STS 1161/2000, 26 de Junio de 2000

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Castellón instruyó Sumario núm. 2 de 1998 contra Adolfo y Julia por presuntos delitos de malos tratos habituales y lesiones y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Capital que con fecha ventitrés de febrero de 1.999 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Que Adolfo de 27 años de edad con antecedentes penales no computables y su esposa Julia de 19 años sin antecedentes, tuvieron un hijo que llaman Inocencio y que nació el día 3 de julio de 1997. Así las cosas en los días siguientes a su nacimiento a medida que iba desarrollándose se manifestaba con los lloros habituales de los recién nacidos cuando éstos reclaman alimento, tienen sueño o alguna molestia que les incomoda y por ello no están calmados, por lo que cuando estos lloros y rabietas se producían Adolfo molesto y sin la paciencia habitual de cualquier padre le propinaba a Inocencio lo mismo manotazos que pellizcos para que el niño callara, produciéndole continuos hematomas en la cara, cuero cabelludo y orejas que pudo diagnosticar no sin sorpresa, el médico pediatra Sr. Ángel Jesús cuando el día 10 de diciembre de 1997 le realizó un control médico a los 5 meses de nacer. El facultativo lo puso en conocimiento de los Servicios Sociales y Fiscalía de menores y a partir de esa fecha se hizo un seguimiento al niño y a sus padres. El niño regresó con sus padres a la vivienda familiar pero nuevamente el día 12 ingresó en el Hospital General de Castellón aquejado de las mismas molestias pues continuaba con lloros, vómitos y los hematomas que lejos de desaparecer aparecían por todo el cuerpo del bebé. Unos días en el hospital con los cuidados necesarios y el niño mejoró y como no aparecieron nuevos hematomas en evolución, fue dado de alta el día 17 del mismo mes y año, regresando junto con sus padres, pero nuevamente al primer lloro o rabieta recibía "la atención" de su padre Adolfo quien a base de manotazos, tirones y pellizcos traba de que el niño se calmara y de paso le dejase en paz.

El día 22 de Febrero de 1.998 Julia y Adolfo acudieron con Inocencio a urgencias del Hospital General de Castellón, pues el bebé no reaccionaba, presentando sobre las 22 horas un estado de parada cardiorespiratoria sin respuesta a ningún tipo de estímulo. El origen de tan grave situación había sido unaanoxia encefálica producto de la ingestión por vómito de cierta cantidad de papilla que colocó al niño al borde del peor mal, pero que con los cuidados y atenciones recibidas en el centro hospitalario, salió adelante, eso sí las radiografías que se le hicieron ese día sacaron a la luz nueve fracturas costales de una antigüedad de unos treinta días aproximadamente y con sólo mirar a Inocencio , se veían los múltiples hematomas que en ese último ingreso todavía presentaba pero que fueron desapareciendo con el tiempo y su permanencia en el hospital fuera del alcance de Adolfo , curando por tanto con otros treinta días de total reposo quedándole graves secuelas como consecuencia de la anoxia encefálica tales como retraso psicomotor y posible amaurosis de origen cerebral.

No consta que Julia participase en las agresiones a Inocencio ni activa ni pasivamente.

En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Adolfo en quien concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravantes de parentesco y alevosía, como autor criminalmente responsable de un delito de malos tratos habituales y un delito de lesiones, ambos ya definidos, a las penas de 3 años de prisión, por el delito de malos tratos habituales y 5 años de prisión, por el delito de lesiones, con privación de la patria potestad respecto de su hijo Inocencio y con imposición de la mitad de las costas del procedimiento, y debemos absolver y absolvemos a Julia de los delitos de que venía siendo acusada declarando de oficio las costas causadas a su instancia.

En el momento de cumplir las penas impuestas deberá serle abonado el tiempo que ha estado privado de libertad provisionalmente por esta causa.

Cúmplase lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial."

Notificada en forma la Sentencia a todas las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL en base al art 849.1 de la L.E.Crim. que se tuvo anunciado; remitiéndose a la Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formulado por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim., denunciando la inaplicación de los arts. 153, 147, 148.3 y 11 todos del C.penal, respecto a Julia .

Instruidas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 19 de junio de 2.000.

La Audiencia Provincial de Castellón de la Plana condenó a Adolfo , como autor criminalmente responsable de un delito de malos tratos habituales y de otro delito de lesiones, con las circunstancias agravantes de parentesco y alevosía, a las penas de tres años de prisión por el primer delito y cinco años de prisión por el segundo, absolviendo a Julia , contra cuya resolución se alza en esta instancia casacional el Ministerio público, formalizando el recurso por infracción de ley, con un solo motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la inaplicación de los arts. 153, 147, 148.3 y 11, todos ellos del Código penal, respecto de la absolución de Julia . Señala el Ministerio público que la Sala de instancia, al absolver a citada acusada de los delitos de malos tratos habituales y lesiones, "pese a describir en el relato fáctico de la sentencia la conducta delictiva constitutiva de los delitos de los que era acusada y al absolver, infringe, por inaplicación, los preceptos antes invocados".

Hemos dejado ya constancia en los antecedentes de esta resolución judicial del relato histórico de los hechos que declara probados la Sala de instancia, y que pueden resumirse en los malos tratos reiterados infligidos por el acusado condenado, Adolfo , a su propio hijo, un bebé de cinco meses deedad, como consecuencia de "los lloros habituales de los recién nacidos cuando éstos reclaman alimento, tienen sueño o alguna molestia les incomoda", propinándole "lo mismo manotazos que pellizcos para que el niño callara, produciéndole continuos hematomas en cara, cuero cabelludo y orejas", que fueron detectados por su pediatra, malos tratos que determinaron su ingreso en dos ocasiones en el Hospital General de Castellón, en la última de la cuales se le detectaron unas gravísimas lesiones, incluso nueve fracturas costales, que el Tribunal de instancia atribuye en cuanto a su autoría al padre, condenándole en la forma que hemos puesto de manifiesto más arriba. Con relación a la otra acusada -esto es, su madre-, a la consideración de este Tribunal, existen elementos suficientes en el "factum" de la Sentencia recurrida de donde deducir su participación como autora por comisión por omisión, dada la posición de garante, como razonaremos más adelante, dado el conocimiento que debe atribuirse de los malos tratos reiterados que son infligidos por su marido y padre del menor, si bien no existan elementos de donde deducir, como acertadamente justifica la Sala sentenciadora, su participación en las lesiones causadas que originan la comisión del delito tipificado en el art. 148.3 del Código penal. Cierto que en el relato de hechos probados se incluye por el Tribunal "a quo" la frase "no consta que Julia participase en las agresiones a Inocencio ni activa ni pasivamente", pero también lo es que dicho aserto, primero, no es un hecho sino una inferencia, al menos en lo referente a la falta de participación "pasiva", que parece excluir su autoría por comisión por omisión, máxime -y esto se expone en segundo lugar- porque existe elementos en los hechos probados que prueban tal participación, dada la posición de garante que, en cuanto a la salud e integridad física de los hijos, se contempla con carácter general en el art. 154 del Código civil, como uno de los deberes que en el conjunto de las relaciones paterno-filiares incumbe a los padres. Así, el 10 de diciembre de 1997, el médico pediatra, Dr. Ángel Jesús , advierte, "no sin sorpresa", dice el "factum", continuos hematomas en cara, cuero cabelludo y orejas en el bebé. Ante ello, tal acontecimiento es puesto de manifiesto ante los Servicios Sociales y Fiscalía de menores, realizándose su seguimiento del niño y de sus padres; dos días después, y tras regresar con sus padres, es ingresado en el Hospital General de Castellón aquejado de las mismas molestias, y ahora los hematomas aparecen ya "por todo el cuerpo del bebé", siendo dado de alta el día 17 de diciembre de 1997, regresando con sus padres, siendo a partir de ahí, otra vez, agredido por su padre, "quien a base de manotazos, tirones y pellizcos trataba de que el niño se calmara y de paso le dejase en paz". Dos mese más tarde, concretamente el día 22 de febrero de 1998, es ingresado de nuevo en urgencias del Hospital citado, "pues el bebé no respiraba, presentando sobre las 22 horas un estado de parada cardiorespiratoria sin respuesta a ningún tipo de estímulo", demostrándose, mediante las radiografías que le efectúan, que tenía "nueve fracturas costales de una antigüedad de unos treinta días aproximadamente, y con solo mirar a Inocencio , se veían los múltiples hematomas que en este último ingreso todavía presentaba". Con estos elementos probatorios es fácil deducir inferencialmente que la acusada y madre del menor tuvo necesariamente que conocer los malos tratos de que era objeto, y ello de forma reiterada, y si no pudo probarse su autoría directa, sí es responsable, como autora por comisión por omisión, ya que el único que podía realizar tan reprochable conducta necesariamente tenía que ser el padre, e inevitablemente su materialización en el cuerpo del bebé tenía que observarlo la acusada en las múltiples ocasiones de cambio de ropas, baño, cuidados personales, etc. y nada hizo para averiguar la procedencia de los mismos y para evitar que prosiguieran dichos malos tratos reiterados, no solamente denunciando los hechos, sino materialmente apartando al niño, para protegerle, de la presencia de su padre, impetrando el auxilio judicial preciso en tal sentido. Como dice la Sentencia de esta Sala, de 6 de octubre de 1995, muchas maneras a su alcance había para lograrlo; al no haber sido así, la conducta pasiva de la agente se convirtió en condición esencial o necesaria, no meramente favorecedora, para la consumación de las lesiones. La doctrina de la Sala Segunda es concluyente. De una parte es incuestionable, desde el punto de vista jurídico, que cuando el sujeto de la infracción no evita, pudiendo hacerlo, que otra persona cometa un delito, existe participación por omisión si el omitente estaba en posición de garante. Tales conductas (Sentencia de 22 junio 1991), con independencia de los típicos delitos de omisión, pueden ser valoradas como válidas en orden a la comisión de determinados delitos de resultado, doctrinalmente conocidos como delitos de comisión por omisión o delitos de omisión impropia, cuando el orden social atribuya al sujeto la obligación de evitar el resultado típico como garante de un determinado bien jurídico, que en este caso deviene del deber de la madre al velar por su hijo (artículo 154 del Código Civil). Como dice la Sentencia de 31 octubre 1991, en supuesto parecido al ahora enjuiciado, la fuente de esa esperada intervención, deber jurídico de actuación del garante, o deber jurídico de obrar, puede nacer de la ley, del contrato o de un actuar peligroso precedente. Los deberes de protección y cuidado que la madre tiene respecto de su hija derivan aquí no sólo de la propia naturaleza biológica que la maternidad representa, deber moral, sino también de las exigencias legales que la normativa establece, deber legal ínsito en el artículo 154, que impone a la madre velar por el niño e incluso recabar -como antes dijimos- el auxilio de la Autoridad en su caso para dicho cumplimiento (ver la Sentencia de 28 enero 1994). En el caso sometido a nuestra consideración, no solamente el "factum" de la Sentencia de instancia describe que "con solo mirar a Inocencio se veían los múltiples hematomas" que presentaba el niño, lo que refuerza la tesis inferencial que lleva a la inequívoca conclusión que tuvo que tener conocimiento de las reiteradas agresiones que el otro acusado infligía al menor; por otro lado, en el fundamento jurídico sexto dela Sentencia, que completa el relato de hechos probados (tal como esta Sala viene reiteradamente declarando: Sentencias de 3 de mayo de 1990 y 17 de diciembre de 1996, entre otras muchas), se expone por el Tribunal sentenciador que el pediatra expresamente se lo había advertido. De manera que, habiendo sido informada por el citado médico de las agresiones de que era objeto el niño y de la circunstancia, también probada, que los hematomas eran perfectamente visibles, la conclusión lógica no debe ser otra que su conocimiento y pasividad, lo que, como veremos más adelante, la convierte, a la luz de la doctrina jurisprudencial de esta Sala, en autora por comisión por omisión, dada su posición de garante. Tal inferencia deductiva puede ser introducida por la vía casacional elegida, ya que el respeto a los hechos probados sólo cede, aparte la vía casacional del error de hecho prevista en el núm. 2º del artículo 849 o por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con relación a los juicios de inferencia incorporados a la resultancia fáctica, que son atacables por la vía del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como es el caso.

El art. 11 del Código penal de 1995 regula la comisión por omisión, señalando que los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación, disponiendo, a continuación, que a tal efecto, se equipará la omisión con la acción, entre otros supuestos, cuando exista una específica obligación legal de actuar. En cuanto al tema de la posibilidad de perpetrar estos delitos por comisión por omisión, y para lo que aquí se estudia, en relación con el delito previsto en el art. 153 del Código penal (violencia fisica habitual o malos tratos sobre los propios hijos), ya fue estimado punible por la Circular 2/1990 de la Fiscalía General del Estado, pero, sobre todo y ello es lo que interesa ahora, por la doctrina jurisprudencial de esta Sala. Así, podemos citar, a modo de ejemplo, las siguientes sentencias: A) La de 22 de junio de 1991 que dice al respecto: «El "factum" de dicha sentencia afirma que la acusada "maltrató a su hija de cinco meses de edad", causándole las lesiones que seguidamente describe; afirmando, finalmente, que "... la lesión se causó a presencia del marido que no intervino para guardar la integridad física de la niña". Se describe, por tanto, en el relato fáctico de la sentencia una típica conducta omisiva, en este caso, por parte del padre. Tales conductas -con independencia de los típicos delitos de omisión-, pueden ser valoradas como válidas en orden a la comisión de determinados delitos de resultado (como es el caso del delito de lesiones) en lo que doctrinalmente se conoce como "delitos de comisión por omisión", o delitos de omisión impropia, cuando el orden social atribuya al sujeto la obligación de evitar el resultado típico, como garante de un determinado bien jurídico, y que, en el presente caso, se concreta en el deber de velar por los hijos que concierne a los padres, por razón de la patria potestad (vid. artículo 154.1º del Código Civil). En tal caso, la conducta pasiva del padre de la niña lesionada fue condición necesaria para la producción del resultado lesivo. No cabe imaginar que la "esperada" (por obligada) acción protectora del padre no hubiera podido evitar tal resultado, particularmente habida cuenta de las múltiples lesiones de la menor. B) La de 31 de octubre de 1991, en la que conociendo la madre que su esposo hacía objeto de malos tratos en forma persistente a su hija de tres años de edad, "al menos desde aproximadamente un mes", toleró los mismos y no los evitó como era su obligación de madre. La conducta omisiva de la coprocesada absuelta reviste eficacia causal con el resultado producido, lesiones sufridas por su hija de tres años, de tal entidad que precisaron la hospitalización con sesenta días de duración y secuelas psíquicas, por no haber evitado e impedido el continuo maltrato realizado por su cónyuge sobre la menor, que de haber actuado hubiera evitado la producción de las más graves. La procesada, se dijo por esta Sala, aparecía como garante de la evitación del resultado. La fuente de este deber jurídico de actuación de garante, o sea del deber jurídico de obrar puede nacer de la ley, del contrato o de un actuar peligroso precedente. La responsabilidad por la omisión arranca de su carácter de madre de la niña de tres años, cuyos deberes positivos de protección y cuidado derivan no sólo de la propia naturaleza fundada en el hecho biológico de la maternidad natural (deber moral) sino de su traducción en exigencias normativas (deber legal). El Código Civil impone a los padres el velar por los hijos menores -art. 154.1º- y permite a los progenitores recabar incluso el auxilio de la autoridad, en su caso, para dicho cumplimiento. Por tal concepto debe entenderse el de cuidar solícitamente a los hijos evitándoles cualquier mal o perjuicio y entre ellos y como más graves, las posibles agresiones sexuales o maltratos que puedan sufrir por actuaciones desalmadas de terceros. C) La 998/1995, de 6 de octubre, anteriormente citada, en la que se declara: «... Se trata de definir y calificar la actitud pasiva del sujeto de la infracción, en este caso lesiones. Como acertadamente se dice por el Fiscal, la recurrente se encontraba en posición de garante, reiteradamente apreciada en toda madre respecto de sus hijos pequeños, "por virtud de lo cual es exigible un determinado comportamiento activo para garantizar que un resultado lesivo, por obra de otra persona, no se produzca". También la Sentencia 481/1997, de 15 de abril, se refiere a la posición de garante, entendiendo que la no evitación del resultado lesivo ha de equipararse a su causación positiva.

De tales hechos es responsable criminalmente la acusada Julia , por comisión por omisión, y en relación con el delito de violencia habitual o malos tratos ejercidos sobre hijos propios, previstoy penado en el art. 153 del Código penal, ya que, como dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 1996, se consuma por sus reiteraciones, finalidad perseguida y unión filial con la víctima, delito, por cierto, que fue introducido en el Código Penal de 1973, en el artículo 425, por la Ley Orgánica de 21 junio 1989. Habiendo de entenderse por habitualidad la repetición de actos de idéntico contenido, con cierta proximidad cronológica, tal y, como acontece en el supuesto de autos, siendo doctrinal y jurisprudencialmente consideradas como tal siempre que existan al menos agresiones cercanas. Norma penal, la aludida, creada con la finalidad de proteger a las personas físicamente más débiles frente a las agresiones de los miembros más fuertes de la familia; en definitiva, se trata de proteger la dignidad de la persona humana en el seno de la familia y, concretamente, su derecho a no ser sometida a trato inhumano o degradante alguno. Sin embargo, no puede condenarse a la acusada, como también ha interesado el Ministerio fiscal, por el delito de lesiones más grave, cometido por su marido, el coacusado, Adolfo , que produjo días antes del último de los ingresos hospitalarios citados, toda vez que la Sala sentenciadora declara como probado que, en esa ocasión, y "en los momentos finales de tan lamentables hechos, en que su marido al ir a pegar al niño, se puso en medio para evitarlo, llevándose ella los golpes dirigidos al niño". Procede, en consecuencia, estimar el recurso del Ministerio fiscal y dictar segunda Sentencia.

Por último, hemos de señalar que la Sala sentenciadora ha estimado concurrentes en el acusado que no ha recurrido la Sentencia las agravantes de parentesco y alevosía en los dos delitos por los que ha sido condenado (violencia habitual del art. 153 y delito de lesiones de los arts. 147 y 148.3, ambos del Código penal). Es evidente que la agravante de parentesco no puede concurrir en el delito definido en el art. 153, por ser ínsita al mismo (art. 67), al menos cuando se trata de "hijos propios", como es el caso, pero sí en el del art. 148.3, de modo que habrá de ser suprimida en la segunda Sentencia, toda vez que tampoco se aplicará en la conducta de la acusada frente a cuya absolución recurre el Ministerio fiscal.

Se declaran de oficio las costas procesales (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia núm. 14/99 de fecha veintitrés de Febrero de mil novecientos noventa y nueve de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón que condenó a Adolfo como autor responsable de un delito de malos tratos habituales concurriendo las circunstancias de parentesco y alevosía y de un delito de lesiones a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN por los malos tratos habituales y CINCO AÑOS DE PRISIÓN por el delito de lesiones con la privación de la patria potestad respecto de su hijo Inocencio , y que absolvió a Julia de los que delitos de que venía siendo acusada. Y en su consecuencia casamos y anulamos la anterior resolución con declaración de oficio de las costas causadas en la presente instancia.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación dictamos a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Junio de dos mil.

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Castellón instruyó Sumario núm. 2 de 1998 por delitos de malos tratos habituales y lesiones contra Adolfo , con D.N.I. núm. NUM000 , hijo de Lucas y de Clara , nacido en Castellón el día 20-8-70, y vecino de Castellón, con domicilio en la calle DIRECCION000 núm. NUM001 NUM002 , de estado casado, con instrucción y antecedentes penales no computables, cuya solvencia no consta y en situación de prisión provisional por esta causa, y contra Julia con D.N.I. núm. NUM003 , hija de Jose María y de Flora nacida en Castellón el 3-8-78, y vecina de Castellón, con domicilio en la DIRECCION000 núm. NUM001 - NUM002 sin antecedentss penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional por esta causa.