STS 206/2012, 26 de Marzo de 2012

La Audiencia Provincial de Alicante condenó al acusado Geronimo como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual, con penetración, previsto y penado en los arts. 181, 1 y 2 y 182.1 del Código Penal , a la pena de cinco años de prisión, con accesorias legales y responsabilidades civiles.

Los hechos así calificados y sancionados consisten en que el acusado " estaba habitualmente en un negocio de droguería que regentaba su hija y yerno, sito en la calle Capitán Margall, esquina a Alfonso XII, de Novelda, en el que tenían una empleada que lo atendía, en el que la madre de la niña Berta , que a la sazón contaba con 6 años de edad, la dejaba para que la cuidaran mientras atendía sus ocupaciones o necesidades, circunstancia que se repetía con cierta asiduidad, desde que la menor contaba con escasa edad. Durante sus estancias en el establecimiento, la niña entraba libremente por la parte de la trastienda, donde se encuentra el aseo del mismo, y en la que hay un altillo o buhardilla, destinado a almacén y oficina, zonas del local en las que solía encontrarse el acusado. Con ocasión de las estancias de la menor, Geronimo solía entretenerla jugando con ella, aprovechando que estaban solos en la parte de la trastienda para meterle la mano por las ropas y tocarle sus partes genitales, unas veces por encima de las bragas, y otras, manoseándole por debajo de éstas, llegando en una ocasión a introducirle un dedo en la vagina. Sobre las 19 horas del día 2 de marzo de 2009, la madre de Berta fue a la droguería a recogerla, apreciando que la niña tardaba en salir de la trastienda, donde estaba con Geronimo , y al recriminarla por el retraso, la menor dijo que " Geronimo le estaba tocando la "pochica", denominación que daba a sus genitales, contando más tarde, a sus padres, que esos tocamientos se habían producido en otras ocasiones " .

El así condenado en la instancia recurre en casación formulando un primer motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 C.E ., por cuanto -sostiene- se ha condenado al acusado "mediante la existencia de una única prueba de cargo consistente en la declaración de la testigo, presunta víctima .... prueba de cargo que no se debe considerar suficiente para destruir la presunción de inocencia ....".

El motivo debe ser desestimado.

Es ingente la doctrina jurisprudencial de esta Sala del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional sobre la eficacia incriminatoria del testigo-víctima de un hecho delictivo de naturaleza sexual, y de la aptitud de esa prueba para que decaiga el derecho a la presunción de inocencia del acusado. Dicha doctrina, sienta pacífica y reiteradamente el criterio de que las declaraciones de la víctima del delito tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, incluso tratándose de víctimas menores - sentencias, por todas, 741/1994, de 5 de abril y 27 de abril de 1994 (s/n)- siendo medios hábiles per se para la enervación de la presunción de inocencia - sentencias de 19 y 23 de mayo de 1991 , 26 de mayo y 10 de diciembre de 1992 y 10 de marzo de 1993 -. La víctima no es un testigo, pues característica de este medio de prueba es la declaración de conocimiento prestada por una persona que no es parte en el proceso y el perjudicado puede mostrarse parte en la causa como acusador particular o incluso con sólo finalidad resarcitoria como actor civil-, sin embargo, su declaración se equipara al testimonio.

Es doctrina reiterada de esta Sala de casación que por lo general los delitos contra la libertad sexual y también otros se suelen producir en un marco de clandestinidad, preordenado las más de las veces por el agente y por ello se utiliza el testimonio de la víctima como prueba de cargo, pues de denegarse tal medio quedarían impunes graves delitos.

Ahora bien, no debe entenderse que con solo un mero testimonio de la víctima, contradicho por el del agresor, sea suficiente para la condena. Cierto que nuestro sistema procesal está dominado por la libertad de prueba, al punto que no sólo falta una enumeración legal de los diferentes medios probatorios en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a diferencia de lo que acontece en la ley de Enjuiciamiento Civil y en el propio Código Civil, sino que cualquier medio lícito puede ser usado a este fin y no sólo los clásicos, como testigos, peritos o documentos, sino los modernos no conocidos en el momento de la promulgación del texto procesal, como dactiloscopia, fotografía, cinematografía, cintas de vídeo, fonografía, etc...

Pero el mal llamado testimonio de la víctima, posible parte en el proceso penal, no debe estar aséptico y solo, sino para ser dotado de aptitud probatoria debe aparecer rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo para que logre la credibilidad. Si esto ocurre con referencia a la propia declaración, con relación a su autor debe carecer de móviles de resentimiento o venganza, fabulación u otros que tornen espurio tal testimonio. Por eso nunca se ponderará bastante la necesidad de una apreciación racional de tal declaración para determinar si concurren en ella las notas de verosimilitud subjetiva y objetiva.

La función de esta Sala cuando en vía de casación se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia no puede consistir en modo alguno en realizar de nuevo una valoración de las pruebas, función que corresponde exclusivamente al juzgador de instancia ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) ante el que la prueba se desarrolló y que precisamente debió revestir las condiciones, ya luego irrepetibles, de publicidad, inmediación, igualdad entre las partes y posibilidad real de contradicción. Si, en cambio, corresponde a este tribunal cerciorarse y comprobar que, en primer lugar, contó el juzgador en la instancia con suficiente prueba de carácter inequívocamente acusatorio o de cargo para poder dictar un fallo de condena, obtenida en las correctas condiciones, antes ya apuntadas, de publicidad, inmediación y contradicción y sin violentar derechos o libertades fundamentales, lo que la haría inválida para sus propios fines probatorios, y, después, valorada por quien juzga, con sujeción a criterios de lógico raciocinio y teniendo en cuenta los dictados de la experiencia y de saberes científicos.

En el caso presente, el Tribunal a quo ha formado su convicción sobre la realidad de los hechos y la autoría del acusado en la declaración de la niña practicada en el juicio oral, de la que subraya que son manifestaciones "uniformes y constantes, mantenidas reiteradamente con total espontaneidad, firmeza y seguridad, como pudo apreciar el Tribunal en la exploración del juicio, en el que expuso los actos que realizaba el acusado cuando estaban solos en la trastienda, que ha merecido total fiabilidad de la Sala, que alcanza su convicción de la verosimilitud que extrae de su testimonio".

Y transcribe en la sentencia las palabras de la niña en el juicio: "Que iba a la trastienda. Que Geronimo la abrazaba y le tocaba la pochica y le picaba y tuvo que ir al médico. Que le tocaba por encima de las bragas y por debajo. Le tocaba fuerte. Le llegó a meter el dedo un día y le hizo más daño que cuando la tocaba otras veces. Lo contó a sus padres cuando ellos se dieron cuenta".

De esta forma se excluye por los Magistrados a quibus la existencia de móviles espurios que pudieran afectar a la credibilidad subjetiva de la menor que le atribuye el Tribunal. Máxime si se tiene en cuenta que entre el acusado y la familia de la víctima existían buenas relaciones desde largo tiempo hasta el punto de que era habitual que la madre dejara confiada a la niña en la tienda mientras atendía otras ocupaciones, por lo que no aparecen indicios de enemistad o malquerencia que hubiera podido inducir a la madre a que la pequeña hiciera unas manifestaciones mendaces.

En materia de credibilidad, es doctrina tradicional de esta Sala que es cuestión de la exclusiva competencia del Tribunal ante el que han practicado las pruebas de carácter personal en condiciones de oralidad, inmediación y contradicción y que, por ello, el resultado de esa valoración no puede ser modificado en casación o en amparo ante unos Tribunales que no disponen de tan inestimables ventajas (véanse STC nº 46/2011, de 11 de abril , STEDH de 22 de noviembre de 2011 y STS de 11 de enero de 2011 , entre otras).

Así, pues, el contenido incriminatorio de las manifestaciones de la menor, es incuestionable y así se advierte con la lectura del Acta del Juicio donde se comprueba la sencillez de las preguntas y la claridad y expresividad de las respuestas que el Tribunal de instancia incluye en la sentencia.

Por otra parte, se han observado las cautelas y cuidados por el órgano jurisdiccional al valorar las declaraciones de la víctima, señalando los elementos periféricos corroboradores de ese testimonio requeridos por la jurisprudencia, que alude a la existencia de una corroboración de datos externos, "por mínima que sea". En el caso, la primera corroboración fue la declaración de los padres y de la empleada de la droguería, testigos de referencia. Los primeros, cada uno por separado, escucharon el relato idéntico de la niña narrando los abusos de que fue víctima. La empleada del establecimiento también confirmó que oyó a la niña cuando dijo que Geronimo le había tocado la "pochica" y que Geronimo dijo que no era verdad. La segunda corroboración es básica y común en estos juicios sobre abusos sexuales a menores, y viene representada por los informes de los peritos psicólogos de la Guardia Civil, los que pusieron de relieve la credibilidad del testimonio y su condición verosímil. En el juicio oral, esos mismos psicólogos, judicialmente designados, pertenecientes a un cuerpo oficial del Estado y especializados en ciencia criminalística - psicología del testimonio-, pusieron de manifiesto, frente a las acusaciones de sugestión y persuasión sobre la niña "para obtener las respuestas que los peritos querían", que ratificaban su informe sobre la credibilidad del testimonio y que la insistencia en las preguntas, que no la persuasión espuria, resultaba aconsejada por los protocolos de actuación en estos casos. Nuevamente frente a sugerencias o incertidumbres, la lectura del folio 100 del Rollo revela cómo la niña contestó a una de las preguntas directas que en una ocasión el acusado le metió un dedo en la vagina y le hizo más daño que en las demás.

Finalmente, señalar que no omitió el Tribunal valorar la declaración del acusado, pero en el ejercicio de la facultad que le otorga el art. 741 L.E.Cr ., no otorgó credibilidad a sus protestas de que todo era falso.

Denuncia el recurrente la violación del art. 24.1 C.E . respecto al derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación suficiente del examen de la prueba practicada.

Se alega que la nueva sentencia de 11 de abril de 2011 adolece del mismo defecto de falta de motivación que la anterior de 15 de septiembre de 2010, que fue anulada por la STS 96/2011, de 25 de febrero , pues a juicio del recurrente contiene la misma argumentación en orden a su condena, tan solo incrementada en la nueva sentencia por la reproducción parcial de las manifestaciones del acusado y de los testigos, pero no cumple con ese esfuerzo de justificación exigido por la STS 96/2011 , ya que no se explica porqué esos testimonios constituyen elemento corroborador de las manifestaciones de la menor.

La impugnación al motivo que realiza el Fiscal como parte recurrida debe ser respaldada por esta Sala. En efecto la STS 96/2011, de 25 de febrero , reprochó a la Audiencia Provincial que no hubiera cumplido con su deber de motivación fáctica, porque, primero, la lectura de la sentencia no permite siquiera saber cuáles han sido todos los medios de prueba; segundo, porque no se presentan sus aportaciones, de las que no se hace el menor análisis.

Precisamente para cumplir este mandato la sentencia de 11 de abril de 2011 subsana su propio defecto de ausencia de justificación probatoria. Comienza exponiendo de forma resumida la declaración del acusado que negó haber hecho a la menor objeto de tocamientos, explicando que frente a esta declaración le resultó más fiable la manifestación de la menor por su espontaneidad, firmeza y seguridad, reproduciendo seguidamente un párrafo de la declaración prestada por la menor.

Es la prueba testifical de la víctima, prueba directa y hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, la que ha llevado al Tribunal a la convicción de la realidad de los hechos probados. El Tribunal a través de la inmediación con la que ha presenciado dicha prueba ha considerado que la declaración de la menor era creíble, no solo por su persistencia sino también porque aparecía corroborada por otros elementos probatorios de carácter periférico.

Así el Tribunal, teniendo en cuenta que la menor relató que se lo contó todo a sus padres cuando éstos se dieron cuenta, enlaza esta declaración con la prestada por la madre que dijo que "el día de los hechos, dejó a la niña y volvió enseguida y la niña estaba dentro con Geronimo y la llamó y al preguntarle porqué tardaba, la niña dijo que Geronimo le estaba tocando la pochica. Geronimo la oyó y dijo que no le estaba tocando nada" y añadió que Geronimo estaba nervioso y que la niña cuando llegaron a casa se lo contó todo con más detalle.

La declaración de la madre se valora conjuntamente con la de la empleada de la droguería, quien igualmente oyó lo que dijo la niña y cómo Geronimo lo negaba, confirmando en este extremo la declaración de la madre.

Por su parte, el padre de la menor, que también habló con ella a solas, confirmó que en esa conversación la menor le refirió lo que luego ha vuelto a narrar en sus sucesivas declaraciones.

Por tanto, existe una proximidad bastante estrecha entre lo que la madre observa como anómalo (la tardanza de la menor) y la explicación que ésta da a ello ( Geronimo me estaba tocando la pochica), que hace que se tenga que descartar cualquier posible confabulación o fantasía de la menor.

Por último, como elemento que apoya la convicción que el Tribunal alcanzó por medio de la inmediación, está la prueba pericial psicológica de los peritos de la Guardia Civil, que llegaron a la convicción de que la declaración de la menor era verosímil.

El Tribunal, por tanto, valora las pruebas que permiten entender debidamente acreditados todos los extremos de los hechos que se han declarado probados. Tales pruebas, como la declaración de la víctima y la corroboración que ofrecían a su versión las declaraciones de los padres, de la empleada y de los peritos psicólogos de la Guardia Civil, son analizadas desde la racionalidad que proporcionan los parámetros examinados de la credibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y verosimilitud objetiva.

A lo que cabe añadir que lo que resulta realmente fuera de razón es que una niña de seis años que, como su madre, mantiene buenas relaciones de confianza con el acusado, de larga data y que por su corta edad no ha alcanzado la madurez mínima para comprender con rigor los actos sexuales y su trascendencia, en el mismo momento en que su madre regresa a la tienda a recogerla manifieste que el acusado le estaba tocando "la pochica". En este escenario es inimaginable que la niña, con la espontaneidad que también advierte el Tribunal, hiciera esas manifestaciones si no fueran ciertas.

En todo caso, la sentencia impugnada motiva suficientemente la valoración de la declaración de la menor, razonando porqué le otorga credibilidad y ratificando ésta por los elementos periféricos que la corroboran. En esta situación de declaraciones enfrentadas entre denunciante y denunciado, el Tribunal valora también las manifestaciones del acusado, pero siendo un medio de prueba capitalmente contradictorio o antagónico con el representado con la versión de la niña, en la medida en que se corroboró uno de los medios de prueba se descalificó el otro. Es decir, todo lo que ratificaba una versión desprestigiaba la opuesta. O lo que es lo mismo, las declaraciones de padres y psicólogos, además de la espontaneidad y firmeza de la versión de la niña, al mismo tiempo que avalaban la prueba de cargo desautorizaban la de descargo.

En definitiva, la sentencia no adolece de falta de la motivación fáctica, mediante la cual el acusado tiene conocimiento de las pruebas de cargo que lo incriminan y del contenido de las mismas explícitamente ponderadas por el Tribunal.

El motivo se desestima.

Por vía del art. 849.1º L.E.Cr . se alega "error iuris" por indebida aplicación de los artículos 181.1 y 182.1 C.P .

El desarrollo del reproche casacional se limita a insistir en la falta de prueba de cargo de que "en el caso de que el abuso sexual se haya producido, haya existido penetración, tal y como preconiza la sentencia recurrida".

El motivo por error de derecho del art. 849.1º L.E.Cr ., exige terminantemente el más absoluto respeto y acatamiento a la declaración de Hechos Probados de la sentencia, y la inobservancia de este esencial requisito conlleva la inadmisión del recurso ( art. 884.3 L.E.Cr .) que en este trámite procesal en que nos encontramos supone la desestimación.

Así, y frente al argumento impugnativo del recurrente de que la niña nunca dice que se le introdujo un dedo, sino que le hizo daño y nunca que el mismo estuvo dentro sino entre la pochita, el relato fáctico de la sentencia es taxativo: " .... Geronimo solía entretenerla jugando con ella, aprovechando que estaban solos en la parte de la trastienda para meterle la mano por las ropas y tocarle sus partes genitales, unas veces por encima de las bragas, y otras, manoseándole por debajo de éstas, llegando en una ocasión a introducirle un dedo en la vagina".

Los tres siguientes motivos del recurso denuncian error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr ., invocándose como documentos acreditativos de la equivocación sufrida por el juzgador al consignar los Hechos Probados, en primer lugar el Informe de la Dirección General de la Policía y Guardia Civil, Sección Criminalística del Departamento de Biología de 3 de marzo de 2010 elaborado sobre el análisis de dos hisopos con saliva del acusado y las bragas que llevaba la niña el día de autos, resultando que en esta prenda no se detectan restos biológicos ni el perfil genético del ADN del acusado.

El segundo documento consiste en la Hoja de Urgencias de 6 de marzo de 2009 del Hospital Universitario de San Juan, y también el Informe Médico-Forense de 6 de marzo de 2.009.

Ninguno de los documentos acreditan otros datos que los que en ellos se reseñan, que resultan inocuos y absolutamente faltos de la literosuficiencia exigida por la doctrina para que el motivo pueda prosperar, toda vez que ninguno de los Informes señalados acreditan por su solo y literal contenido lo que el recurrente pretende: que no hubo introducción del dedo del acusado en la vagina de la menor. Como decimos, los Informes médicos son irrelevantes al respecto porque de su contenido no se excluye la acción de la penetración digital. Y en cuanto al Informe del departamento de Biología cabe señalar que el que no se localizaran restos biológicos del acusado ni su perfil de ADN en la prenda interior de la niña no es incompatible con el hecho de la introducción del dedo en la cavidad vaginal, máxime si se repara en que tal Informe analítico se practicó un año después de los hechos enjuiciados.

La misma suerte desestimatoria debe correr el motivo séptimo que también se articula por error de hecho en la apreciación de la prueba y se fundamenta en el informe emitido con fecha 23 de marzo de 2009 por los Oficiales facultativos de la Guardia Civil, Capitán y Teniente con Tarjeta de Identidad Profesional (TIP) nº NUM000 y NUM001 , Doctor y Licenciado en psicología respectivamente y especialistas de la Sección de Análisis del Comportamiento Delictivo (SACD) de la Unidad Técnica de Policía Judicial (Madrid). Sostiene la parte recurrente que las manifestaciones de la niña a los especialistas psicólogos de la Guardia Civil en relación al hecho de la introducción del dedo en la vagina, estuvo inducida por aquéllos. Al margen de que se trata de una apreciación subjetiva de la parte y que la reclamación sobre el modo de llevarse a cabo la exploración de la menor por los peritos psicólogos queda fuera del marco propio del art. 849.2º, debe hacerse constar que los expertos comparecieron y declararon en el juicio oral y respondieron a las preguntas que les fueron formuladas sobre su dictamen; que el Tribunal no advierte inducción alguna para que la menor declarase en un sentido predeterminado, habiendo tenido a su disposición la grabación de las conversaciones entre la niña y los peritos. Y, sobre todo, que el reproche, como los dos anteriores, carece de literosuficiencia acreditativa de que los hechos no tuvieron lugar, máxime cuando la pericia tenía por objeto no el establecer la realidad de la penetración, sino diagnosticar sobre la credibilidad de la niña, la cual, como ya se ha dicho, se expresó en el juicio oral con la claridad, contundencia y espontaneidad sobre el hecho en cuestión (F. 100 rollo).

Estos motivos deben ser desestimados.

Finalmente, se formula un último motivo casacional al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el art. 21.5º C.P .

El Tribunal de instancia desestimó la pretensión de la defensa que interesaba la apreciación de esta atenuante y argumenta esta decisión señalando que la prestación de fianza que garantice el pago de la responsabilidad civil dimanante de un hecho delictivo, tras el preceptivo requerimiento de embargo de bienes, si no se satisface, no entraña reparación del perjuicio, porque ese comportamiento no pretende reducir o reparar el daño causado, sino asegurar su resarcimiento, para el supuesto de que dicte resolución condenatoria, sin que pueda inferirse de esa actitud la intención inequívoca de satisfacer a la víctima por el perjuicio que se le ha ocasionado, sino que parece responder, más propiamente, a la exigencia de cumplir un trámite procesal que prevenga la adopción de medidas más gravosas para los bienes del imputado. Y así debe entenderse, porque el ofrecimiento de una garantía no supone pago efectivo del perjuicio, sino, seguridad de abono de la indemnización en su momento oportuno, una vez que haya condena, lo que conlleva la inobservancia de uno de los presupuestos legales para la estimación de esta atenuante, que el perjuicio se repare o disminuya antes de la celebración del juicio.

Y con apoyo en la doctrina jurisprudencial de esta Sala del Tribunal Supremo, recuerda que "lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación tenga su origen en una decisión voluntaria del autor y pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable (en sentido similar, STS núm. 50/2008, de 29 de enero ). La jurisprudencia de esta Sala, ha rechazado considerar incluida entre las conductas que dan lugar a la apreciación de la atenuación la mera prestación de la fianza exigida por el Juez, sea en el Auto de procesamiento, en el de apertura del juicio oral o en cualquier estado de la tramitación ( STS núm. 455/2004, de 6 de abril ; STS núm. 1320/2006, de 20 de diciembre ; y STS núm. 833/2007, de 3 de noviembre , entre otras), pues una "cosa es afianzar el cumplimiento de lo ordenado por la Ley procesal para asegurar las responsabilidades de contenido económico que pudieran derivarse de un proceso penal y otra bien distinta entregar dinero a la víctima en concepto de indemnización antes de la celebración del juicio oral" (STS núm. 335/2005, de 15 de marzo) ( STS de 26 de diciembre de 2.008 ).

Sobre esta cuestión, la parte recurrida aduce con acierto que en el caso presente, y en línea con la argumentación expresada en la sentencia, la fianza exigida por el Juez para garantizar el cumplimiento o satisfacción de las responsabilidades civiles previsibles, sin que en modo alguno la hubiese prestado espontáneamente el acusado, quien desde una perspectiva subjetiva, no realizó una conducta personal "valorada por el derecho" frente al "desvalor del hecho punible". No ha sido el culpable quien ha procedido espontáneamente a reparar el daño, sino el Juez quien le ha requerido a prestar una fianza que constituye medida cautelar obligada en el proceso tras el dictado del auto de procesamiento. Medida que de no haberse prestado hubiera abierto la vía de un indeseado embargo del patrimonio más gravoso para el autor.

A este respecto no es desdeñable la invocación de la STS de 2 de diciembre de 2003 cuando establece que "no puede beneficiar al acusado que niega los hechos que generaron el daño que se trataba de reparar".

El motivo se desestima.