STS 1311/2000, 21 de Julio de 2000

El Juzgado de Instrucción , instruyó P.A. nº 138/96 contra Inmaculada , por Delito de Apropiación Indebida y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya que, con fecha 25 de Mayo de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"1º.- Dña Inmaculada trabajaba como cajera dela oficina principal de Bilbao de la entidad DIRECCION000 , sita en la C/ DIRECCION001 n! NUM000 de dicha Villa, desde el año 1978. En su función de cajera de la oficina principal, en la que tenía delegadas determinadas funciones por el interventor de la Sucursal, estaba encargada del control y manejo del dinero necesario para atención a los clientes, estando entre sus facultades la de pedir dinero directamente al Banco de España, así como, fundamentalemente, la de hacer el arqueo diario de caja, mediante el correspondiente documento que presentaba a su superior para la firma.- A partir de 1988, Dña. Inmaculada comenzó a detraer cantidades de dinero de la caja, realizando después diversas operaciones de tipo contable, a fin de que la cantidad que efectivamente quedaba en caja estuviera justificada con anotaciones contables falsas en cuestas. Asimismo, falseaba el documento de arqueo, en el que hacía figurar las cantidades que quedaban tras hacer los ajustes necesarios para simular las sustracciones que realizaba, presentándolo a la firma a sabiendas de que el responsable no comprobaba la realidad de lo que el documento reflejaba.- Las cuentas que la acusada manipulaba eran cuentas internas del Banco, que reunían las características de no precisar de clave de la sucursal, y de no poder determinarse su saldo con carácter previo, sino que arrojaban un saldo determinable en función de determinadas variables -según la cuenta-.- Las cuentas que utilizó la acusada eran la nº 5600 de "Caja Pesetas", la 5602 de "Efectivo de Empresas de Seguridad", la 47401 de "Operaciones en Camino", y 47971 de "Deudores Cámara de Presentación a otros Bancos"; en algunos casos también utilizó la cuenta de Cajero Automático.- Este modo de actuar, sobre todo con la cuenta "Deudores Cámara de Presentación", exigía de especial diligencia por parte de la acusada, ya que la antigüedad en más de tres o cuatro días de las anotaciones hubiera permitido el descubrimiento de su forma de actuar, ya que esa antigüedad no respondería a la propia lógica de la dinámica bancaria.- De este modo, la acusada detrajo desde 1988 en que comenzó las operaciones hasta febrero 1996 en que fue detectado su proceder, la suma total de 264.880.584 ptas. 2º.-Dña. Inmaculada el día 29 de febrero de 1996, sin conocer que se hubiera abierto el procedimiento judicial, compareció en el Juzgado de Instrucciónnº10 de Bilbao, en funciones de Guardia, y se autoinculpó de haber detraído del Banco importantes cantidades de dinero (que podrían superar los 200.000.000 ptas. e hizo entrega de joyas que han sido pericialmente tasadas en 39.432.000 ptas. 3º.- No ha quedado acreditado que Dña. Inmaculada sufriera el ejecutar los hechos enfermedad o anomalía psíquica que le determinara a realizarlos." (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Inmaculada , como autora responsable de un delito de hurto continuado, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesar el delito a las autoridades , a la pena de dos años y seis meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión durante el tiempo de la condena; a que indemnice a la entidad mercantil S.A. en la cantidad de 264.88.584 ptas. Le absolvemos de los Delitos de Apropiación indebida y falsedad de que venía siendo acusada, así como del delito de estafa de la que se le acusaba subsidiariamente.- Le condenamos al abono de las costas causadas, incluído el 50% de las costas causadas por la Acusación Particular.- Se declara de oficio el 50% de las costas de la acusación particular.- Dése a los efectos incautados el destino legal.- Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.-" (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de la acusada Inmaculada y la Acusación Particular integrada por la entidad DIRECCION000 ., que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

RECURSO DE Inmaculada

.Por Infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el Art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del art. 21-5 del C. Penal..

Por la vía del art. 5-4 de la L.O.P.J. se invoca vulneración de los arts. 24-1 y 9-3 de la C.E. en relación con los arts. 2-1, 2-2 y Disposiciones Transitorias Primera y Segunda del C. Penal, al no haberse aplicado el C. Penal de 1973 a la acusada como más favorable.

RECURSO DE DIRECCION000 .

Por inaplicación de los arts. 249 y 250 del C. Penal y aplicación indebida de los arts. 234 y 235 del mismo Texto Legal.

Por infracción de Ley, por la vía del art. 849 de la L.E.Cr. al haberse apreciado indebidamente la atenuante prevista en el nº 4 del art. 21 del C.Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; las recurrentes impugnaron los recursos interpuestos de contrario; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de julio de 2.000.

Su correlativo apartado se apoya en el nº1 del art. 849 de la L.E.Cr. para denunciar infracción, por aplicación indebida, del art. 21-5º del C. Penal.

Después de reproducir literalmente el referido precepto y especificar el alcance de la reforma normativa que justificó su nueva redacción en el Código de 1.995, el autor del Recurso entiende que dicha atenuante es perfectamente aplicable al comportamiento desarrollado por su patrocinada a cuyo efecto cuestiona los razonamientos excluyentes de la Sala "a quo" negados por la propia inculpada y contradichos por su propio proceder.Pues bien, ante dicho planteamiento, existe un dato incontestable y de obligada referencia que -en razón de la vía casacional elegida- resulta de inexcusable e integral respeto. Es el pasaje de la narración fáctica que se refiere a tal extremo: "Doña Inmaculada , el día 29 de febrero de 1.996, sin conocer que se hubiera abierto el procedimiento judicial compareció en el Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao, en funciones de guardia, y se autoinculpó de haber detraído del Banco importantes cantidades de dinero (que podrían superar los 200.000.000 ptas.) e hizo entrega de joyas que han sido pericialmente tasadas en

39.432.000 ptas.".

Frente a tal pretensión recurrente y con la premisa fáctica precedentemente reproducida, el Tribunal Provincial descartó la aplicación de la atenuante cuestionada (5º del art. 21 C.P.) y, sin embargo, consideró procedente estimar la concurrencia de la que describe el apartado 4º de dicho precepto (confesar la infracción a las autoridades). Tal determinación encuentra detallada y extensa justificación en los dos apartados del fundamento jurídico tercero de la combatida y en lo que ahora interesa, en términos que, por su razonabilidad y adecuación a parámetros de ortodoxia hermenéutica, merecen ser homologados en este trance, lo que significa el rechazo del motivo.

Conviene al efecto recordar que la atenuante cuestionada afecta a consideraciones político-criminales de protección a la víctima y se residencia en la punibilidad, presentando -junto a la recogida en el mencionado apartado 4º- un desdoblamiento de la antigua circunstancia de arrepentimiento espontáneo. Es cierto que su regulación ha eliminado toda referencia a motivaciones subjetivas del sujeto, objetivando al máximo la conducta y operando incluso la atenuación aunque el interés que mueva al culpable sea únicamente conseguir un trato punitivo más benévolo.

Mas ese nuevo diseño legislativo, aunque también elimina la exigencia de reparación integral del daño causado, no ha abandonado la necesidad de una reparación realmente efectiva y proporcionada a la propia capacidad del sujeto activo del delito o, lo que es lo mismo, adecuada a una absoluta disponibilidad o predisposición de aquélla, pues, de no ser así, la precisión normativa habilitaría conductas espúreas con las que, sólo con una actuación formal, condicionada y fragmentaria, permitirán la consecución de los beneficios atenuatorios que la circunstancia comporta, eludiendo así la eficaz restauración del orden jurídico perturbado aún siendo mayores las posibilidades reparadoras del culpable. Esto es lo que ocurre en el supuesto sometido a consideraciones y de ahí el rechazo de la tesis recurrente, pues -como se dice en el mencionado fundamento jurídico, en el caso, "el esfuerzo realizado y la entidad de la disminución del daño no son relevantes. No es que se estime que 40 millones en joyas -o una cantidad superior, como alega la acusada- sea poco, o que aportar los coches carezca de importancia. Lo que se ha venido sosteniendo es que las pruebas obrantes en la causa no permiten aceptar la tesis de que todo ha sido gastado, sino que la acusada mantiene a su disposición una cantidad que no ha hecho llegar al Juzgado ni al Banco. Esto se desprende de los argumentos utilizados al valorar la prueba, y vale para el caso de que las detracciones tuvieran lugar de modo constante y regular, como para el caso de que -como sostiene la pericial y acepta la Sala- se fueran acelerando en los tiempos inmediatamente anteriores al descubrimiento de los hechos".

El segundo de los Motivos se acoge al art. 5 4º de la LOPJ para denunciar vulneración del "derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales..." consagrado en el Art. 24.1 de la Constitución en relación con su Art. 9.3 y los Arts. 2.1, 2.2 y Disposiciones Transitorias Primera y Segunda del Código Penal.

Con expreso reconocimiento de subsidiariedad respecto al precedente y para el supuesto de que fuese rechazado se plantea por el autor del Recurso la censura citada "al estimar que la Sala de Instancia debió aplicar el C.P. de 1973 por ser más favorable para su patrocinada".

Después de exponer su alegato -en el que se afirma que, aún sin modificar un ápice los razonamientos del Tribunal, la aplicación del C.P. hubiese conllevado, a tenor de sus arts. 515, 516-3º, 69 bis y 61-1º, la imposición de una pena de prisión menor de 6 meses y 1 día a dos años y cuatro meses, inferior en todo caso a la efectivamente impuesta por aplicación del Texto Legal de 1995-, el recurrente aduce subsidiariamente, la infracción por inaplicación, de las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda del C.P. de 1995 y los arts. 515, 516-3º, 69bis y 61-1º del C.P. de 1973.

Yerra quien así argumenta. Tal como explica la Audiencia Provincial en el Fundamento Jurídico Quinto de su resolución, se impuso una pena de dos años y seis meses de prisión, dado que se trata de un hurto agravado sancionado con pena de 1 a 3 años, en atención a la especial gravedad de lo sustraído (art.235-3º) al que al aplicarse la continuidad delictiva se posibilita la imposición de la pena en su mitad superior y, dentro de ella, al concurrir una atenuante, correctamente se impone en el máximo de su mitad inferior.Con el Código derogado -según destaca el Ministerio Público- en virtud de lo dispuesto en los arts. 515 y 516.3 que en consideración a la relevante suma sustraída tendría que calificarse como muy cualificada, la pena y su naturaleza de delito continuado permitiría la imposición de una pena de hasta 10 años de prisión mayor, que la concurrencia de la atenuante apreciada, podría reducir, en el más benévolo de los supuestos hasta cuatro años, dos meses y un día de prisión menor.

Ello determina que la elección aplicativa que se inclina por el Nuevo Código -que fué además la propuesta y aceptada por la Defensa de la acusada- resulta evidentemente más beneficiosa para ella.

De ahí el rechazo del Motivo cuyo planteamiento contradice palmariamente la proposición defensiva.

RECURSO ACUSACIÓN PARTICULAR ( DIRECCION000 .)

El primero de los Motivos se acoge al cauce del nº1 del art. 849 de la LECr. para denunciar infracción, por aplicación indebida de los art. 234 y 235 e indebida inaplicación de los art. 249, 250 y 252, todos ellos del C.Penal.

El recurrente cuestiona que el Tribunal Sentenciador, en el caso de autos, sienta "en base a un amalgama de corrientes jurisprudenciales", que Doña. Inmaculada , como cajera de la entidad DIRECCION000 , no cometió, con la continua retirada e ingreso en su patrimonio de dinero del banco de la que era empleada, un delito de apropiación indebida, sino que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de hurto.

Dicha postura -según el autor del Recurso- se aleja de la repetida y extensa jurisprudencia existente, tendente a la clara y precisa diferenciación entre el delito de hurto y el de apropiación indebida, produciéndose por ello una indebida aplicación de los preceptos penales referidos al delito de hurto cuando correspondería una calificación jurídica de los hechos por apropiación indebida y ello porque -sigue afirmando quien recurre- "la acusada como cajera y, por tanto, encargada del control, manejo y disposición del dinero necesario para la atención a los clientes, recibía, como representante del Banco, en depósito y para su administración, el dinero que los usuarios de la entidad confiaban a ésta."

"Además era la encargada, también en representación de la entidad bancaria, de solicitar dinero al Banco de España, así como realizar el arqueo diario, elementos estos, que, tras modificar las contabilidades, sirvieron para que la hoy condenada, se apropiara indebidamente del dinero que manejaba como depositaria del mismo, adueñándose ilegalmente de aquel bien fungible que, por razón de su función en el banco y como representante del mismo, le había sido entregado y por tanto poseía como depositaria."

En apoyo de dicha tesis se cita la sentencia de 9-6-82 para -comparando los argumentos diferenciales contenidos en tal resolución y las tareas desempeñadas por la acusada y su desleal conductaratificar su censura casacional de calificación errónea de los hechos y confirmar que los mismos constituyen un Delito continuado de apropiación indebida.

La esencia del alegato recurrente viene a destacarse precisamente en la fijación diferencial que la doctrina más consolidada -según su criterio- establece entre ambas figuras delictivas. Así, mientras en el hurto no existe un título legitimador y el agente sustrae cosas que estaban en poder de su titular, en la apropiación indebida el agente recibe el bien legítimamente por un título de transmisión posesoria, con inicial licitud, con la obligación de trasladarlo luego a su titular.

Las consideraciones que anteceden centran definitivamente un debate que, planteado en este trance, no hace sino reproducir el que ya tuvo lugar en la Instancia, si bien entonces con resultado adverso para la posición de la acusación particular, dado que, básicamente- a excepción de las circunstancias eximentes o atenuantes postuladas -el Tribunal Provincial acogió la postura de la defensa-. Más, a pesar de que tan concreta cuestión encauza la dialéctica abierta en torno a la calificación jurídica de los hechos, creemos oportuno reproducir -en tanto que también son única y obligada referencia que merece integral respecto- los fragmentos del "factum" en los que se describen, tanto las funciones encomendadas a la acusada empleada del Banco como el "modus operandi" utilizado para consumar sus propósitos lucrativos. Al efecto, se dice literalmente "Dña. Inmaculada trabajaba como cajera de la oficina principal en Bilbao de la entidad DIRECCION000 , sita en la C/ DIRECCION001 NUM000 de dicha Villa, desde el año 1978. En su función de cajera de la oficina principal, en la que tenía delegadas determinadas funciones por el interventor de la Sucursal, estaba encargada del control y manejo del dinero necesario para atención a los clientes, estando entre sus facultades la de pedir dinero directamente al Banco de España, así como, fundamentalmente, la de hacer al arqueo diario de caja, mediante el correspondiente documento quepresentaba a su superior para la firma.

A partir de 1988, Dña. Inmaculada comenzó a detraer cantidades de dinero de la caja, realizando después diversas operaciones de tipo contable, a fin de que la cantidad que efectivamente quedaba en caja estuviera justificada con anotaciones contables falsas en cuentas. Asimismo, falseaba el documento de arqueo, en el que hacía figurar las cantidades que quedaban tras hacer los ajustes necesarios para simular las sustracciones que realizaba, presentándolo a la firma a sabiendas de que el responsable no comprobaba la realidad de lo que el documento reflejaba.

Las cuentas que la acusada manipulaba eran cuentas internas del Banco, que reunían las características de no precisar de clave de la sucursal, y de no poder determinarse su saldo con carácter previo, sino que arrojaban un saldo determinable en función de determinadas variables -según la cuenta-.

Las cuentas que utilizó la acusada eran la nº 5600 de "Caja Pesetas", la 5602 de "Efectivo en Empresas de Seguridad", la 47401 de "Operaciones en Camino" y 47971 de "Deudores Cámara de Presentación a otros Bancos"; en algunos casos también utilizó la cuenta de Cajero Automático.

Este modo de actuar, sobre todo con la cuenta "Deudores Cámara de Presentación" exigía de especial diligencia por parte de la acusada, ya que la antigüedad en más de tres o cuatro días de las anotaciones hubiera permitido el descubrimiento de su forma de actuar, ya que esa antigüedad no respondería a la propia lógica de la dinámica bancaria.

De este modo, la acusada detrajo desde 1988 en que comenzó las operaciones hasta febrero de 1996 en que fue detectado su proceder, la suma total de 264.880.584 ptas." (sic)

Por otra parte, el Tribunal de Instancia justifica, con pulcritud expositiva y detalle valorativo, su opción de credibilidad en favor de la tesis que aportó la auditoría contable frente a la de la acusada que sostenía que la sustracción del dinero se había producido de forma regular a lo largo del tiempo. El informe pericial, por el contrario, cuadra con los apuntes de un dietario que llevaba aquélla salvo en la anualidad de los apuntes. Además -así lo especifica la Sala "a quo"- "la labor de los auditores se ha verificado de forma contable, contrastando y reconstruyendo sobre la base de los documentos del banco la actividad de la Sra. Inmaculada . Sobre esta base, en su informe escrito y en su ratificación en el plenario, se llega a la conclusión de que efectivamente se produjeron las detracciones como señala el dietario, pero correspondiendo a un año después. De ese modo, fiable desde una perspectiva pericial -aunque pertenezca al propio Banco- se computan las cantidades y se llega a la conclusión de que la cifra que daba la Sra. Inmaculada era cierta, si bien con la importante modificación que resulta de alterar el año del dietario, y llegándose a la conclusión -negada por la acusada- de que, desde diciembre de 1995 hasta febrero de 1996 en que fue descubierta, detrajo 60.000.000 ptas. Esta negativa va acompañada, sin embargo, del reconocimiento de que entre esas dos fechas pudo haber llevado a cabo más de 1400 anotaciones contables para simular sus operaciones y evitar que saltaran las alarmas de control del Banco: pero negar una cosa y admitir la otra resulta contradictorio, por lo que finalmente, también por esta razón, el Tribunal acepta la tesis del perito."

"Otro dato más añade credibilidad a la pericial. En ella aparece pormenorizado el proceso utilizado en la sustracción del dinero y en su simulación. Se describe una forma de actuar sofisticada en relación con la ocultación contable de la sus tracción. Se hacen anotaciones cruzadas entre las cuentas, a fin de dificultar el seguimiento de las partidas. Cuando un método es descubierto o se hacen reparos sobre la situación (por ejemplo un exceso de saldo detectado por el Director de la Sucursal en la cuenta con Empresas de Seguridad) se pasa a utilizar otras cuentas, y de ese modo continuaba la Sra. Inmaculada su proceder delictivo."

La pericial no se limita a una año, o a una cuenta. Ha supuesto la reconstrucción de la contabilidad de la Sucursal sobre la base de la documentación bancaria a lo largo de ocho años. Ha detectado y reflejado detalles en relación con los cambios de estrategia y los momentos en que dichos cambios tenían lugar. Con todo ello se llega a un resultado coincidente en lo fundamental con los que la Sra. Inmaculada dice haberse llevado. Pero, en la confrontación entre las anotaciones de la acusada, y las obtenidas por la pericial, con lo alegado por aquella y lo probado por ésta, el Tribunal, como ya se ha dicho, da mayor credibilidad y fuerza de convicción a la pericial."

Pues bien, partiendo de tales componentes operativos y funciones desempeñadas por la acusada, el Tribunal de Instancia -después de referir sintéticamente las diversas variantes doctrinales y jurisprudenciales que servirían para calificar los hechos, decide que "-siendo una "cuestión" abierta dadoque la Jurisprudencia sigue manejando los postulados clásicos con las aportaciones normativistas descritas y en la doctrina ninguna de las formulaciones ha conseguido ser mayoritaria. El criterio ecléctico de atención a la naturaleza de la relación de hecho que el sujeto activo tiene con la cosa, sin olvidar (aspecto normativo) el título en virtud del cual se posee, con atención asimismo a la Jurisprudencia del TS., sirve de base a la decisión que en esta resolución se adopta, esto es, de considerar que nos hallamos ante un delito de hurto." Al efecto se citan los que, desde antiguo, se venían considerando casos límite los de los llamados servidores de la posesión. Estos no poseen para sí sino para otros, para los dueños de las cosas muebles. Mantienen una situación de proximidad física con la cosa, incluso de detentación temporal, pero tal relación no llega a configurar una verdadera posesión, y no es, desde luego, un título de los que producen obligación de entregar o devolver, porque no son títulos posesorios, reseñando los supuestos que, a título ejemplificador, describe la Sentencia de 31-5-93 (caso "Dioni") para terminar afirmando que el caso de autos es idéntico a los que, ejemplificativamente, el Tribunal Supremo enumera como constitutivos de hurto: la Sra. Inmaculada no recibe ni posee con obligación de entregar o devolver, sino que, por razón de su trabajo, tiene contacto con el dinero de la sucursal, con la finalidad de dar el destino laboralmente asignado a las cantidades que maneja (criterio jurisprudencial). Estas no las posee con carácter autónomo sino momentáneamente en función exclusiva de su destino. Toda ulterior posición supone un quebrantamiento de la custodia (criterio de la doctrina alemana), e implica la consumación del delito de hurto y no el de apropiación indebida, ya que para aquél basta la mera disponibilidad que se produce con cualquier detentación al margen de las laboralmente admitidas, en tanto que para la apropiación precisa una decisión ulterior de conversión en propiedad de la posesión, posesión de la que -como se viere razonando- carecía."

Planteada así la cuestión, no cabe duda que en la oferta dialéctica que presentan ambas tesis enfrentadas aparecen en cada una de ellas razonables dosis de aceptación. Tanto es así que no puede considerarse pacífica la praxis jurisprudencial al respecto aunque si ofrece connotaciones constantes que permiten mantener asertos de unanimidad como referentes con los que establecer criterios generalizantes, aún cuando no axiomáticos, dadas las específicas peculiaridades de cada caso.

Viene a cuento tal reflexión porque en definitiva -ella resuma el propio debate interno de quienes tienen que resolver jurisdiccionalmente el supuesto ahora contemplado desde una perspectiva extrictamente técnico-jurídica en la que concurren fundados posicionamientos doctrinales mas que pragmáticas realidades.

En todo caso, sí conviene destacar que los criterios simplistas de diferenciación de la Apropiación Indebida y del Hurto y a cuya virtud -según Sentencias de 28-4-86 y 13-2-89- en la Apropiación Indebida el agente se apropia de cosas ajenas que se hallan en su poder en virtud de uno de los títulos posesorios aludidos expresamente en el art. 535, hoy 252, Depósito, Comisión o Administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos o negaren haberlos recibido y en el Hurto, el culpable toma y se apodera de lo que otro posee, mientras que en la Apropiación Indebida aquél se adueña o dispone de lo que el mismo posee por haberlo recibido del propietario, han quedado mermadas, no sólo con aportaciones doctrinales o matizaciones jurisprudenciales posteriores producto de una praxis nacida de la Reforma del C. Penal de 1.983 y la fagoticación que del Delito de Hurto por parte del Apropiación Indebida (al desaparecer el abuso de confianza como componente agravatorio del primero) supuso dicha reforma legal. Así lo destacó ya una Sentencia de 13-10-87. Sin embargo una constante de dicha evalución se reconduce a lo largo de una larga línea jurisprudencial -de la que son exponentes, las Sentencias de 9-12-88, 16-6-92, 11-10-95, 20-6-97, 1-7-97, 27-11-98 y 15-2-2.000- en la que permanentemente se destaca:

1. por un lado, una dualidad operativa en el Delito de Apropiación Indebida. De ahí que se reafirme en las resoluciones citadas:

"La doctrina de esta Sala ha establecido reiteradamente que en el delito de apropiación indebida el título por el que se recibe la cosa ha de originar una obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario y ha precisado que los títulos que el precepto relaciona (depósito, comisión y administración) no sos un "numerus clausus", como claramente se verifica al incluir una fórmula abierta que extiende el ámbito del tipo a todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación de devolución o entrega de la cosa, incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver (por todas S.T.S. de 27 de noviembre de 1.998). Por eso el delito se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando rompe dolosamente el fundamento de confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados. De ahí que, cronológicamente, existan dos momentos distintos en el desarrollo del "iter criminis", uno, inicial, consistente en la recepciónválida, otro subsiguiente, que consiste en la indebida apropiación con perjuicio a otro si, con ánimo de lucro, se origina tal apoderamiento o la distracción de lo que se tenía en posesión. La fórmula amplia y abierta del artículo 535 del Código (hoy 252), permite incluir en el tipo, además de las expresamente consignadas, toda una serie de posibles relaciones jurídicas. En este sentido, distínguense los supuestos de cosas concretas no fungibles y aquéllos en los que se trata de dinero o cosas fungibles que deben tener un destino determinado, previamente fijado."

y b) Por otro, que subyace en las conductas tipificas como Apropiación Indebida (Sentencia de 19-12-88, 16-6-92, 21-5-93, 19-10-96 y 20-1-98) el quebranto de una situación de lealtad inicial asumida o, en definitiva, un abuso de confianza que normalmente está ausente en el Hurto típico. De ahí que en la citada Sentencia de 12-2-2.000 se reafirma como resumen ejemplar de todas ellas que:

"El ánimo de lucro implica cualquier ventaja o utilidad a obtener. Se constituye en dolo esencial que propicia la infracción si a la vez va unido al quebrantamiento de la lealtad debida, lealtad manifiestamente resquebrajada porque el acusado o los acusados abusando de esa confianza, distorsionan ilegítimamente las justas expectativas que el propietario demandaba en favor de aquéllo que le pertenecía (S.T.S. de 20 de enero de 1.998).

Por lo demás, la diferencia con el delito de hurto no sólo radica en la concurrencia del elemento de la defraudación por el sujeto activo de la confianza, o al menos de la buena fe, que el propietario del dinero o de la cosa deposita en el autor del hecho. También en que la esencia de la apropiación está en el ataque a la propiedad del dueño, puesto que la posesión de la "res furtiva" ya la tenía el acusado, en tanto que el hurto ataca a la vez y de modo pleno ambas facultades dominicales - posesión y propiedad-, de modo que bastará reconocer esa previa posesión de la cosa por el "accipiens" para tipificar el hecho como apropiación y no como hurto (S.T.S. de 8 de mayo de 1.994)."

Existe, pues en la Apropiación un componente de deslealtad o "incumplimiento del encargo" -mandato o instrucciones recibidas- que, a la vez de soportarse en un criterio objetivo y abierto de manejo y disposición de los bienes, lleva unido el quebrantamiento del abuso de confianza que el acto de distracción o disposión espuria intrínsecamente lleva consigo y, sin embargo, no se aprecia en el Hurto.

El art. 535 derogado y su equivalente en el Nuevo Código, art. 252 no sólo contienen el tipo clásico de Apropiación Indebida de cosas, sino también y en cuanto se refiere al dinero, un tipo de gestión desleal de alcance limitado que se comete cuando el encargado del depósito, administración o gestión perjudica clamorosamente a su principal en la medida en la que, habiendo recibido sumas de dinero para darles el destino previsto por aquél, las desvía para otras finalidades o se las apropia distrayendo el dinero de cualquier forma. No olvidemos -así lo recuerda la Sentencia de 27-11-98 que en el ámbito jurídico- penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quiénes lo entregaron.

Pues bien, a la vista de dichos parámetros, el supuesto sometido a nuestra consideración merece la calificación de Apropiación Indebida. El manejo de los fondos de los que estaba encargada la acusada como cajera de una oficina principal de una importante institución financiera en una gran ciudad por sus específicas facultades y connotaciones operativas -prácticamente de rango institucional o de transcendente importancia en la diaria operativa bancaria- supera en exceso el rango puramente burocrático, laboral o de escasa entidad y pasa a convertirse en una estable función de confianza que apareja, además del específico encargo del principal para la recepción, trasiego y destino final del bien fungible en que el dinero consiste, una intensidad, seguridad y permanencia posesoria en su custodia y disponibilidad para dirigir sus destinos que encaja en la fórmula abierta que acogen los precitados preceptos sustantivos.

Ambos presupuestos, si se unen a que -como bien destaca la entidad recurrente- el título de legitimación que ostentaba la acusada proviene "ab initio" precisamente de su cargo en el Banco, a quien representa cuando recibe a dispone de la suma dineraria (y en tal modo representa a la entidad que hasta está facultada para estampar el sello de "recibí" en nombre de la compañía) y que dicho dinero aquélla -la acusada como cajera- habría de entregarlo ya al banco o al cliente, determinan que su actividad es la de una depositaria temporal hasta la rendición de cuentas a sus superiores jerárquicos, confeccionando el estadillo diario y el cuadre de caja, lo que permite calificarla como poseedora de las sumas económicas, en tanto que, representando al Banco, poseía un dinero ajeno que ella era la encargada de velar y conservar, dado que le había sido entregado en razón de confianza que el Banco había depositado en ella para suadministración con independencia de las peculiaridades de gestión que implicaba su actividad laboral.

De ahí que, a la vista de las meritadas consideraciones estimemos que los hechos han sido calificados erróneamente como un delito continuado de hurto, aplicándose los preceptos penales que tratan dicho delito, no obstante corresponder una calificación jurídica de Apropiación Indebida. Por todo ello, acogemos la propuesta recurrente, calificando la conducta enjuiciada como un Delito continuado de Apropiación Indebida del art. 252 en relación con el art. 74-1º y 2º y 249 todos ellos del C. Penal, por lo que, dada la importancia del perjuicio total causado, la intensidad y notoria deslealtad de la conducta desplegada por la acusada, su contumacia lucrativa, su específica maniobrabilidad para ocultar tan larga cadena de ilícitas actuaciones y la importante responsabilidad que acompañaba al desempeño de las funciones encomendadas y que instrumentó en su propio beneficio, las consecuencias penológicas de dicha determinación, no obstante seguir apreciando la atenuante de confesar el delito a las autoridades, han de resultar agravadas, de ahí que proceda imponer -rectificando el acuerdo jurisdiccional de instancia- por el Delito precitado, la pena de 4 años de Prisión .

El segundo Motivo -también interpuesto a través del art. 849-1º de la L.E.Cr.- sirve para denunciar infracción, por aplicación indebida, del art. 21-4º del C.Penal.

Cuestiona el recurrente la apreciación de la atenuante de confesar la infracción a las autoridades, recogida en el precepto precitado, justificando tal censura a través de un recorrido cronológico del comportamiento de la acusada con el que reconstruye una hipótesis fáctica distinta -en extremo sustancialde la que aparece fijada en la combatida, pues, en definitiva, lo que afirma quién recurre es que aquélla procedió a confesar a las autoridades su infracción después de tener conocimiento de la apertura del procedimento judicial.

El esfuerzo dialéctico desplegado como sustento de dicho alegato no resulta recompensado ante la inalterada realidad de un "factum" que -en el pasaje que ahora interesa- ha sido ya reproducido en el fundamento jurídico primero de esta resolución. La terminante expresión: "sin conocer que se hubiera abierto el procedimiento judicial..." hace inviable la propuesta impugnativa en tanto que aparece como plasmación contundente de una conclusión valorativa obtenida por la Audiencia Provincial en el ejercicio de una soberana facultad que no puede ser sometida a revisión y que, por lo mismo, y ser de inexcusable e integral respeto, creemos oportuno reproducir:

La Sala estima acreditado que la autodenuncia ante la autoridad judicial se produjo antes de que se abriera el Procedimiento Judicial, y esto porque en la forma en que ocurrieron los hechos, el que el Sr. Romeo indicara que le iba a denunciar o que lo había hecho ya, es algo secundario, atendido el importe de la sustracción y la gravedad de lo acontecido. Ni en el mejor de los casos podía pensar la acusada que la denuncia no se iba a producir. Siendo así, lo cierto es que llevó las joyas a presencia del Sr. Romeo el día 28, que finalmente no se hizo cargo de ellas. La denuncia del Banco se produjo el mismo día 28, pero el procedimiento judicial no se incoó ese día, sino al siguiente. Ese mismo día 29 se presentó la autodenuncia por la Sra. Inmaculada . Por tanto, denegar la base de hecho para la atenuante es como convertir la atenuante en una carrera hacia el Juzgado en la que lo esencial no es el componente teleológico de la misma, su finalidad político criminal, sino una secundaria cuestión de horas o de anticipación, que podría hacer depender de la mayor velocidad de algún interesado el hecho de la apreciación de la atenuante.

Faltando tal presupuesto desaparece toda posibilidad de acoger la pretensión recurrente. De ahí su rechazo.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por Infracción de Ley interpuesto por la representación dde la Acusación Particular DIRECCION000 . contra la sentencia dictada el día 25 de Mayo de 1998 por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda (rollo de Sala 78/97), en la causa seguida contra Inmaculada por Delito de Apropiación Indebida, y en su virtud la casamos y anulamos con declaración de oficio de las costas causadas.

ASIMISMO DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por Infracción de Ley interpuesto por la representación de la acusada Inmaculada contra la meritada sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas causadas.Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil.

En el Procedimiento Abreviado nº 138/96 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao y seguido ante la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Segunda, Rollo de Sala nº 78/97) por Delito de Apropiación Indebida contra Inmaculada , con D.N.I nº NUM001 , nacida el 17 de abril de 1956, hija de Cristobal y Rita natural de Bilbao, provincia de Vizcaya, de estado civil casada, con instrucción, solvente parcial y en libertad provisional por esta causa; contra la que se dictó Sentencia el 25 de mayo de 1.998 por la mencionada Audiencia, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. arriba expresados y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, hace constar lo siguiente: