sido aportados por el recurrente.

Por otro lado, la parte no pretende extraer el error en la prueba del contenido documental, que pudiera haber sido incorrectamente apreciado por el Tribunal, sino que a través de tal contenido conjetura sobre cuál fue la actitud e intención del acusado, para fundamentar la inexistencia de engaño delictual. Los hechos que pretende acreditar sobre los negocios a los que se dedicaba y la existencia de algún procedimiento civil a consecuencia de ellos, no excluye que engañara al denunciante para apoderarse de las cantidades descritas. Además en relación con el análisis del material probatorio, nos remitimos al Fundamento anterior de esta resolución.

Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el cuarto motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 21.6 del CP .

1. Según el recurrente, concurre la atenuante de dilaciones indebidas, ya que transcurrieron 13 años desde que se produjeron los hechos hasta el acto de juicio; y más de siete años desde que se interpuso la querella hasta que se enjuiciaron los hechos.

2. La atenuante de dilaciones indebidas, tras la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, se reconoce expresamente en el número seis del artículo 21 , según el cual, es una circunstancia de esta naturaleza la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado, y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

3. En el caso que nos ocupa, la Sala de instancia no considera que concurra la atenuante solicitada y así lo expone en el Fundamento Cuarto de la sentencia recurrida, llegando a esta conclusión porque el lapso temporal no es excesivo y además es imputable al encausado, quien durante dos años se encontró en paradero desconocido. Además se dictó la nulidad del auto de Procedimiento Abreviado a instancia de la defensa y el Ministerio Fiscal solicitó diligencias complementarias antes de formular acusación. Se solicitó comisión rogatoria a Andorra como prueba anticipada, sin que pudiera llevarse a cabo. Pero en definitiva, no ha existido una demora en el tiempo o una paralización excesiva del procedimiento imputable a los órganos judiciales y por tanto es acertado por parte de la Sala no aplicar dicha atenuante.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el quinto motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art 21.5 del CP .

1. Según el recurrente concurre la atenuante de reparación del daño como muy cualificada o subsidiariamente, como simple. Entregó al denunciante hasta un total de 24.000 euros en un momento en el que estaba en situación de insolvencia.

2. En relación al contenido de la reparación y al importe o cuantía de la misma, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en varias resoluciones y en este sentido, se puede citar, entre otras, la STS 1517/2003 de 18 de Noviembre que de acuerdo con resoluciones anteriores que cita declara que:

   1. Cabe cualquier forma de reparación, no solo la económica, admitiéndose expresamente una reparación simbólica -- SSTS 216/2001 y 794/2002 --.

   2. En todo caso y en un análisis individualizado, la reparación para alcanzar los efectos de la atenuante debe ser significativa y relevante, por lo tanto no ficticia -- SSTS 1990/2001 ; 100/2000 y 1311/2000 --.

   3. Dato a tener en cuenta para ver la relevancia y significación de la reparación, es verificar la capacidad y potencia económica del condenado, y consiguientemente el esfuerzo efectuado por éste para eliminar o disminuir los efectos del delito -- SSTS de 13 de Mayo 2004 y 30 de Junio 2003 --.

   4. Las previsiones de la atenuante se pueden integrar tanto por la consignación directa y espontánea de la cantidad correspondiente por la persona concernida, como por la vía de la restitución o indemnización de los perjuicios. En relación a integrar la reparación por la vía de la prestación de la fianza a que venga obligado el imputado por mandato legal, algunas sentencias de la Sala se oponen porque en tal caso se está en el cumplimiento de un mandato judicial -- SSTS 206/2012 ó 335/2005 --.

   Precisamente por ello, esta Sala ha excluido la atenuante de reparación cuando esta es irrisoria en relación al daño producido y no se acredita ningún esfuerzo del autor por dar satisfacción a la víctima, sino solo una estratagema penal para beneficiarse de una atenuación penal -- SSTS de 2 de Junio 2001; 1990/2001 ; 100/2000 ; 1311/2000 ; 27 de Diciembre 2007 ; 27 de Abril 2007 ó 23 de Junio 2008 --.

3. En el caso que nos ocupa, tal y como consta en los hechos probados, el recurrente restituyó al denunciante algo menos del 10% de lo defraudado, es decir, 24.000 euros de un total de 298.594,75 euros, a cuyo pago fue condenado en la Jurisdicción civil. Para la Sala de instancia, la cantidad que el recurrente ha restituido no puede considerarse relevante a los efectos de disminución real y efectiva del daño en el perjudicado. Tal y como consta en los hechos probados, la devolución de la cantidad de 24.000 euros al denunciante, no se realiza con la finalidad de disminuir el daño a la víctima, sino a instancia y petición de ésta, sin que ello suponga un acto de reparación sino de mera negociación en la devolución de las cantidades defraudadas.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO INTERPUESTO POR Leovigildo

En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación de los arts. 116.1 , 109 , 110 , 113 y 115 del CP . En el segundo motivo del recurso, se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECRIM , por no haber resuelto la sentencia todos los puntos objeto de la acusación.

1. Según el recurrente sí es procedente un pronunciamiento sobre la responsabilidad civil equivalente a la recogida en la Jurisdicción Civil. Los dos motivos recogen idéntica solicitud: el pronunciamiento, por parte de la Sala de instancia, de la cantidad procedente en concepto de responsabilidad civil. De ahí que lo agrupemos y se analicen conjuntamente.

2. La exclusión del deber de pagar de forma duplicada una obligación civil, encuentra una explicación más lógica en la concurrencia de alguna de las causas de extinción de las obligaciones ( art. 1156 Código Civil ). No se trata, en fin, de un problema asociable al non bis in idem, sino a la idea civil de enriquecimiento injusto. ( STS 372/2012, de 11 de mayo ).

3. En el caso que nos ocupa, ya existe un pronunciamiento en la Jurisdicción Civil en el que se estima la demanda del denunciante y se condena al acusado a realizar el abono de un total de los 298.594,75 euros. No es necesario un doble pronunciamiento condenatorio en relación a la cuantía a indemnizar, sino ejecutar, en su caso, el pago de la misma reconocido en la Jurisdicción Civil.

Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: